مجلس الدولة - المكتب الفني - مجموعة أحكام المحكمة الإدارية العليا
السنة الثالثة والثلاثون - الجزء الأول (أول أكتوبر 1987 - أخر فبراير سنة 1988) - صـ 196

(27)
جلسة 14 من نوفمبر سنة 1987

برئاسة السيد الأستاذ المستشار الدكتور أحمد يسري عبده رئيس مجلس الدولة وعضوية السادة الأساتذة محمد المهدي مليحي وصلاح عبد الفتاح سلامه وفاروق عبد الرحيم غنيم وعبد المنعم رفاعي عماره المستشارين.

الطعن رقم 1113 لسنة 31 القضائية

(أ) قرار إداري - وقف تنفيذه - شروطه - تكييفه.
المادة (49) من القانون رقم 47 لسنة 1972 بإصدار قانون مجلس الدولة - لا تقضي المحكمة بوقف تنفيذ القرار الإداري إلا إذا توافر ركنان: أولهما: ركن الجدية: بأن يكون القرار معيباً حسب الظاهر من الأوراق مما يرجح معه إلغاؤه - ثانيهما: ركن الاستعجال: بأن يترتب على تنفيذ القرار نتائج يتعذر تداركها - تقديم هذا الطلب ابتداء إلى القضاء المدني لا يخل باختصاص مجلس الدولة بنظره حتى ولو لم يصحبه صراحة طلب إلغاء القرار المطلوب وقف تنفيذه للمصطلح القائم فيه ولكنه ينطوي ضمناً على معنى طلب إلغاء القرار في مفهوم قانون مجلس الدولة - مؤدى ذلك: أنه إذا أحيلت الدعوى إلى القضاء الإداري تعين على المحكمة تكييف طلبات المدعي على هدي القواعد المطبقة لديها حيث لا يقدم طلب وقف التنفيذ استقلالاً وإنما يقدم تبعاً لطلب الإلغاء - تطبيق.
(ب) مساقي ومصارف - مفتشو الري - حدود سلطاتهم.
القانون رقم 74 لسنة 1971 بشأن الري والصرف.
أقام المشرع قرينة قانونية على أن الأرض التي تمر فيها مسقاة خاصة تعتبر محملة بحق ارتفاق لصالح الأرض التي تنتفع بهذه المسقاة حتى ينهض دليل يقوض هذه القرينة القابلة لإثبات العكس - ناط المشرع بمفتش الري إصدار قرار مؤقت بتمكين المنتفع من استعمال المسقاة حتى تفصل المحكمة المختصة في حقه - سلطة مفتش الري رهينة بتقديم شكوى إليه من صاحب الشأن بشرط ثبوت انتفاع أرضه بالمسقاة الخاصة في السنة السابقة على الشكوى - يستوي في ذلك تفرد الأرض بالمسقى أو تعدد المصالح المنتفعة بها - صدور قرار المفتش في حدود سلطاته لا يعيبه التمكين من المسقى على نحو يفيض عن الحاجة المنشودة - أساس ذلك: أن العبرة بالوضع الذي كان قائماً خلال السنة السابقة - تطبيق.

إجراءات الطعن

في يوم الأحد الموافق 24 من فبراير سنة 1985، أودع الأستاذ/ ........ المحامي بصفته وكيلاً عن كل من السادة/ (1)...... (2)..... (3)..... (4)..... قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقرير طعن قيد بجدولها تحت رقم 1113 لسنة 31 القضائية ضد كل من السادة (1)...... (2)...... وزير الري بصفته. (3) مدير تفتيش ري المنوفية بصفته وذلك في الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري "دائرة منازعات الأفراد والهيئات" بجلسة 27 من ديسمبر سنة 1985 في الشق المستعجل من الدعوى رقم 2700 لسنة 38 القضائية المقامة من المطعون ضده الأول على كل من الطاعنين والمطعون ضدهما الثاني والثالث والذي قضى بوقف تنفيذ القرار المطعون فيه فيما تضمنه من إعادة حفر القنوات الزائدة، وإلزام الجهة الإدارية المصروفات، وطلب الطاعنون للأسباب المبينة في تقرير الطعن القضاء بقبول الطعن شكلاً وبوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه وفي الموضوع بإلغاء هذا الحكم مع إلزام المطعون ضده الأول المصروفات ومقابل أتعاب المحاماة عن الدرجتين. وأعلن تقرير الطعن وقدمت هيئة مفوضي الدولة تقريراً مسبباً برأيها القانوني في الطعن ارتأت فيه الحكم بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه وبرفض طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه وبإلزام المطعون ضده المصروفات. وعين لنظر الطعن جلسة 16 من مارس سنة 1987 أمام دائرة فحص الطعون بهذه المحكمة. وفي هذه الجلسة قرر الحاضر عن الطاعنين أن الطاعن الأول توفى إلى رحمة الله. ثم قدم في جلسة 15 من يونيه سنة 1978 إعلاماً شرعياً يفيد وفاة الطاعن الأول في 14 من فبراير سنة 1987 وانحصار إرثه الشرعي في أولاده البالغين...... و...... و...... وتم تصحيح شكل الدعوى من قبل ورثة الطاعن الأول بإعلان المطعون ضدهم على النحو الثابت بالأوراق. وقررت دائرة فحص الطعون في جلسة 7 من يوليه سنة 1987 إحالة الطعن إلى المحكمة الإدارية العليا "دائرة منازعات الأفراد والهيئات والعقود الإدارية والتعويضات" لنظره بجلسة 31 من أكتوبر سنة 1987، وبهذه الجلسة نظرت المحكمة الطعن على الوجه الثابت بالأوراق، وقررت إصدار الحكم بجلسة اليوم، وفيها صدر الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات وبعد المداولة.
ومن حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
ومن حيث إن عناصر هذه المنازعة تتحصل، حسبما يبين من الأوراق في أنه بتاريخ 3 من أغسطس سنة 1983 أقام السيد/ ...... الدعوى رقم 792 لسنة 1983 مدني أمام محكمة الباجور الجزئية ضد كل من السادة (1) وزير الري بصفته (2) مدير تفتيش ري المنوفية بصفته (3)...... طالباً الحكم بصفة مستعجلة بوقف تنفيذ قرار مفتش ري المنوفية رقم 12 لسنة 1983 بشق ست مساق خلال القطعة رقم 49 ملكه لتوصيل المياه إلى قطعة رقم 50 بحوض الحجر رقم 4 زمام سنجلف الجديد، وذلك حتى يفصل في الدعوى بعدم أحقية واضعي اليد على القطعة رقم 50 في هذه المساقي. وحكمت محكمة الباجور الجزئية في جلسة 21 من فبراير سنة 1984 بعدم الاختصاص الولائي بنظر الدعوى وبإحالتها إلى محكمة القضاء الإداري للاختصاص طبقاً لقانون مجلس الدولة. وقيدت الدعوى المحالة في جدول محكمة القضاء الإداري تحت رقم 3700 لسنة 38 القضائية، وحضر وكيل عن المدعي بجلسة 13 من سبتمبر سنة 1984 وطلب أجلاً لتعديل طلباته طبقاً لقانون مجلس الدولة. وقدم المدعي في 13 من أكتوبر سنة 1984 صحيفة وجهها أيضاً إلى كل من السادة (1)...... (2)...... (3)...... بوصفهم من واضعي اليد على القطعة رقم 50 وطلب الحكم أولاً بصفة مستعجلة بوقف تنفيذ القرار المطعون فيه وثانياً بإلغائه وقرر أنه طبقاً لقانون مجلس الدولة يضيف طلب الإلغاء إلى طلب وقف التنفيذ. وقضت محكمة القضاء الإداري بجلسة 27 من ديسمبر سنة 1984 في الشق المستعجل من الدعوى بوقف تنفيذ القرار المطعون فيه فيما تضمنه من إعادة حفر القنوات الزائدة وألزمت الجهة الإدارية المصروفات. وأقامت قضاءها على أن المادة 14 من القانون رقم 74 لسنة 1971 بشأن الري والصرف خولت مفتش الري إصدار قرار مؤقت بتمكين الشاكي من استعمال حقه في الري من المسقاة الخاصة إذا ثبت أن أرضه كانت تنتفع بهذا الحق في السنة السابقة على تقديم الشكوى. وقد أصدر مفتش الري القرار المطعون فيه بإعادة حفر القنوات الست التي ثبت أنها كانت تمر في القطعة رقم 409 لتروي القطعة رقم 50 في السنة السابقة على الشكوى من إزالتها، إلا أن هذا الاختصاص كسلطة للضبط الإداري يكون بقدر الضرورة التي دعت إليه، وبذا لا يقف عند مجرد التحقق من الانتفاع بالمراوي الست في هذه السنة السابقة، وإنما يجب أن يفحص مدى لزومها كلها ليقرر إعادة ما يلزم منها فحسب. وبذلك يكون القرار المطعون فيه باطلاً في شقه المتضمن حفر المراوي الزائدة ما يجعل ركن الجدية متوافراً في طلب وقف تنفيذه، فضلاً عن ركن الاستعجال لما يترتب على تنفيذه من إتلاف أرض المدعي وزراعته.
ومن حيث إن الطعن يقوم على أن الحكم المطعون فيه خالف القانون وأخطأ في تطبيقه وتأويله لما يأتي (1) قضى الحكم بقبول الدعوى شكلاً، رغم أن المدعي لم يطلب إلغاء القرار خلال الميعاد القانوني محسوباً من تاريخ صدور الحكم بعدم اختصاص المحكمة المدنية وإحالتها إلى محكمة القضاء الإداري مما يجعل دعواه غير مقبولة شكلاً. (2) تصدى الحكم للفصل فيما إذا كان حق الارتفاق قائماً على الحقيقة من عدمه وهو ما يخرج عن الاختصاص الولائي للمحكمة. (3) قضى الحكم بوقف تنفيذ القرار رغم أنه قرار مشروع حيث ثبت أن المساقي كانت تمر بأرض المدعي منذ أكثر من سنة سابقاً. ورغم أن ركن الاستعجال متخلف بالنظر إلى أنه لا خطر في وجود المراوي وإنما الخطر في إزالتها بما يهدد القطعة رقم 50.
ومن حيث إن قضاء هذه المحكمة استقر على أن طلب وقف التنفيذ الذي يقدم ابتداء إلى القضاء المدني، وإن لم يصحبه صراحة طلب إلغاء القرار المطلوب وقف تنفيذه إلا أنه ينطوي ضمناً على معنى طلب إلغاء هذا القرار في مفهوم قانون مجلس الدولة، إذ يحدد المدعي طلباته أمام القضاء المدني وفقاً للمصطلح القائم فيه، فإذا أحيلت الدعوى إلى القضاء الإداري كيفت طلباته على هدي القواعد المطبقة لديه، حيث لا يقدم طلب وقف التنفيذ استقلالاً وإنما يقدم تبعاً لطلب الإلغاء. وإذ صدر القرار رقم 12 لسنة 1983 بإعادة المساقي الست بالقطعة رقم 49 الخاصة بالمطعون ضده الأول السيد/ ........ في 24 من يوليه سنة 1983، فرفع الدعوى ابتداء إلى القضاء المدني في 3 من أغسطس سنة 1983 بطلب وقف تنفيذ بما ينطوي على طلب إلغائه في مفهوم قانون مجلس الدولة، وبذلك تكون الدعوى أقيمت خلال الستين يوماً المقررة لرفع دعوى الإلغاء، وإن تم هذا إلى محكمة غير مختصة، ثم أحيلت الدعوى بحالتها إلى محكمة القضاء الإداري المختصة. ومن ثم يصح اعتبار الدعوى أمامها متعلقة بطلب وقف تنفيذ ذلك القرار عاجلاً وبطلب إلغائه آجلاً، وهو ما كشف عنه رافعها في الصحيفة التي أودعها أمام محكمة القضاء الإداري في 13 من أكتوبر سنة 1984 بطلب الحكم بالإلغاء وبوقف التنفيذ. وبالتالي تكون هذه الدعوى مقبولة لرفعها خلال الميعاد القانوني، نقيض ما ذهب إليه الطاعنون في الوجه الأول للطعن من دفع بعدم قبولها شكلاً.
ومن حيث إنه طبقاً للمادة 49 من قانون مجلس الدولة لا تقضي المحكمة بوقف تنفيذ القرار الإداري، إلا إذا توافر ركنان: الأول ركن الجدية بأن يكون هذا القرار معيباً حسب ظاهر الأوراق ما يرجح معه إلغاؤه والثاني ركن الاستعجال بأن يترتب على تنفيذه نتائج يتعذر تداركها.
ومن حيث إنه يبين من القانون رقم 74 لسنة 1971 بشأن الري والصرف، القائم وقت صدور القرار المطعون فيه أنه نص في المادة 13 على أنه "تعتبر الأراضي التي تمر فيها مسقاة خاصة أو مصرف خاص محملة بحق ارتفاق لصالح الأراضي الأخرى التي تنتفع بتلك المسقاة أو بذلك المصرف ما لم يقم دليل على خلاف ذلك". ونص في المادة 14 على أنه "إذا قدم مالك الأرض أو حائزها أو مستأجرها شكوى إلى تفتيش الري بسبب منعه أو إعاقته بغير حق من الانتفاع بمسقاة خاصة أو مصرف خاص أو من دخول إحدى الأراضي لتطهير تلك المسقاة أو المصرف أو الترميم أيهما جاز لمفتش الري إذا تبين أن أرض الشاكي كانت تنتفع بالحق المدعى به في السنة السابقة على تقديم الشكوى أن يصدر قراراً مؤقتاً بتمكين الشاكي من استعماله مع تمكين غيره من المنتفعين من استعمال حقوقهم... وينفذ على نفقة المشكو في حقه ويستمر تنفيذه حتى تفصل المحكمة المختصة في الحقوق المذكورة وبذلك فقد أقامت المادة 13 قرينة قانونية على أن الأرض التي تمر فيها مسقاة خاصة تعتبر محملة بحق ارتفاع لصالح الأرض التي تنتفع بهذه المسقاة حتى ينهض دليل يقوض هذه القرينة القابلة لإثبات العكس. كما أجازت المادة 14 لمفتش الري أن يصدر قراراً مؤقتاً بتمكين المنتفع بتلك المسقاة من استعمالها حتى تفصل المحكمة المختصة في حقه متى قدم شكوى من منعه أو إعاقته بغير حق من الانتفاع بها وثبت أن أرضه كانت تنتفع بها في السنة السابقة على تقديم شكواه. وواضح مما تقدم أن سلطة مفتش الري في إصدار هذا القرار المؤقت، ترتهن بتقديم شكوى من صاحب الشأن، وأناط ذلك بثبوت انتفاع أرضه بالمسقاة الخاصة في السنة السابقة على الشكوى، وتقف عند حد تمكينه من استعمال المسقاة الخاصة، وهو ما يصدق على كل مسقاة خاصة سواء تفردت في الأرض المحملة بها أو تعددت فيها لصالح ذات الأرض المرتفقة، ولا يشترط لها سوى ثبوت الانتفاع بالمسقاة الخاصة في السنة السابقة لإزالة المنع أو الإعاقة التي عطلت هذا الانتفاع وهو ما يتفق ومهمته العاجلة في إعادة الحال مؤقتاً إلى ما كان عليه وحتى يتم حسم الوضع قضائياً، فإذا صدر قرار مفتش الري مبرءاً من تعدي هذه الحدود المرسومة، كان قراراً مشروعاً على نحو يحول دون وقف تنفيذ ولو جزئياً بدعوى تضمن التمكين من مساقي تفيض عن الحاجة المنشودة إذ العبرة بالوضع الذي كان قائماً فعلاً خلال السنة السابقة وتناوله التعطيل بالمنع أو الإعاقة.
ومن حيث إنه يبين من ظاهر الأوراق وحسبما يقتضيه الفصل في طلب وقف التنفيذ أن القطعة رقم 49 بحوض الحجر رقم 4 زمام كفر سنجلف الجديد محافظة المنوفية، تروى بمسقاة طولية مستمدت المياه من ساقية على ترعة تلوانه، وتخللت هذه القطعة ست مساق عريضة ممتدة كل منها بطول ستة أمتار ومتعامدة مع المسقاة الأولى ونابعة منها لتسقي القطعة رقم 50 الملاصقة طولياً للقطعة رقم 49 وقدم حائزو القطعة رقم 50 وهم الطاعنون شكوى إلى تفتيش ري المنوفية عن قيام المطعون ضده الأول بهدم هذه المساقي الست في القطعة رقم 49 الخاصة به. وظهر من تحقيق تفتيش الري للشكوى أن شيخ الناحية وعضو المجلس المحلي والمشرف الزراعي وشهود من الجيران أجمعوا على أن القطعة رقم 50 كانت تروى بهذه المساقي الست في السنة السابقة على تقديم الشكوى. وبناء عليه صدر القرار رقم 12 لسنة 1983 متضمناً إعادة المساقي إلى أصلها، وهو القرار الذي قضى الحكم المطعون فيه بوقف تنفيذه فيما تضمنه من إعادة الزائد من المساقي عن الحاجة دون أن يحدد هذا الزائد. ومفاد هذا أن القرار المشار إليه صدر من تفتيش الري بناء على شكوى حائزي القطعة رقم 50 المرتفقة بالمساقي الست بمد القطعة رقم 49 بعدما بدا من انتفاع قطعتهم بهذه المساقي في السنة السابقة على الشكوى، كما قرر إعادة تلك المساقي إلى سابق عهدها، وبذلك لا يكون على حسب الظاهر من الأوراق ثمة ما يمس مشروعيته فيمتنع القضاء بوقف التنفيذ تبعاً لتخلف ركن الجدية، بصرف النظر عن مدى توافر ركن الاستعجال، ودون مساس بطلب إلغائه أو بأصل الحق المتنازع عليه، ومن ثم فإن الحكم المطعون فيه، وإن أدرك صحيح حكم القانون إذ ألمح إلى مشروعية القرار فيما يتعلق بذات الإعادة لحق الساقية إلا أنه خالف القانون وأخطأ في تطبيقه وتأويله إذ جحد هذه المشروعية فيما يخص المساقي الزائدة فقضى بوقف التنفيذ في هذا الشق دون أن يتحدد الزائد لعدم وجود أمر التحديد الواقعية تحت يده، وبذلك يتعين القضاء بإلغائه وبرفض طلب وقف التنفيذ مع إلزام المطعون ضده الأول المصروفات.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلاً، وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه وبقبول طلب وقف التنفيذ شكلاً وبرفضه موضوعاً مع إلزام المطعون ضده الأول المصروفات.