مجلس الدولة - المكتب الفنى - المبادئ التى قررتها الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع
الجزء الأول - خلال المدة من أكتوبر سنة 1996 إلى يونيه سنة 2000 - صـ 1039

(فتوى رقم 287 بتاريخ 11/ 3/ 1998 ملف رقم 86/ 3/ 956)
جلسة 4 من مارس سنة 1998
(12)

- عاملون مدنيون بالدولة - حساب مدة الخدمة العسكرية ومدة الخدمة العامة - مفهوم الزميل - وجوب مراعاة حق الزميل سابق التعيين فى عدم المساس بأقدميته عند ضم مدة خدمة حكمية للأحدث منه سواء أكانت مدة تجنيد ام مدة خدمة عامة.
استظهار الجمعية العمومية وعلى ما جرى به افتاؤها بجلستها المنعقدة فى 18/ 10/ 1995 ملف رقم 86/ 3/ 799 أن المشرع فى القانون العام للتوظف قنن اصلا عاما من مقتضاه أن أقدمية العامل فى الوظيفة المعين عليها تتحدد اعتبارا من تاريخ هذا التعيين وهو إن كان عدل عن هذا الاصل العام فى ذات القانون لصالح العامل حينما اوجب فى الفقرة الثانية من المادة (27) منه حساب مدة الخبرة العملية التى تزيد على مدة الخبرة والمطلوب توافرها لشغل الوظيفة على اساس ان تضاف إلى بداية اجر التعيين عن كل سنة من السنوات الزائدة قيمة علاوة دورية بحد اقصى خمس علاوات من علاوات درجة الوظيفة المعين عليها العامل متى توافرت فيه شروط حسابها واستهدف المشرع من ذلك مصلحة العامل فى عدم الاضرار به باسقاط مدة عمل سابقة له متفقة مع طبيعة عمل الوظيفة المعين عليها الا أن المشرع لم يشأ أن يجرى هذا النفع للعامل حديث التعيين على حساب زميله سابق التعيين فى الوظيفة ذاتها وراعى (فى الوقت ذاته ومن باب العدالة واحترام الواقع) مصلحة زميله المعين فى ذات الجهة فى وظيفة من نفس الدرجة فى التاريخ الفرضى لبداية الخبرة المحسوبة فأراد المشرع بذلك حماية الزميل سابق التعيين فى الا يضار من حساب مدة الخبرة العملية لمن عين بعده فجعل من اقدمية الأول قيدا يجب مراعاته عند حساب المدة السابقة للثانى حتى لا يسبقه الأحدث الأقدم وعلى ذات النهج وللعلة ذاتها استمد المشرع فى قانون الخدمة العسكرية والوطنية ذات المبدأ فنص على اعتبار مدة الخدمة العسكرية والوطنية للمجند فى مقام الخدمة المدنية فتحسب كمدة أقدمية بالنسبة إلى العاملين بالجهاز الإدارى للدولة وكمدة خبرة بالنسبة إلى العاملين بالقطاع العام على ألا يسبق العامل الذى ضمت له مدة الخدمة العسكرية زميله فى التخرج المعين فى ذات الجهة سواء فى ذات التاريخ أو فى تاريخ سابق عليه. وأنه بهذا يتكشف للجمعية العمومية من قراءتها للمادة (44) من قانون الخدمة العسكرية والوطنية أن نصها يتضمن حكمين اولهما أن تضم إلى اقدمية المجند المعين مدة تجنيده حتى لا يضار بفوات هذه المدة عليه وثانيها الا يخل ذلك بحقوق الغير وبما استقر له من مراكز قانونية والغير فى هذه الحالة هو الزميل سابق التعيين الذى ينبغى الا يضار بما كسبه زميله الطارئ عليه من مدة مضمومة لم يقضها فعلا فى عمله المعين فيه وانما ضمت له بحسبانها مدة خدمة اعتبارية فى هذا العمل الأخير والمعروف أن الواقع الفعلى احق بالاعتبار من الوصف الأعتيادى وأن من عمل فعلا اجدر بالمراعاة ممن اعتبر عاملا حكما وأن الوجود الفعلى يغلب الوجود الحكمى عندما تتعارض المراكز القانونية المترتبة عليهما - استخلصت الجمعية العمومية من ذلك ان المشرع بمسلكه المتقدم (سواء فى قانون العاملين المدنيين بالدولة او قانون الخدمة العسكرية والوطنية المشار إليهما) وقد راعى التوفيق بين مصلحة العامل فى الضم ومصلحة زميله الأقدم منه فى ألا يضار من جراء هذا الضم يكون قد أرسى مبدأ عاما يجب مراعاته ولو لم ينص عليه صراحة شأن الحال فى قانون الخدمة العامة المشار إليه بحسبان أن هذا المبدأ قد املته المفاهيم المستخلصة من احكام قانون نظام العاملين واكدته المادة (44) من قانون التجنيد وهى مفاهيم تأبى أن يسبق الاحدث الاقدم فى اقدمية الوظيفة بسبب ضم مدة اعتبارية لم تقض فعلا فى الوظيفة ومن ثم اضحى متعينا مراعاة هذا القيد عند اضافة مدة التكليف بالخدمة العامة للمكلف بعد تعيينه خاصة وأن الخدمة العامة ما هى إلا بديل عن الخدمة العسكرية ولا يسوغ أن تفوق الميزة المترتبة على البديل متمثلة فى ضم مدة التكليف بالخدمة العامة على تلك المترتبة على الأصيل وانما الأولى أن تماثلها فيراعى قيد الزميل عند حسابها. وانتهت الجمعية العمومية إلى وجوب مراعاة حق الزميل سابق التعيين فى عدم المساس باقدميته عند ضم مدة خدمة حكمية للاحدث منه سواء أكانت مدة تجنيد او مدة خدمة عامة - لاحظت الجمعية العمومية ان ما انتهت إليه من رأى فى الموضوع استنبطت من استقراء نصوص القوانين المشار إليها فى اطار صلتها بالهيكل التشريعى العام للتوظف والآثار الموضوعية التى تترتب على المراكز القانونية المتداخلة من احكام القوانين المشار إليها وصلاتها المتبادلة ضابطا موضوعيا يتعين مراعاته فى كافة حالات التعارض بين الواقع الفعلى والاعتبارى فى الخدمة مؤداه تغليب الواقع الفعلى على الواقع الاعتبارى - خلصت الجمعية العمومية فى ضوء مما ورد بكتاب الجهاز المركزى للتنظيم والإدارة بطلب اعادة عرض الموضوع إلى أنه لم يتضمن وقائع جديدة ولا أثار معطيات جديدة تغير مما انتهت إليه من رأى فى الموضوع سيما وأن افتاء الجمعية العمومية فى هذا الموضوع وغيره مما يعرض عليها انما يتضمن بيان حكم القانون ويكشف عن مقاصده ومعانيه بما يحقق التناسق مع الهيكل التشريعى العام وبما تستقيم به الأحكام مطبقة على الوقائع والاحداث المتنوعة والمتغيرة وانتهت الجمعية العمومية من مجموع ما تقدم إلى تأكيد افتاءها السابق فى الموضوع.