أحكام النقض - المكتب الفني - مدني
العدد الأول - السنة 43 - صـ 632

جلسة 21 من أبريل سنة 1992

برئاسة السيد المستشار/ عادل بيومي نصار نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ عبد المنعم محمد الشهاوي، مصطفى جمال شفيق، عبد الحميد الحلفاوي وعبد الملك نصار.

(132)
الطعن رقم 107 لسنة 59 القضائية "أحوال شخصية"

(1، 2) أحوال شخصية "المسائل الخاصة بالمسلمين: التطليق للزواج بأخرى" "المسائل العامة: الإثبات". إثبات. حكم.
(1) التطليق وفقاً لحكم المادة 11 مكرراً من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 المضافة بالقانون رقم 100 لسنة 1985. شرطه. إثبات الزوجة تحقق وقوع الضرر بها لاقتران زوجها بأخرى. البينة في الإثبات. شهادة أصلية من رجلين عدلين أو رجل وامرأتين عدول.
(2) خلو أوراق الدعوى مما يدل على أن الطاعنة تقدمت إلى محكمة الموضوع بدرجتيها بصورة من تحقيقات أحد المحاضر أو أنها طلبت إلى هذه المحكمة الأمر بضمه. النعي على الحكم بأنه لم يتناول القرينة المستمدة من ذلك المحضر لا أساس له.
1- النص في المادة 11 مكرراً من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 المضافة بالقانون رقم 100 لسنة 1985 على أنه "...... ويجوز للزوجة التي تزوج عليها زوجها أن تطلب الطلاق منه إذا لحقها ضرر مادي أو معنوي يتعذر معه دوام العشرة بين أمثالهما، ولو لم يكن قد اشترطت عليه في العقد ألا يتزوج عليها فإذا عجز القاضي عن الإصلاح بينهما طلقها عليه طلقة بائنة....." مفاده أن المشرع اشترط للحكم بالتطليق وفقاً لحكم هذا النص أن تثبت الزوجة تحقق وقوع الضرر بها لاقتران زوجها بأخرى بما يتعذر معه دوام العشرة بين أمثالهما وأن يعجز القاضي عن الإصلاح بينهما - لما كان ذلك وكان البينة في إثبات أو نفي مضارة أحد الزوجين من الآخر أخذاً بالراجح في مذهب الإمام أبي حنيفة الواجب الرجوع إليه في نطاق الدعوى عملاً بنص المادة 280 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية. وهي بشهادة أصلية من رجلين عدلين أو رجل وامرأتين عدول، فإن الحكم المطعون فيه إذ التزم هذا النظر وقضى برفض دعوى الطاعنة لعدم توافر نصاب بيّنتها الشرعية على إثبات المضارة التي أجاز النص آنف البيان التفريق من أجلها فإنه يكون قد أعمل صحيح القانون ويكون النعي عليه بسببي الطعن على غير أساس.
المقرر في قضاء هذه المحكمة أن الدفاع الذي تلتزم محكمة الموضوع بالرد عليه هو الدفاع الجوهري الذي من شأنه لو صح أن يتغير به وجه الرأي في الدعوى. والذي يكون مدعيه قد أقام الدليل عليه أمام المحكمة أو طلب إليها وفقاً للأوضاع المقررة في القانون تمكينه من إثباته أمامها دون ذلك من أوجه الدفاع فإنه لا يعدو أن يكون من قبيل المرسل من القول الذي لا إلزام على محكمة الموضوع بالالتفاف إليه لما كان ذلك وكانت أوراق الدعوى قد جاءت خلواً مما يدل على أن الطاعنة قد تقدمت إلى محكمة الموضوع بدرجتيها بصورة من تحقيقات المحضر رقم 2954 لسنة 1986 أو أنها طلبت إلى تلك المحكمة أن تأمر بضمه وكان إلزام على المحكمة بالسعي إلى إقامة الدليل على أوجه الدفاع غير المقرونة بما يثبتها فإن النعي على الحكم المطعون فيه بهذا السبب يكون على غير أساس.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الطاعنة أقامت الدعوى رقم 1447 لسنة 1987 أحوال شخصية شمال القاهرة الابتدائية على المطعون ضده للحكم بتطليقها عليه طلقة بائنة لضرر. وقالت بياناً لدعواها إنها زوجته بصحيح العقد الشرعي ودخل بها وعاشرها معاشرة الأزواج، وإذ دأب على إيذائها والإساءة إليها بالقول وبالفعل، وتزوج عليها بأخرى، وتضررت من ذلك فقد أقامت الدعوى، أحالت المحكمة الدعوى إلى التحقيق وبعد أن سمعت شاهدي الطاعنة حكمت بتاريخ 21/ 6/ 1988 بتطليق الطاعنة على المطعون ضده طلقة بائنة للضرر. استأنف المطعون ضده هذا الحكم لدى محكمة استئناف القاهرة بالاستئناف رقم 712 لسنة 105 ق، وبتاريخ 6/ 4/ 1989 حكمت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وبرفض الدعوى. طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض. قدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب تنعي الطاعنة بالأول والثاني منها على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون ومخالفة الثابت بالأوراق وفي بيان ذلك تقول إن الضرر الذي عنته المادة 11 مكرراً من القانون رقم 25 لسنة 1929 المضافة بالقانون رقم 100 لسنة 1985 هو ضرر خاص ويفترض تميزه عن الضرر العام المنصوص عليه في المادة السادسة من ذات القانون ويتمثل فيما يصيب الزوجة من آلام نفسية لاقتران زوجها بأخرى، وهو بحسبانه ضرراً نفسياً يعتمل في نفس الزوجة ويختلج وجدانها يستحيل البرهنة عليه بالبينة الشرعية، ويكفي لإثباته أن تصرح هي به وتطلب التفريق لأجله، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وأورد بمدوناته وجوب إثبات الزوجة لما عساه أن يلحق بها من ضرر لاقتران زوجها بأخرى وأن البينة في إثباته هي شهادة أصلية من رجلين عدلين أو رجل وامرأتين عدول ورتب على ذلك قضاءه برفض الدعوى لعدم اكتمال نصاب بينتها الشرعية فإنه يكون قد أخطأ بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير سديد ذلك أن النص في المادة 11 مكرراً من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 المضافة بالقانون رقم 100 لسنة 1985 على أنه "....... ويجوز للزوجة التي تزوج عليها زوجها أن تطلب الطلاق منه إذا لحقها ضرر مادي أو معنوي يتعذر معه دوام العشرة بين أمثالهما ولو لم تكن قد اشترطت عليه في العقد ألا يتزوج عليها فإذا عجز القاضي عن الإصلاح بينهما طلقها عليه طلقة بائنة......" مفاده أن المشرع اشترط للحكم بالتطليق وفقاً لحكم هذا النص أن تثبت الزوجة تحقق وقوع الضرر بها لاقتران زوجها بأخرى بما يتعذر معه دوام العشرة بين أمثالهما وأن يعجز القاضي عن الإصلاح بينهما - لما كان ذلك وكان البينة في إثبات أو نفي مضارة أحد الزوجين من الآخر أخذاً بالراجح في مذهب الإمام أبي حنيفة الواجب الرجوع إليه في نطاق الدعوى عملاً بنص المادة 280 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية هي بشهادة أصلية من رجلين عدلين أو رجل وامرأتين عدول، فإن الحكم الطعون فيه إذ التزم هذا النظر وقضى برفض دعوى الطاعنة لعدم توافر نصاب بينتها الشرعية على إثبات المضارة التي أجاز النص آنف البيان التفريق من أجلها فإنه يكون قد أعمل صحيح القانون ويكون النعي عليه بسببي الطعن على غير أساس.
وحيث إن الطاعنة تنعي بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب وفي بيان ذلك تقول إنها أقامت دعواها بالتطليق من أضرار المطعون ضده بها وركنت في إثبات تلك المضارة المنصوص عليها في المادة السادسة من القانون رقم 25 لسنة 1929 إلى البينة الشرعية والقرينة المستمدة من تحقيقات المحضر رقم 2954 لسنة 1986 وإذ لم يعول الحكم المطعون فيه على الدليل المستمد من بينتها لعدم اكتمال نصبها الشرعي إلا أنه لم يتناول مؤدى القرينة المستمدة من تحقيقات المحضر المقدم منه بالدعوى ولم يقل كلمته بشأنها بما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي مردود بما هو مقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن الدفاع الذي تلتزم محكمة الموضوع بالرد عليه هو الدفاع الجوهري الذي من شأنه لو صح أن يتغير به وجه الرأي في الدعوى. والذي يكون مدعية قد أقام الدليل عليه أمام المحكمة أو طلب إليها وفقاً للأوضاع المقررة في القانون تمكينه من إثباته أمامها دون ذلك من أوجه الدفاع فإنه لا يعدو أن يكون من قبيل المرسل من القول الذي لا إلزام على محكمة الموضوع بالالتفات إليه. لما كان ذلك وكانت أوراق الدعوى قد جاءت خلواً مما يدل على أن الطاعنة قد تقدمت إلى محكمة الموضوع بدرجتيها بصورة من تحقيقات المحضر رقم 2954 لسنة 1986 أو أنها طلبت إلى تلك المحكمة أن تأمر بضمه وكان إلزام على المحكمة بالسعي إلى إقامة الدليل على أوجه الدفاع غير المقرنة بما يثبتها فإن النعي على الحكم المطعون فيه بهذا السبب يكون على غير أساس.
ولما تقدم يتعين رفض الطعن.