أحكام النقض - المكتب الفنى - مدنى
الجزء الثانى - السنة 28 - صـ 1742

جلسة 6 من ديسمبر سنة 1977

برئاسة السيد المستشار أحمد حسن هيكل نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين: محمد صدقى العصار، وزكى الصاوى صالح، وجمال الدين عبد اللطيف، وعبد الحميد المرصفاوى.

(299)
الطعن رقم 816 لسنة 43 القضائية

(1) إثبات "البينة". محكمة الموضوع.
الشهادة السماعية. جوازها حيث تجوز الشهادة الأصلية. خضوعها لتقدير قاضى الموضوع.
(2) بيع. مرض الموت.
مرض الموت. ضوابطه. أن يغلب فيه الهلاك، ويشعر المريض معه بدنو أجله، وينتهى بالوفاة.
(3، 4) إثبات. بيع. مرض الموت. إرث.
(3) توقيع الوارث كشاهد على عقد البيع الصادر من مورثه فى مرض الموت. لا يفيد أجازته للعقد، أو صحة التاريخ الثابت به. علة ذلك. عدم تحقق صفته كوارث عند التوقيع.
(4) التصرف المطعون فيه بصدوره من المورث فى مرض الموت. عدم جواز الاحتجاج على الورثة بتاريخه إلا إذا كان ثابتاً بإحدى الطرق القانونية. عبء إثبات عدم صحته. وقوعه على الوارث الطاعن.
(5) وصية. تركة.
وقت تقويم التركة وتحديد الثلث الجائز الإيصاء به. وجوب الاعتداد فيه بوقت القسمة والقبض. النقض أو الزيادة الحاصلة فى الفترة بين وفاة الموصى والقسمة. توزيعها على الورثة والموصى له.
(6) حكم " ما يعد قصوراً". وصية. تركة.
القضاء بصحة التصرف فى حدود ثلث التركة لصدوره من المورث فى مرض الموت. عدم استظهار الحكم عناصر التركة وديونها لتقدير الثلث الجائز الإيصاء به. قصور.
1 - الشهادة السماعية جائزة حيث تجوز الشهادة الأصلية وهى مثلها تخضع لتقدير قاضى الموضوع.
2 - من الضوابط المقررة فى تحديد مرض الموت - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن يكون المرض مما يغلب فيه الهلاك ويشعر معه المريض بدنو أجله وأن ينتهى بوفاته.
3 - أن توقيع المطعون عليه الأول كشاهد على عقدى البيع - المطعون فيهما بصدورهما فى مرض الموت - فى وقت لم يكن قد أصبح فيه وارثا لا يعدو أن يكون شهادة بصحة صدورهما من المورث، ولا يعتبر إجازة منه للعقدين ، لأن هذه الإجازة لا يعتد بها إلا إذا حصلت بعد وفاة المورث، إذ أن صفة الوارث التى تخوله حقاً فى التركة لا تثبت له إلا بهذه الوفاة. كما أن توقيعه على العقدين لا يفيد صحة التاريخ المعطى لكل منهما إذ لم يكن وارثا وقت توقيعه كشاهد طبقاً لما تقدم ذكره.
4 - إثبات التاريخ لا يكون إلا بإحدى الطرق التى عينها القانون، ولا يحتج على الورثة الذين يطعنون على التصرف بأنه صدر فى مرض الموت بتاريخ السند إذ لم يكن هذا التاريخ ثابتاً، إلا أن هذا التاريخ يظل حجة عليهم إلى أن يثبتوا هم عدم صحته وأن التصرف صدر فى تاريخ آخر توصلاً منهم إلى إثبات أن صدوره كان فى مرض الموت.
5 - ينص قانون الوصية رقم 71 لسنة 1946 الذى يحكم واقعة الدعوى، على أن الوصية لا تنفذ من غير إجازة الورثة إلا فى حدود ثلث تركة الموصى بعد سداد جميع ديونه، ولم يتعرض هذا القانون صراحة للوقت الذى تقوم فيه التركة وبتحديد ثلثها، إلا أن الراجح فى مذهب أبى حنيفة أن يكون تقدير الثلث الذى تخرج منه الوصية بقيمته وقت القسمة والقبض لأنه هو وقت استقرار الملك وتنفيذ الوصية وإعطاء كل ذى حق حقه وحتى لا يكون هناك غبن على أى واحد من الورثة أو الموصى له فيها بعطاء ورتبوا على ذلك أن كل ما يحدث فى الفترة ما بين وفاة الموصى والقسمة من نقص فى قيمة التركة أو هلاك فى بعض أعيانها يكون على الورثة والموصى له، وكل زيادة تطرأ على التركة فى هذه الفترة تكون للجميع.
6 - إذ كان الحكم المطعون فيه قد قضى بصحة التصرفين فى حدود ثلث كل منهما - باعتبار أنهما صادرين فى مرض موت المورث - دون أن يستظهر عناصر التركة التى خلفها المورث أو يعنى ببحث ما إذا كانت التركة محملة بديون للغير أم لا مع أن هذا البيان لازم لتقدير الثلث الذى تخرج منه الوصية على النحو الذى يتطلبه القانون، لما كان ذلك فإن الحكم يكون فوق خطئه فى تطبيق القانون، قد جاء قاصراً عن بيان الأسباب التى استند إليها فى تقييم القدر الجائز الإيصاء به.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل فى أن الطاعنة أقامت الدعوى رقم 2365 سنة 1969 مدنى طنطا الابتدائية ضد المطعون عليه يطلب الحكم بصحة ونفاذ العقد المؤرخ فى 18/ 7/ 1967 المتضمن بيع المرحوم ............ مورث الطرفين للطاعنة 19 قيراطاً وسهماً أرضاً زراعية لقاء ثمن مدفوع قدره 455 جنيهاً، وصحة ونفاذ العقد المؤرخ فى 1/ 3/ 1968 المتضمن بيع المورث المذكور للطاعنة 17 قيراطا و5 أسهم أرضاً زراعية لقاء ثمن مدفوع قدره 95 جنيهاً مع إلزام المطعون عليه بتسليم الأطيان المبيعة فى العقدين. ونعت المطعون عليها الثانية والثالثة بصورية هذين العقدين لأنه لم يدفع فيهما ثمن ولأنهما حررا تحايلاً على قواعد الإرث . وبتاريخ 29/ 4/ 1970 حكمت المحكمة بإحالة الدعوى إلى التحقيق لتثبت المطعون عليها الثانية والثالثة صورية العقدين وأنه لم يدفع فيهما ثمن، وبعد تنفيذ هذا الحكم بسماع الشهود إثباتاً ونفياً، عادت وبتاريخ 10/ 3/ 1971 فحكمت بطلبات الطاعنة. استأنف المطعون عليهم هذا الحكم بالاستئناف رقم 211 سنة 21 مدنى طنطا، وبتاريخ 30/ 5/ 1973 حكمت المحكمة بإحالة الدعوى إلى التحقيق ليثبت المطعون عليهم أن عقدى البيع المؤرخين 18/ 7/ 1967، 1/ 3/ 1968 قد صدرا من المورث فى مرض موته. وبعد سماع شهود الطرفين حكمت المحكمة بتاريخ 28/ 5/ 1973 بتعديل الحكم المستأنف وبصحة ونفاذ العقدين فى حدود الثلث من كل منهما. طعنت الطاعنة فى هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأى بنقض الحكم فى خصوص السبب الخامس وعرض الطعن على هذه الدائرة فى غرفة مشورة فرأت أنه جدير بالنظر وحددت جلسة لنظره وفيها أصرت النيابة على رأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على خمسة أسباب تنعى الطاعنة بالسبب الأول منها على الحكم المطعون فيه الخطأ فى الإسناد والفساد فى الاستدلال من ثلاثة وجوه، أولهما أن الحكم استند إلى ما قرره الشاهد الأول للمطعون عليهم فى صدر أقواله من أن العقدين المطعون فيهما حررا فى وقت واحد وأعطيا تاريخين مختلفين، فى حين أن الثابت من أقواله التفصيلية أنه لا يستطيع تحديد تاريخ كتابتهما لأنه لم يحضر وقت تحريرهما وأنه علم بما قرره من إخوته البنات والثانى أن الحكم أقام قضاءه على أن إتفاق العقدين فى شخص محررهما والشهود الموقعين عليهما وفى نوع الورق والحبر المستعملين فى تحريرهما، يعد قرينة على صدورهما من المورث فى تاريخ واحد، فى حين أن هذه الأمور لا تنهض قرينة مقبولة فى القانون. والثالث أن الحكم لم يبين العلاقة بين ما ذهبت إليه من أن العقدين حررا فى وقت واحد وبين النتيجة التى انتهى إليها من أنهما حررا فى وقت اشتدت فيه وطأة المرض على المورث.
وحيث إن النعى مردود فى وجهه الأول بأنه عار عن الدليل إذ لم تقدم الطاعنة صورة رسمية من محضر التحقيق المشتمل على أقوال الشاهد الأول من شهود التحدى بأن أقوال هذا الشاهد عرفها من أخوته البنات إذ الشهادة السماعية جائزة حيث تجوز الشهادة الأصلية وهى مثلها تخضع لتقدير قاضى الموضوع. ومردود فى الوجه الثانى، بأن الحكم استخلص أن عقدى البيع حررا فى وقت واحد وأعطيا تاريخين مختلفين مستدلاً على ذلك بأنهما حررا على ورق من نوع واحد وبخط واحد وبطريقة واحدة فى الكتابة وبأن الموقعين هم بذاتهم فى كل عقد وأن بصمة وأن بصمة من بصم منهم على العقدين كانت بنفس الحبر، وهى قرينة من شأنها أن تؤدى إلى النتيجة التى انتهى إليها الحكم واستند إليها بالإضافة إلى أقوال الشاهد الأول من شاهدى المطعون عليهم الذى إطمأنت المحكمة إلى صدق أقواله. ومردود فى الوجه الثالث بأن الحكم المطعون فيه أقام قضاءه بأن العقدين صدرا من المورث فى مرض المورث على ما شهد به شاهد المطعون عليهم من أن المورث كان مريضاً بالسرطان وأن العقدين حررا قبل وفاة المورث بشهرين أو أقل أثر اشتداد المرض عليه، وعلى ما يبين من التذاكر الطبية المقدمة فى الدعوى، وإذ كان الحكم قد ربط بين تاريخ هذا المرض وتحرير العقدين وخلص إلى أنهما حررا فى وقت اشتدت فيه وطأة المرض على المورث وهو مرض يغلب فيه الهلاك وقد انتهى بوفاته، وكان من الضوابط المقررة فى تحديد مرض الموت - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن يكون المرض مما يغلب فيه الهلاك ويشعر معه المريض بدنو أجله وأن ينتهى بوفاته، فإن النعى على الحكم بهذا الوجه يكون فى غير محله،
وحيث إن حاصل النعى بالسببين الثانى والثالث أن الحكم المطعون فيه خالف الثابت بالأوراق وشابه فساد فى الاستدلال وقصور فى التسبيب من وجهين : أولاً لم يرد الحكم على ما أثارته الطاعنة فى مذكراتها من مطاعن على أقوال شهود المطعون عليهم أمام درجتى التقاضى من حيث اختلافهم فى تحديد نوع المرض الذى إنتهت به حياة المورث، وأن الشاهد الأول للمطعون عليهم شهد بأن المورث دخل مستشفى المبرة بطنطا لاستئصال الطحال ولا علاقة لهذا المرض بالسرطان وأن ما حصلته المحكمة من أن أقوال شاهدى الإثبات من أن المرض الذى انتهت به حياة المورث هو مرض السرطان يخالف الثابت على لسانهما، ثانياً - أقام الحكم قضاءه بأن العقدين يخفيان وصية على ما حصله من أقوال شاهدى المطعون عليهم، فى حين أن ذلك يتجافى مع مدلول هذه الأقوال إذ لم يقل أحدهما باتجاه قصد المورث إلى التبرع وإضافة التمليك إلى ما بعد موته بل شهدا أنهما لم يحضرا تحرير العقدين، وعلى العكس شهد شاهد الطاعنة بأن التصرفين كانا بعوض دفع أمامه وقد تأيد ذلك بإقرار المطعون عليه الأول وهو أحد الورثة المستفاد من توقيعه شاهداً على العقدين.
وحيث إن هذا النعى مردود بأن الطاعنة لم تقدم صورة طبق من محضر التحقيق الذى تدعى بأن الحكم مسخ أقوال الشهود الثابتة فيه مما يكون معه النعى فى هذا الخصوص عارياً عن الدليل، هذا إلى أنه يبين من الحكم المطعون فيه أنه استخلص من أقوال شاهد المطعون عليهم والمستندات المقدمة فى الدعوى أن البائع للطاعنة وهو زوجها لم يعقب فرعاً وارثا وحرر العقدين فى وقت واحد بعد أن اشتدت عليه وطأة المرض وكان ذلك بقصد التحايل على قواعد الإرث ومات بعد أو وقع هذين العقدين بمدة لم تزد على شهرين وأنه كان نزيل مستشفى المبرة بطنطا فى الفترة من 1/ 9/ 1969 حتى 14/ 9/ 1969، ومن بين هذه المستندات تذاكر طبية تفيد أن المورث أجريت له جراحة السرطان وهو مرض يغلب فيه الهلاك، وانتهى الحكم من ذلك أن البيع حرر فى مرض موت المورث، وإذ أقامت محكمة الموضوع قضاءها كما سبق البيان على ما استخلصه من أدلة اطمأنت إليها، وكان استخلاصها سائغاً وله أصله الثابت فى الأوراق ويكفى لحمل الحكم فلا عليه إن هو لم يرد على ما أثارته الطاعنة من دفاع فى مذكرتها، لأن فى قيام الحقيقة التى اقتنع بها وأورد دليلها الرد الضمنى المسقط لكل حجة تخالفها، ومن ثم يكون النعى بهذين السببين على غير أساس.
وحيث إن مبنى النعى بالسبب الرابع أن الحكم المطعون فيه أخطأ فى تطبيق القانون وشابه القصور وفى بيانه تقول الطاعنة أنها استندت فى مذكرتها المقدمة أمام محكمة الاستئناف إلى أن المطعون عليه الأول وهو أحد الورثة وقع شاهداً على العقدين ويعتبر هذا إقرار منه بصحة ما تضمناه بالنسبة لتاريخ صدورهما فى سنتى 1967 - 1968 وبصحة العقدين وبصدورهما من المورث حال صحته وبدفع الثمن المسمى بهما، ومن ثم فلا يقبل من باقى الورثة الطعن بالصورية على العقدين لأن هذا الطعن غير قابل للتجزئة، إذ كان يتعين أخذ المطعون عليه الأول بإقراره ونفاذ التصرفين بالنسبة لنصيبه فيهما على الأقل، غير أن الحكم المطعون فيه لم يرد على هذا الدفاع واعتبر أن التصرفين صدرا فى مرض الموت مما يعيبه بالخطأ فى تطبيق القانون والقصور.
وحيث إن النعى مردود، بأن توقيع المطعون عليه الأول كشاهد على العقدين فى وقت لم يكن قد أصبح فيه وارثاً لا يعدو أن يكون شهادة بصحة صدورهما من المورث، ولا يعتبر إجازة منه للعقدين ، لأن هذه الإجازة لا يعتد بها إلا إذا حصلت بعد وفاة المورث، إذ أن صفة الوارث التى تخوله حقاً فى التركة لا تثبت له إلا بهذه الوفاة،أما ما تثيره الطاعنة من أن توقيع المطعون عليه الأول كشاهد على العقدين يفيد صحة التاريخ المعطى لكل منهما،فهو مردود بأنه لم يكن وارثاً وقت توقيعه كشاهد طبقاً لما تقدم ذكره، هذا إلى أن إثبات التاريخ لا يكون إلا بإحدى الطرق التى عينها القانون، ولا يحتج على الورثة الذين يطعنون على التصرف بأنه صدر فى مرض الموت بتاريخ السند إذ لم يكن هذا التاريخ ثابتاً، إلا أن هذا التاريخ يظل حجة عليهم إلى أن يثبتوا هم عدم صحته وأن التصرف صدر فى تاريخ آخر توصلاً منهم إلى إثبات أن صدوره كان فى مرض الموت، ولما كان الحكم المطعون فيه وعلى ما سلف البيان قد خلص فى حدود السلطة التقديرية للمحكمة إلى أن تاريخ العقدين غير صحيح وأنهما حررا فى تاريخ واحد وفى خلال فترة اشتداد المرض على المورث، وقد انتهى هذا المرض بوفاته، فإن النعى عليه بهذا السبب يكون فى غير محله.
وحيث إن الطاعنة تنعى بالسبب الخامس على الحكم المطعون فيه الخطأ فى تطبيق القانون، وفى بيانه تقول إن الحكم قضى بتعديل الحكم المستأنف وبصحة ونفاذ العقدين فى حدود الثلث عن كل منهما باعتبار تصرف المورث بالعقدين المذكورين فى حكم الوصية وأنها لا تنفذ إلا فى حدود ثلث تركته، مما كان يتعين معه التثبيت من عناصر تركة المورث المخلفة عنه وتقدير قيمتها حتى يمكن معرفة ما إذا كانت الأطيان المتصرف فيها تدخل فى حدود ثلث التركة، وهو ما يعيب الحكم بالخطأ فى تطبيق القانون والقصور.
وحيث إن هذا النعى صحيح، ذلك أنه لما كان قانون الوصية رقم 71 لسنة 1946 الذى يحكم واقعة الدعوى ينص على أن الوصية لا تنفذ من غير إجازة الورثة إلا فى حدود ثلث تركة الموصى بعد سداد جميع ديونه، ولم يتعرض هذا القانون صراحة للوقت الذى تقوم فيه التركة ويتحديد ثلثها، كان الراجح فى مذهب أبى حنيفة أن يكون تقدير الثلث الذى تخرج منه الوصية بقيمته وقت القسمة والقبض لأنه هو وقت استقرار الملك وتنفيذ الوصية وإعطاء كل ذى حق حقه، وحتى لا يكون هناك غبن على أى واحد من الورثة أو الموصى له فيها يعطاه ورتبوا على ذلك أن كل ما يحدث فى الفترة ما بين وفاة الموصى والقسمة من نقص فى قيمة التركة أو هلاك فى بعض أعيانها يكون على الورثة والموصى له، وكل زيادة تطرأ على التركة فى هذه الفترة تكون للجميع ولما كان الحكم المطعون فيه قد قضى بصحة التصرفين فى حدود ثلث كل منهما - دون أن يستظهر عناصر التركة التى خلفها المورث أو يعنى ببحث ما إذا كانت التركة محملة بديون للغير أم لا مع أن هذا البيان لازم لتقدير الثلث الذى تخرج منه الوصية على النحو الذى يتطلبه القانون، لما كان ذلك فإن الحكم يكون فوق خطئه فى تطبيق القانون قد جاء قاصراً عن بيان الأسباب التى استند إليها فى تقييم القدر الجائز الإيصاء به مما يستوجب نقضه لهذا السبب.