مجلس الدولة - المكتب الفني لرئيس مجلس الدولة - مجموعة المبادئ القانونية التي قررتها المحكمة الإدارية العليا
السنة الثانية والأربعون - الجزء الثاني (من أول مارس سنة 1997 إلى آخر سبتمبر1997) - صـ 761

(80)
جلسة 30 من مارس سنة 1997

برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ على فؤاد الخادم رئيس مجلس الدولة، وعضوية السادة الأساتذة المستشارين/ رائد جعفر النفراوي، والسيد محمد السيد الطحان، وإدوارد غالب سيفين، وأحمد عبد العزيز أبو العزم - نواب رئيس مجلس الدولة.

الطعن رقم 1476 لسنة 36 قضائية عليا

توجيه وتنظيم اعمال البناء - ترخيص مباني - بياناته - تحديد خط التنظيم بالترخيص - لزومه.
اللائحة التنفيذية للقانون رقم 106 لسنة 1976 بشأن توجيه وتنظيم أعمال البناء.
الأصل أن يصدر الترخيص بالبناء مبيناً فيه خط التنظيم المعتمد أو حد الطريق في حالة وجود خط التنظيم وكذا حد البناء وما إلى ذلك من بيانات جوهرية يتعين الالتزام بها - إذا لم يتضمن الترخيص الصادر بالبناء البيانات المشار إليها أو بعضها - لا يجوز للمرخص له القيام بالأعمال المرخص له بها إلا بعد إخطار الجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم بكتاب موصى عليه بعلم الوصول - ذلك لكي يقوم المهندس المختص، بتحديد خط التنظيم أو حد الطريق أو حد البناء - إذا لم يتم التحديد خلال المدة المحددة في اللائحة التنفيذية جاز للمرخص له أن يقوم بهذا التحديد على مسئوليته وطبقاً للبيانات المدونة بالترخيص - مؤدى ذلك أن هناك التزام يقع على عاتق المرخص له - إما بإخطار جهة الإدارة لكي تقوم بالتحديد المذكور أو أن يقوم هو بذلك في حالة عدم رد جهة الإدارة - تطبيق.

إجراءات الطعن

في يوم الاثنين الموافق 26 من مارس 1990 أودعت هيئة قضايا الدولة بصفتها نائبة عن الطاعنين قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقريراً بالطعن في الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري بالإسكندرية بجلسة 25/ 1/ 1990 في الدعوى رقم 2446 لسنة 43 ق الذي قضى بوقف تنفيذ القرار المطعون فيه رقم 124 لسنة 1989 الصادر من رئيس حي المنتزه وما يترتب على ذلك من آثار وإلزام الإدارة المصروفات.
وطلب الطاعن - للأسباب المبينة بالتقرير - قبول الطعن شكلاً وإلغاء الحكم المطعون فيه والحكم أصليا بعدم قبول الدعوى شكلاً لرفعها بعد الميعاد واحتياطياً برفض طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه وإلزام المطعون ضدها المصروفات.
وقد تم إعلان الطعن قانوناً على النحو المبين بالاوراق.
وأودعت هيئة مفوضي الدولة تقريراً بالرأي القانوني في الطعن ارتأت فيه الحكم بقبول الطعن شكلاً وبإلغاء الحكم المطعون فيه وبرفض طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه وإلزام المطعون ضدها المصروفات.
وقد عينت جلسة 17/ 10/ 1994 لنظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون التي قررت بجلسة 3/ 4/ 1995 إحالة الطعن إلى المحكمة الإدارية العليا (الدائرة الأولى) لنظره بجلسة 30/ 4/ 1995، وبجلسة 18/ 6/ 1995 قررت المحكمة إعادة الطعن إلى المرافعة لتقدم الجهة الطاعنة ملف الترخيص والخريطة المساحية والعقد المسجل الخاص بالعقار موضوع الطعن، وتداولت المحكمة نظر الطعن على النحو المبين بمحاضر الجلسات وبجلسة 29/ 12/ 1996 قرر الحاضر عن الجهة الإدارية أن ملف الترخيص مفقود وجارى التحقيق في ذلك الشأن، ومن ثم قررت المحكمة النطق بالحكم بجلسة 23/ 3/ 1997 ومذكرات لمن يشاء خلال أسبوعين وفات الأجل، ولم يقدم شيء وبتلك الجلسة قررت المحكمة مد أجل النطق بالحكم لجلسة 30/ 3/ 1997 لإتمام المداولة.
وبجلسة اليوم صدر الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق، وسماع الإيضاحات، والمداولة.
من حيث إن الطعن استوفى أوضاعه وإجراءاته المقررة قانوناً.
ومن حيث إن عناصر هذه المنازعة تتحصل - حسبما يبين من الأوراق - في أن المطعون ضدها كانت قد أقامت الدعوى رقم 2446 لسنة 43 ق بصحيفة أودعت قلم كتاب محكمة القضاء الإداري بالإسكندرية بتاريخ 17/ 8/ 1989 طلبت في ختامها الحكم أولاً: بصفة مستعجلة بوقف تنفيذ القرار رقم 124 لسنة 1989 الصادر من حي المنتزه بإزالة ثلاثة أمتار ونصف من الدور الأرضي والمسروق وثمانية أدوار علوية من العقار الكائن بشارع ابن سعد برقم 45 قسم المنتزه ثانياً: وفى الموضوع بإلغاء القرار المطعون فيه وما يترتب على ذلك من آثار وإلزام الجهة الإدارية المصروفات.
وقالت المدعية شرحاً لدعواها إنها مأمورة اتحاد ملاك عمارة التيسير وكانت قد حصلت في 7/ 11/ 1984 على الترخيص رقم 933 لسنة 1984 من حي المنتزه بإقامة عمارة سكنية أرضى وجراج وعشرة أدوار علوية وذلك بعد إقرار قسم التنظيم في 6/ 11/ 1984 بسلامة الرسومات الهندسية المقدمة منها وعدم تعديها على خط التنظيم، وبعد إتمام البناء وشغل جميع وحدات المبنى فؤجئت في 27/ 7/ 1989 بصدور القرار المطعون فيه رقم 124 لسنة 1989 والمتضمن إزالة الأعمال المخالفة التي قامت بها وهى تعديها على خط التنظيم بمقدار 3.5 متراً بالدور الأرضي والمسروق وثمانية أدوار علوية.
وتنعى المطعون ضدها على القرار المشار إليه مخالفته للقانون استناداً على أنه لم تتم معاينة العقار المذكور على الطبيعة ومطابقة موقعه على الخرائط الرسمية خاصة وأن مصلحة الشهر العقاري بالإسكندرية خاطبت حي المنتزه في 21/ 4/ 1985 بأنه لا مانع من شهر العقد وتسجيل العقار محل القرار المطعون فيه فضلاً عن أنها حصلت على صورة رسمية من الخريطة الأصلية من التخطيط العمراني بالمحافظة تفيد أنها لم تتعد على المنفعة العامة وأن العقار ملتزم بخط التنظيم، وأنه بفرض وجود مخالفة فإن المسئولية لا تقع عليها بل على الإدارات الهندسية.
وعقبت هيئة قضايا الدولة على الدعوى بمذكرة دفعت فيها بعدم قبول الدعوى بشقيها المستعجل والموضوعي - على النحو الوارد بالمذكرة - وإلزام المدعية المصروفات.
وبجلسة 25/ 1/ 1990 أصدرت محكمة القضاء الإداري حكمها الذي قضى بقبول الدعوى شكلاً وبوقف تنفيذ القرار المطعون فيه رقم 124 لسنة 1989 الصادر من رئيس حي المنتزه وما يترتب على ذلك من آثار. وأقامت المحكمة قضاءها - فيما يتعلق بالشكل - على أن المدعية علمت بالقرار المطعون فيه بتاريخ 25/ 7/ 1989 وأقامت دعواها في 17/ 8/ 1989 وفى الموضوع أقامت المحكمة قضاءها على أن المدعية حصلت على ترخيص بالبناء في 7/ 11/ 1984 بعد اعتماد خط التنظيم الصادر بالقرار رقم 1513 لسنة 1960 المنشور في الجريدة الرسمية في العدد 56 في 17/ 7/ 1961 أي أن خطوط التنظيم المعتمدة كانت تحت نظر الإدارة عند إصدارها قرار الترخيص بالبناء فلا يسوغ لجهة الإدارة بعد أن منحت المدعية الترخيص أن تنسب إليها أنها تعدت على خط التنظيم خاصة وأن الجهة الإدارية لم تنسب للمدعية أية مخالفة لقرار الترخيص.
ومن حيث إن الطعن في الحكم يقوم على أن المحكمة أخطأت حينما رفضت الدفع بعدم قبول الدعوى شكلاً، ذلك لأن المدعية أخطرت بقرار الإزالة في 3/ 6/ 1989 وما كان يجوز للمحكمة أن تعول على مجرد أقوال مرسلة ساقتها المدعية من أنها علمت بطريق الصدفة بالقرار المطعون فيه يوم 27/ 7/ 1989.
وأضاف تقرير الطعن أنه تم تشكيل لجنة لمعاينة العقار وتبين أن العقار خارج خط التنظيم بحوالي 3.15 م، وأنه بالاطلاع على ملف الترخيص تبين أنه لا يوجد ما يفيد طلب تحديد خط التنظيم الخاص بالعقار أثناء قيام المدعية بتنفيذ الدور الأرضي، كما أن ملف الترخيص لم يتضمن صورة من عقد الملكية المسجل والمحدد فيه أبعاد الأرض وحدودها حتى يمكن مطابقتها - وأن المدعية لم تراع ذلك ولم تلتزم بما فرضه القانون في اللائحة التنفيذية وأن الواقع يدل على أنه تم اعتداء على خط التنظيم ومن ثم فإن القرار يكون صحيحاً ولا وجه للنعي عليه ويكون الحكم المطعون فيه أخطأ إذ ذهب مذهباً مغايراً لذلك.
ومن حيث إن الثابت من الأوراق أنه ولئن كان القرار المطعون فيه صدر بتاريخ 3/ 6/ 1989 إلا أنه لم يبن من الأوراق أن المدعية علمت به في تاريخ محدد - غير التاريخ الذي أوضحته في صحيفة دعواها - حتى يمكن التعويل عليه في حساب المواعيد المقررة قانوناً لرفع دعوى الإلغاء، كما أن الجهة الإدارية الطاعنة لم تقدم المستندات التي تدل على أن المطعون ضدها علمت بقرار الإزالة قبل يوم 27/ 7/ 1989 - ولما كان الحكم المطعون فيه قضى بقبول الدعوى شكلاً لأنه لم يثبت علم المطعون ضدها بالقرار المطعون فيه قبل يوم 27/ 7/ 1989 وأنها أقامت دعواها بتاريخ 17/ 8/ 1989 فإنه يكون صحيحاً فيما قضى به في هذا الشق منه.
ومن حيث إن البادي من الأوراق أن المطعون ضدها بصفتها مأمور اتحاد ملاك التيسير تقدمت بطلب للحصول على ترخيص ببناء عمارة سكنية أرضى جراج وعشرة أدوار علوية بناحية شارع ابن سعد وشارع 8 عصافرة بحري قسم المنتزه، وقد صدر لها الترخيص رقم 933 لسنة 1984 في 10/ 11/ 1984. وبتاريخ 12/ 8/ 1989 أعدت الإدارة الهندسية بحي المنتزه مذكرة بشأن معاينة العقار المذكورة لمطابقة خط تنظيم الشارع وبيان موقع العقار منه وجاء بالمذكرة أن العقار - حالياً - دور أرضى وميزانين وخمسة أدوار علوية مشغولة بالسكان يحتوى 17 وحدة، وبتطبيق خط التنظيم بالشارع تبين أن العقار خارج خط التنظيم بحوالي 3.15 وبالاطلاع على ملف الترخيص تبين أنه لا يوجد ما يفيد طلب المالكة بتحديد خط التنظيم الخاص بالعقار ملكها أثناء قيامها بتنظيم الدور الأرضي، كما أنه لم يتضمن ملف الترخيص صورة من عقد الملكية المسجل بأبعاد الأرض وحدودها حتى يمكن مطابقتها، وخلصت المذكرة إلى أنه تم صدور قرار إزالة رقم 124 لسنة 1989 صدر من رئيس حي المنتزه وموضحاً في ديباجته أن الصادر لصالحه الترخيص قام بالتعدي على خط التنظيم بمقدار 3.15 متر وذلك بالدور الأرضي والمسروق وخمسة أدوار علوية.
ومن حيث إن المادة 58 من اللائحة التنفيذية للقانون رقم 106 لسنة 1979 تنص على أن "يبين في الترخيص خط التنظيم المعتمد أوحد الطريق في حالة وجود خط تنظيم، وكذا حد البناء المقرر الذي يلزم أن يراعيه الطالب عند تنفيذ الأعمال المرخص بها، كما يبين في الترخيص عرض الطريق والمناسيب المقررة له وأية بيانات أخرى يتطلبها أي قانون آخر".
وتنص المادة 59 من اللائحة على أنه "لا يجوز للمرخص له أن يشرع في العمل إلا بعد إخطار الجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم بكتاب موصى عليه بعلم الوصول وقيام المهندس المختص بتحديد خط التنظيم أو حد الطريق أو خط البناء بحسب الأحوال على أن يتم هذا التحديد خلال سبعة أيام من تاريخ الإخطار ويثبت تاريخ التحديد على ترخيص البناء، فإذا انقضت هذه المدة دون أن يتم التحديد جاز للمرخص له أن يقوم بهذا التحديد طبقاً للبيانات المدونة بالرخصة وتحت مسئوليته."
ومن حيث إن مفاد ما تقدم أن الأصل أن يصدر الترخيص بالبناء مبيناً فيه خط التنظيم المعتمد أو حد الطريق في حالة وجود خط التنظيم وكذا حد البناء وما إلى ذلك من بيانات جوهرية يتعين الالتزام بها، إلا أنه من ناحية أخرى فإذا لم يتضمن الترخيص الصادر بالبناء البيانات المشار إليها أو بعضها فإن ذلك لا يجيز للمرخص له القيام بالأعمال المرخص له بها إلا بعد إخطار الجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم بكتاب موصى عليه بعلم الوصول لكي يقوم المهندس المختص بتحديد خط التنظيم أو حد الطريق أو حد البناء بحسب الأحوال بحيث إذا لم يتم ذلك خلال المدة المحددة في اللائحة التنفيذية جاز للمرخص له أن يقوم بهذا التحديد تحت مسئوليته وطبقاً للبيانات المدونة بالرخصة ومعنى ذلك أن ثمة التزاماً موضوعاً على عاتق المرخص له، ويتمثل هذا الالتزام إما في اخطار الجهة الإدارية لكي تقوم بتحديد خط التنظيم أو حد الطريق أو حد البناء بحسب الأحوال وإما في أن يقوم هو بهذا التحديد - في حالة عدم رد الجهة الإدارية على إخطاره وتحت مسئوليته.
ومن حيث إن البادي من الأوراق ومن الاطلاع على مذكرة الإدارة الهندسية بحي المنتزه المؤرخة 13/ 8/ 1989 بنتيجة المعاينة التي جرت بمعرفة لجنة شكلت من مدير عام الإدارة الهندسية والمهندس مدير التنظيم ومراجع المنطقة ومهندس المنطقة ومدير مكتب الرسم وعضو الشئون القانونية بالحي، تبين "أن العقار موضوع المنازعة الماثلة دون أرضى وميزانين وخمسة أدوار علوية، وأنه بتطبيق خط التنظيم بالشارع في نفس الاتجار للعقار تبين أن العقار خارج خط التنظيم بحوالي 3.15 متر وأنه بالاطلاع على ملف الترخيص تبين أنه لا يوجد ما يفيد طلب المالكة بتحديد خط التنظيم الخاص بالعقار ملكها أثناء قيامها بتنفيذ الدور الأرضي كما أنه لم يتضمن ملف الترخيص صورة من عقد الملكية المسجل لبيان أبعاد الأرض وحدودها حتى يمكن مطابقتها.
ومن حيث إن المادة 16 من القانون رقم 106 لسنة 1976 والمستبدلة بالقانون رقم 30 لسنة 1983 تنص على أنه "يصدر المحافظ المختص أو من ينيبه بعد أخذ رأى لجنة تشكل بقرار منه من ثلاثة من المهندسين المعماريين والمدنيين من غير العاملين بالجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم ممن لهم خبرة لا تقل عن عشرة سنوات قراراً مسبباً بإزالة أو تصحيح الأعمال التي تم وقفها وذلك خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ إعلان قرار وقف الأعمال المنصوص عليها في المادة السابقة.
ومع عدم الإخلال بالمحاكمة الجنائية يجوز للمحافظ بعد أخذ رأى اللجنة المنصوص عليها في الفقرة السابقة التجاوز عن الإزالة ... وفى جميع الأحوال لا يجوز التجاوز عن المخالفات المتعلقة بعدم الالتزام بقيود الارتفاع .... أو بخطوط التنظيم .... وللمحافظ المختص أن يصدر قراره في هذه الأحوال دون الرجوع إلى اللجنة المشار إليها في الفقرة الأولى".
ومن حيث إنه وإعمالا للنص المشار إليه فإنه متى ثبت من معاينة العقار أنه خارج خط التنظيم بحوالي 3.15 متر، وهو الأمر الذي حظرته المادة 16 المشار إليها ورتبت على مخالفة هذا الحظر ضرورة صدور قرار بإزالة الأعمال المخالفه لخطوط التنظيم فإن صدور القرار المطعون فيه يكون متفقاً وصحيح حكم القانون، ولا حجة فيما ذهب إليه الحكم المطعون فيه من أنه وقت إصدار الترخيص كان خط التنظيم معتمداً وكان تحت نظر الجهة الإدارية ولا يسوغ لجهة الإدارة أن تنسب للمدعية تعديها على خط التنظيم، لا حجة في ذلك لأن المدعية (المطعون ضدها) لم تلتزم بما تفرضه اللائحة التنفيذية للقانون رقم 106 لسنة 1976 من التزامات أهمها ضرورة التقدم بطلب إلى الجهة الإدارية المختصة بالتنظيم لتحديد خط التنظيم وحد البناء مما ترتب عليه خروج العقار عن خط التنظيم بنحو 3.15 متر، فضلاً عن أن اللجنة التي عاينت العقار وفحصت ملف الترخيص لم تتمكن من الاطلاع على عقد الملكية الذي يحدد أبعاد الأرض المقام عليها العقار والذي صدر الترخيص بالبناء على أساسه. ولا وجه لما ذهب إليه وكيل المطعون ضدها من أن خط التنظيم تحدد بناء على طلب موكلته أو أنها تقدمت بخريطة مساحية رسمية إلى الجهة الإدارية للحصول على خط التنظيم ذلك أن الأوراق وردت خلوا من المستندات المشار إليها وأن اللجنة التي فحصت ملف الترخيص الخاص بالعقار محل النزاع الماثل أوضحت عدم وجود ما يدل على أن المطعون ضدها تقدمت بطلب لتحديد خط التنظيم.
ولما كان ذلك فإن طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه يكون مفتقداً لركن الجدية ويكون من التعين والحال كذلك رفض هذا الطلب، ولما كان الحكم المطعون فيه ذهب في قضائه إلى غير ذلك فإنه يكون غير صحيح قانوناً ويكون النعي عليه وطلب إلغائه قائماً على أساس صحيح.
ومن حيث إن من يخسر الدعوى يلزم بمصروفاتها عملاً بنص المادة 184 من قانون المرافعات.

فلهذه الأسباب:

حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلاً وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه وبرفض طلب وقف التنفيذ والزمت المطعون ضدها المصروفات.