مجلس الدولة - المكتب الفنى - مجموعة المبادئ القانونية التى قررتها المحكمة الإدارية العليا
السنة التاسعة والأربعون - (من أول أكتوبر سنة 2003 إلى آخر سبتمبر سنة 2004) - صـ 419

(51)
جلسة 28 من فبراير سنة 2004م

برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ محمد أحمد الحسينى عبد المجيد مسلم - نائب رئيس مجلس الدولة ورئيس المحكمة
وعضوية السادة الأساتذة المستشارين/ غبريال جاد عبد الملاك، وعطية عماد الدين نجم، وأحمد محمد حامد، ود. محمد كمال الدين منير. - نواب رئيس مجلس الدولة
وبحضور السيد الأستاذ المستشار/ د. محمد عبد المجيد إسماعيل - مفوض الدولة
وحضور السيد/ سيد سيف محمد حسين - سكرتير المحكمة

الطعن رقم 5375 لسنة 45 قضائية. عليا:

توجيه وتنظيم أعمال البناء - البناء فى المناور والردود - لزوم الحصول على ترخيص.
القانون قم 106 لسنة 1976 فى شأن توجيه وتنظيم أعمال البناء ولائحته التنفيذية الصادرة بالقرار الوزارى رقم 237 لسنة 1977.
القانون لم يجز كقاعدة عامة تنفيذ أى أعمال بالأفنية ومناطق الردود المخصصة للتهوية وإنارة غرف ومرافق البناء وكذا إقامة سلالم رئيسية أو ثانوية أو مصاعد بها إلا بناءً على ترخيص يصدر من الجهة الإدارة المختصة بشئون التنظيم لضمان سلامة التنفيذ والالتزام بالاشتراطات الفنية التى أوردتها اللائحة التنفيذية فى هذا الخصوص ومن بينها ألا يكون من شأن تنفيذها تقليل كمية الضوء أو التهوية فى الأفنية أو إنقاص أبعادها أو مساحتها عن الحدود الدنيا المنصوص عليها فى اللائحة التنفيذية - مؤدى ذلك - أن أى أعمال يتم تنفيذها فى مناطق المناور والردود يجب أن يصدر بها مسبقًا ترخيص من الجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم - تطبيق.

الإجراءات

بتاريخ 20/ 5/ 1999 أودع وكيل الطاعنة قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقريرًا بالطعن قيد بجدولها بالرقم عاليه فى الحكم الصادر من محكمة القضاء الإدارى بالقاهرة بجلسة 21/ 3/ 1999 فى الدعويين رقمى 3924 لسنة 48 ق و2103 لسنة 49 ق والقاضى منطوقة أولاً: بقبول الدعوى رقم 2103 لسنة 49 ق شكلاً وبإلغاء القرار رقم 8 لسنة 94 مع ما يترتب على ذلك من آثار وألزمت الجهة الإدارية المصاريف. ثانياً: بقبول الدعويين رقمى 3924 لسنة 48 ق و2103 لسنة 49 ق شكلاً وبرفضهما موضوعًا وألزمت المدعية مصاريفهما.
وطلب الطاعنة للأسباب المبين بتقرير الطعن الحكم لها بقبول الطعن شكلاً وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه فيما قضى به من رفض الدعويين رقمى 3924 لسنة 48 ق و2103 لسنة 49 ق والقضاء بإلغاء القرار المطعون فيه فى كل من هاتين الدعويين مع ما يترتب على ذلك من آثار وإلزام جهة الإدارة المصروفات.
وقد تم إعلان تقرير الطعن وذلك على النحو المبين بالأوراق.
وقدمت هيئة مفوضى الدولة تقريرًا بالرأى القانونى ارتأت فيه الحكم بقبول الطعن شكلاً ورفضه موضوعًا مع إلزام الطاعنة المصروفات.
ونظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون "الدائرة الخامسة" وبجلسة 12/ 6/ 2001 قررت الدائرة إحالة الطعن إلى المحكمة الإدارية العليا "الدائرة الخامسة/ موضوع" وحددت لنظره جلسة 2/ 9/ 2001 وقد نظرته المحكمة بتلك الجلسة والجلسات التالية لها وذلك على النحو المبين بالأوراق، حيث قررت إصدار الحكم بجلسة اليوم، وفيها صدر هذا الحكم فى الطعن الماثل وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات وبعد المداولة قانونًا.
من حيث إن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية، فمن ثم يكون مقبولا شكلاً.
ومن حيث إن عناصر المنازعة أحاط بها الحكم المطعون فيه على النحو الذى تحيل إليه هذه المحكمة منعاً من التكرار، وهى تخلص بالقدر اللازم لحمل منطوق الحكم الماثل على الأسباب فى أن الطاعنة أقامت بتاريخ 19/ 3/ 1994 الدعوى رقم 3924 لسنة 48 ق أمام محكمة القضاء الإدارى بالقاهرة طالبة قبول دعواها شكلاً وفى الموضوع بإلغاء قرار نائب محافظ القاهرة رقم 13 لسنة 1994 الصادر بإزالة غرفة داخل منور وغرفة بالردود الداخلى بالعقار محل التداعى الكائن رقم 4 بلوك 960 أرض الجولف مدينة نصر ويحمل رقم 5 شارع النزهة القطعة رقم 6 تنظيم وبتاريخ 15/ 12/ 1994 أقامت المدعية الدعوى رقم 2103 لسنة 49 ق أمام المحكمة المذكورة طالبة الحكم لها بقبولها شكلاً وفى الموضوع بإلغاء قرار رئيس حى مدينة نصر رقم 8 لسنة 1994 بإزالة شقة بالدور الخامس بالعقار سالف البيان لإقامتها بدون ترخيص متجاوزة قيود الارتفاع مع ما يترتب على ذلك من آثار وإلزام جهة الإدارة المصروفات.
كما أقامت المدعية الدعوى رقم 2103 لسنة 49 ق بتاريخ 15/ 12/ 1994 طالبة الحكم لها بقبولها شكلاً وفى الموضوع بإلغاء قرار نائب محافظ القاهرة رقم 23 لسنة 1994 الصادر بإزالة الدور الخامس مع ما يترتب على ذلك من آثار وإلزام الجهة الإدارية المصروفات. وقد قامت هيئة مفوضى الدولة لمحكمة القضاء الإدارى بضم الدعاوى الثلاث سالفة البيان وأعدت فيها تقريراً بالرأى القانونى ارتأت فيه الحكم بقبولها شكلاً وبإلغاء القرار رقم 8/ 1994 ورفض الدعويين رقمى 3924 لسنة 48 ق و2103 لسنة 49 ق. وتدوول نظر الدعاوى الثلاث أمام محكمة القضاء الإدارى وذلك على النحو المبين بمحاضر الجلسات وبجلسة 21/ 3/ 1999 أصدرت المحكمة حكمها فى تلك الدعاوى، وشيدت قضاءها برفض الدعويين رقمى 3924 لسنة 48 ق و2103 لسنة 49 ق تأسيساً على أن الثابت من الأوراق أن المدعية قامت ببناء غرفة داخل المنور وأخرى بالردود الخلفى بدون ترخيص بالعقار محل التداعى، كما أقامت الدور الخامس بذات العقار أيضًا بدون ترخيص بالمخالفة لحكم المادة 4 من القانون رقم 106/ 1976 فتم عرض الأعمال المخالفة على اللجنة الفنية المنصوص عليها فى المادة 16 من القانون المذكور، ثم أصدر نائب المحافظ للمنطقة الشرقية القرار رقم 13 لسنة 1993 بإزالة الغرفة المقامة داخل المنور والغرفة المقامة بالدور الخلفى وكذلك القرار رقم 23 لسنة 1994 بإزالة الدور الخامس فوق الأرضى بالكامل للبناء بدون ترخيص واستند فى إصدار القرارين إلى قرار التفويض رقم 175 لسنة 1991 الصادر من محافظ القاهرة ومن ثم فإنه فى ضوء أن المدعية لم تقدم ما يفيد حصولها على ترخيص بإقامة تلك الأعمال فإن القرارين رقمى 13 لسنة 1993 و23 لسنة 1994 يكونان قد صدرا قائمين على أسباب تبررهما ومن السلطة التى تملك إصدارهما وطبقًا لأحكام القانون ويكون الطعن عليهما غير قائم على سند جديرًا بالرفض وبالنسبة للدعوى رقم 2103 لسنة 49 ق فقد تبين للمحكمة أن المخالفة التى صدر بإزالتها القرار رقم 8/ 1994 من رئيس حى مدينة نصر تتعلق بإزالة الدور الخامس بالعقار محل التداعى لتجاوز قيود الارتفاع وهى من المخالفات التى يتعين أن يصدر بها قرار من المحافظ دون غيره وعلى ذلك يكون القرار المشار إليه صدر من غير مختص مما يتعين معه القضاء بإلغائه وعليه خلصت المحكمة إلى القضاء بحكمها سالف البيان.
ومن حيث إن الطاعنة لم ترتض الحكم الصادر فى الدعويين رقمى 3924 لسنة 48 ق، و2103 لسنة 49 ق فيما قضى به من رفض الدعويين على أساس مخالفة الحكم المطعون فيه للقانون بتجاهل دفاع الطاعنة فبالنسبة للدعوى رقم 3924 لسنة 48 ق أوضحت المدعية أن الغرفة المقامة بالمنور ليست إلا حمامًا لحارس العقار كانت المالكة السابقة للعقار قد أنشأته، وأنها قامت بإزالته بعد شرائها للعقار حفاظًا على نظافة المنور والدليل على ذلك محضر إثبات الحالة رقم 2185 لسنة 1995. وأما عن الغرفة بالردود الخلفى فليست سوى جراج خاص بسيارة المدعية وهى بحديقة العقار ومطابقة لرخص البناء ومقامة من قبل أن تشترى المدعية العقار حسبما يبين من الحكم الصادر فى الدعوى 129/ 1979 جزئى مصر الجديدة وبالنسبة للدعوى رقم 2103 لسنة 49 ق فإنها لم تقم بإنشاء دور خامس بدليل أنه ثبت من العقد المشهر رقم 2136/ 1982 شهر عقارى عمال القاهرة وملحقاته، وعليه خلصت الطاعنة إلى طلب الحكم لها بطلباتها سالفة البيان.
ومن حيث إنه بالنسبة للطعن على الحكم المطعون فيه فيما قضى به من رفض الدعوى رقم 2103 سنة 49 ق، فإنه من المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن مفاد نص المادة 16 من القانون رقم 106/ 1976 فى شأن تنظيم وتوجيه أعمال البناء المعدل رقم 30 لسنة 1983 والقانون رقم 25 لسنة 1992 أن المخالفات المتعلقة بعدم الالتزام بقيود الارتفاع المقررة يتعين أن يصدر قرار بإزالتها من المحافظ المختص نفسه دون أن يكون له أن يفوض غيره فى ذلك وبتطبيق ذلك فإن الثابت من الأوراق أن رئيس حى مدينة نصر أصدر القرار رقم 8 لسنة 1994 بتاريخ 29/ 8/ 1994 بإزالة الشقة المقامة بالدور الخامس من العقار محل التداعى لبنائها بدون ترخيص وبالمخالفة لقيود الارتفاع والاشتراطات، وهذا القرار كان محلاً للطعن القضائى بالدعوى رقم 2103 لسنة 49 ق والتى صدر الحكم المطعون فيه فيها بإلغاء ذلك القرار لصدوره من غير مختص بحسبان أن المخالفة تتعلق بقيود الارتفاع وكان يتعين أن يصدر قرار الإزالة من المحافظ نفسه دون غيره ومتى كان الأمر ما تقدم وكانت المخالفة القائمة بالعقار محل التداعى بالدور الخامس فوق الأرضى تتعلق بتجاوز قيود الارتفاع فمن ثم يكون القرار رقم 23 لسنة 1994 المطعون عليه بالدعوى رقم 2103 لسنة 49 ق وقد صدر من نائب محافظ القاهرة للمنطقة الشرقية استناداً إلى التفويض الصادر من المحافظ بالقرار رقم 175/ 91 بيكون مخالفاً للقانون لصدوره من غير مختص وذلك على اعتبار أن المشرع يجعل للمحافظ نفسه دون غيره أن يصدر قرار إزالة مخالفة قيود الارتفاع. ولا ينال من ذلك أن القرار رقم 23/ 1994 لم يشر على مخالفة الدور الخامس لقيود الارتفاع ذلك أن هذه المخالفة ثابتة بالوصف الذى اعتد به الحكم الماثل من واقع مستندات الطعن الحكم المطعون فيه وهذا ما لم تجحده الجهة الإدارية أو تدحضه بأى مستندات أو رد، وإذ أخذ الحكم المطعون فيه بغير النظر المتقدم فإنه يكون قد صدر مخالفا للقانون جديراً بالإلغاء.
ومن حيث إنه بالنسبة للطعن على الحكم المطعون فيه فيما قضى به من رفض الدعوى رقم 3924/ 48 ق، فإن الثابت أن ذلك الحكم قد أصاب صحيح حكم القانون فيما قضى من رفض الدعوى المشار إليها ورفض إلغاء قرار الإزالة رقم 13 لسنة 1993 الصادر بإزالة الغرفة المقامة داخل منور العقار والغرفة المقامة بالردود الداخلى بالعقار محل التداعى. وتضيف هذه المحكمة أن ما ذهبت إليه الطاعنة من أنها اشترت العقار بحالته ولم تقدم بأى أعمال فمردود بأن قرار الإزالة إنما يتعلق فى الأساس بمخالفة عينية للعقار بصرف النظر عن مالكه أو من قام بتنفيذ الأعمال المخالفة. ومن ناحية أخرى فإنه لا يسعف الطاعنة الاستناد إلى مرور مدة طويلة على تنفيذ الأعمال المخالفة بحسبان أن الإزالة بالطريق الإدارى لا تخضع للتقادم، هذا فضلاً عن أن القانون رقم 106/ 1976 المعدل ولائحته التنفيذية الصادرة بالقرار الوزارى رقم 237 لسنة 1977 لم يجيزا كقاعدة عامة تنفيذ أية أعمال بالأفنية ومناطق الردود المخصصة للتهوية وإنارة غرف ومرافق البناء وكذا إقامة سلالم رئيسية أو ثانوية أو مصاعد بها إلا بناءً على ترخيص يصدر من الجهة الإدارة المختصة بشئون التنظيم لضمان سلامة التنفيذ، والالتزام بالاشتراطات الفنية التى أوردتها اللائحة التنفيذية فى هذا الخصوص ومن بينها ألا يكون من شأن تنفيذها تقليل كمية الضوء أو التهوية فى الأفنية أو إنقاص أبعادها أو مساحتها عن الحدود الدنيا المنصوص عليها فى المادة (41) من اللائحة التنفيذية وعلى ذلك فإن أى أعمال يتم تنفيذها فى مناطق المناور والردود يجب أن يصدر بها مسبقًا ترخيص من الجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم، "فى هذا المعنى الطعن رقم 41/ 3244 ق جلسة 29/ 3/ 2003، والطعن رقم 4444 سنة 46 ق جلسة 10/ 5/ 2003". ومتى كان ذلك وكان الثابت من الأوراق أن الطاعنة لم تقدم ما يثبت أن الأعمال المخالفة محل النزاع تم تنفيذها بموجب ترخيص من الجهة الإدارية المختصة، ومن ثَمَّ صار أمر إزالتها صحيحًا ولا مطعن عليه ولا يجدى الطاعنة الحجاج بمحضر إثبات الحالة رقم 2185/ 92 قسم مدينة نصر الذى تستند إليه الطاعنة لنفى وجود غرفة بالمنور وهى إحدى المخالفتين الصادر بهما قرار الإزالة المطعون فيه إذ إن ما قدمته الطاعنة فضلاً عن أنه ليس سوى صورة عرفية غير رسمية للمحضر المذكور غير ممهور بخاتم شعار الجمهورية ولم ترفق معه الطاعنة أى مستند يفيد صحته أو صحة ما تضمنه من بيانات فإن المحكمة تطمئن لسلامة الإجراءات التى اتخذتها الجهة الإدارية المطعون ضدها من ناحية توصيف المخالفة وإثباتها من المهندس المختص المعنى قانونًا بإثبات مخالفات المبانى وكذا إثباتها من قبل اللجنة الفنية الثلاثية المنصوص عليها فى المادة 16 من القانون رقم 106/ 1976 سالف الذكر ولا تجد المحكمة فى محضر إثبات الحالة المشار إليه ما ينهض لزعزعة ما وقر فى وجدانها من صحة وسلامة الإجراءات التى اتخذتها الجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم تجاه المخالفتين المشار إليهما وإذ خلص الحكم المطعون فيه إلى رفض الدعوى رقم 3924/ 48 ق فإنه يكون قد أصاب صحيح حكم القانون.
ومن حيث إن الطاعنة أخفقت فى بعض طلباتها فإنه يتعين إلزامها بالمصاريف مناصفةً من جهة الإدارة.

فلهذه الأسباب:
حكمت المحكمة

بقبول الطعن شكلاً، وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه فيما قضى به من رفض الدعوى رقم 2103/ 49 ق والقضاء مجدداً بإلغاء قرار الإزالة رقم 23 لسنة 1994 على النحو المبين بالأسباب، ورفض ما عدا ذلك من طلبات مع إلزام الطاعنة والجهة الإدارية المطعون ضدها المصروفات مناصفةً بينهما.