مجلس الدولة - المكتب الفني لرئيس مجلس الدولة - مجموعة المبادئ القانونية التي قررتها المحكمة الإدارية العليا
السنة الثانية والأربعون - الجزء الأول (من أول أكتوبر سنة 1996 إلى آخر فبراير سنة 1997) - صـ 343

(33)
جلسة 29 من ديسمبر سنة 1996

برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ علي فؤاد الخادم رئيس مجلس الدولة، وعضوية السادة الأساتذة المستشارين: محمد عبد الرحمن سلامة، وادوارد غالب سيفين، وسامي أحمد محمد الصباغ، وأحمد عبد العزيز أبو العزم نواب رئيس مجلس الدولة.

الطعن رقم 541 لسنة 36 قضائية عليا

(أ) دعوى - حكم في الدعوى - الحكم الصادر في الشق العاجل - حجيته.
الحكم الصادر في طلب وقف التنفيذ يظل حكماً قطعياً له مقومات الأحكام وخصائصها - ينبني على ذلك أنه يحوز حجية الأحكام في خصوص موضوع الطلب ذاته كما يحوز هذه الحجية بالنسبة لما فصلت فيه المحكمة من مسائل فرعية قبل البت في موضوع الطلب كالدفع بعدم اختصاص القضاء الاداري أصلا بنظر الدعوى لسبب متعلق بالوظيفة أو بعدم اختصاص المحكمة أصلاً بنظرها بحسب موضوعها أو بعدم قبولها لرفعها بعد الميعاد - قضاء المحكمة في هذا كله ليس قطعياً فحسب بل هو نهائي وليس مؤقتاً بل يقيدها عند نظر طلب الإلغاء. تطبيق.
(ب) دعوى - حكم في الدعوى - بطلان الأحكام - شرط تحضير الدعوى بهيئة مفوضي الدولة وإعداد تقرير فيها - مناطه.
عدم قيام هيئة مفوضي الدولة بتحضير الدعوى الإدارية وتهيئتها للمرافعة وتقديم تقرير بالرأي القانوني فيها يعد اخلالا بإجراء جوهري يترتب عليه بطلان الحكم الذي يصدر في الدعوى - متى اتصلت هيئة مفوضي الدولة بالدعوى وأعدت تقريراً بالرأي القانوني فيها فإنه ليس بالضرورة أن يكون التقرير قد تعرض لموضوع الدعوى ما دامت هيئة مفوضي الدولة انتهت إلى رأي سواء يتعلق بالاختصاص أو بالشكل - ذلك يعد إعمالاً صحيحاً لما نص عليه قانون مجلس الدولة - أثر ذلك - لا يترتب على عدم إبداء هيئة مفوضي الدولة رأيها في موضوع الدعوى أي إخلال بإجراء جوهري يوجب بطلان الحكم.
جـ - صيدلية - الترخيص بها - غلق أو نقل الصيدلية - أثره - حالة هدم العقار.
المادة (14) من القانون رقم 127 لسنة 1955 في شأن مزاولة مهنة الصيدلة المعدل بالقانون رقم 7 لسنة 1956.
غلق الصيدلية في حالتين أولاهما إذا ظلت المؤسسة مغلقة لمدة سنة ميلادية بصفة متصلة والحالة الثانية هي إذا نقلت من مكانها إلى مكان آخر - المشرع استثنى حالة نقل المؤسسة بسبب هدم العقار الموجودة به الصيدلية أو بسبب الحريق - أجاز المشرع لاعتبارات العدالة الانتقال بذات الرخصة إلى مكان آخر دون التقيد بشرط المسافة ودون الإخلال بتوافر الشروط الصحية المقررة - في هذه الحالة يتم التأشير بالنقل على ذات الرخصة. تطبيق.

إجراءت الطعن

في يوم الخميس الموافق 11/ 1/ 1990 أودعت هيئة قضايا الدولة بصفتها نائبة عن محافظ الشرقية، قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقريرا بالطعن في الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري بالقاهرة بجلسة 23/ 11/ 1989 في الدعوى رقم 4514 لسنة 40 ق، والذي قضى بقبول الدعوى شكلاً وفي الموضوع بإلغاء القرار المطعون فيه، وبإلزام الجهة الإدارية بأن تؤدى للمدعي تعويضاً مؤقتاً قدره قرش صاغ واحد.
وطلب الطاعن - للأسباب المبينة بالتقرير - أن تأمر دائرة فحص الطعون بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه وبإحالة الطعن إلى المحكمة الإدارية العليا لتقضى بإلغاء الحكم والقضاء مجدداً بعدم اختصاص محكمة القضاء الإداري بالقاهرة محليا بنظر الدعوى وبرفض الدعوى في كافة الطلبات وإلزام المطعون ضده بالمصروفات.
وأودعت هيئة مفوضي الدولة تقريراً بالرأي القانوني خلصت فيه إلى طلب الحكم بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء بعدم اختصاص محكمة القضاء الإداري بالقاهرة بنظر الدعوى وبإحالتها إلى محكمة القضاء الإداري بالمنصورة للاختصاص وإبقاء الفصل في المصروفات.
وعينت جلسة 5/ 6/ 1995 لنظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون التي تداولت نظره على النحو الثابت بمحاضر الجلسات، إلى أن قررت الدائرة إحالة الطعن إلى المحكمة الإدارية العليا (الدائرة الأولى موضوع) لنظره بجلسة 18/ 2/ 1996، وبتلك الجلسة قررت المحكمة التأجيل لكي تصحح الجهة الطاعنة شكل الطعن بإعلان ورثة المطعون ضده، وبجلسة 3/ 10/ 1996 قدم الحاضر عن هيئة قضايا الدولة إعلانا بتصحيح شكل الطعن وإدخال ورثة المطعون ضده، وفي تلك الجلسة قررت المحكمة النطق بالحكم بجلسة 29/ 12/ 1996 ومذكرات لمن يشاء خلال أسبوعين وفات ذلك الأجل ولم يقدم شيء.
وبجلسة اليوم صدر الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع المرافعة وبعد المداولة.
من حيث إن الطعن قد استوفى أوضاعه وإجراءاته المقررة قانوناً.
ومن حيث إن عناصر هذه المنازعة تتلخص - حسبما يبين من الأوراق - في أنه بتاريخ 8/ 7/ 1986 أقام المطعون ضده الدعوى رقم 4514 لسنة 40 ق أمام محكمة القضاء الإداري بالقاهرة طلب في ختام صحيفتها الحكم بوقف تنفيذ القرار السلبي بالامتناع عن إصدار التصريح اللازم لنقل صيدلية الشعب من مكانها القديم إلى مكانها الجديد وفي الموضوع بإلغاء هذا القرار وبتعويضه عما أصابه من أضرار بمبلغ قرش صاغ واحد على سبيل التعويض المؤقت وفي الحالتين إلزام الجهة الإدارية بالمصروفات.
وقال شارحا لدعواه أن جهة الإدارة رخصت له بإنشاء وإدارة صيدلية الشعب بفاقوس شرقية بالترخيص رقم 42 في 23/ 3/ 1969 في مبنى بشارع الجلاء ملك زكي محمد السيد بجوار موقف أتوبيس الفريد ونظراً لتصدع العقار وإنذار سلطات التنظيم له في 29/ 10/ 1985 بالإخلاء فقد تقدم بطلب إلى قسم الصيدلية بمديرية الصحة بالشرقية في 15/ 2/ 1986 بطلب الانتقال بذات الرخصة إلى مكان آخر حدده في طلبه عملا بحكم المادة 14 من القانون رقم 127 لسنة 1955، فاستطلعت إدارة الرخص بالشرقية رأي الإدارة العامة للصيدليات بوزارة الصحة بالقاهرة التي وافقت على طلب الانتقال إلى المكان الجديد.
وأضاف المدعي (المطعون ضده) بأن بعض أصحاب الصيدليات اعترضوا على إتمام النقل ولجأوا إلى المحكمة الابتدائية بالزقازيق وأقاموا دعوى بطلب إلزام إدارة الصيدليات بالشرقية بعدم الموافقة على نقل الترخيص، ورغم أن الإدارة العامة للصيدلية أكدت حق المدعي في نقل الترخيص متى توافرت الشروط الصحية إلا أنه فوجئ بتوقف إدارة الصيدلية بالشرقية عن الترخيص له بالنقل، مما اضطره لإقامة الدعوى الماثلة خاصة وأن الصيدلية مغلقة ونشاطه متوقف باب رزقه مغلق والترخيص مهدد بالإلغاء عملا بحكم المادة 14/ 2 من القانون رقم 127 لسنة 1955.
وبجلسة 9/ 10/ 1986 قضت محكمة القضاء الإداري بإثبات ترك المدعي للخصومة في طلب وقف التنفيذ. وبجلسة 23/ 11/ 1989 قضت بقبول الدعوى شكلاً وفي الموضوع بإلغاء القرار المطعون فيه وإلزام الجهة الإدارية بأن تؤدى للمدعي تعويضا مؤقتا قدره قرش صاغ واحد وألزمت الجهة الإدارية المصروفات، وشيدت المحكمة قضاءها - محل الطعن الماثل - على سند من أن هدم العقار الكائن به الصيدلية ملك المدعي والمرخص له بها بالترخيص رقم 32 في 23/ 3/ 1969 يعتبر من قبيل الأسباب القهرية - التي تخول صاحب الترخيص الاستفادة من الحكم المقرر بالمادة 14 من القانون رقم 127 لسنة 1955 بعدم إلغاء الترخيص والانتقال بذات الرخصة إلى مكان آخر بشرط توافر الشروط الصحية المقررة ودون التقيد بشرط المسافة ومن ثم يكون القرار المطعون فيه غير متفق والقانون.
وعن طلب التعويض أضافت المحكمة بأن القرار السلبي بالامتناع عن إصدار التصريح اللازم لنقل الصيدلية محل التداعي غير متفق مع القانون ومن ثم يثبت ركن الخطأ في جانب الجهة الإدارية وقد ترتب على هذا الخطأ ضرر مما يجعل شروط المسئولية متوافرة ويكون طلب التعويض قائما على أساس صحيح من القانون.
ومن حيث إن الطعن يقوم على أن الحكم المطعون فيه خالف القانون وأخطأ في تطبيقه وتأويله وذلك للأسباب التالية:
أولاً: أن المشرع إذا لم يفرض على الإدارة أن تتدخل بقرار معين خلال فترة معينة فإنها تكون حرة في اختيار وقت تدخلها، وواقع الحال في الطعن الماثل فإن المطعون ضده ظل ساكنا لمدة ست سنوات عن الإخلاء أو الانتقال لمقر آخر منذ إنذاره - على حد قوله - بإخلاء المبنى في 29/ 10/ 1980، فضلا عن أنه ترك الخصومة في الشق المستعجل وتنازل عن طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه، وإن قرار الهدم كان متظلما منه أمام المحكمة المختصة، ومن ثم فإن الجهة الإدارية لم تتخذ أي قرار حتى تفصل المحكمة المختصة في قرار الهدم وفي الدعوى التي أقامها أصحاب الصيدليات أمام محكمة الزقازيق الابتدائية طعنا على موافقة إدارة الصيدليات المبدئية بالنقل وكل تلك الأمور لم يناقشها الحكم الذي أقام أسبابا لا تمت بصلة لحقيقة ما بني عليه القرار المطعون فيه.
ثانياً: افتقد طلب التعويض الذي يطالب به المطعون ضده ركنا من الأركان اللازم توافرها للحكم بالتعويض وهو ركن الضرر، الذي لم تتبينه المحكمة من واقع الأوراق مما يجعل الحكم الصادر بأحقية المطعون ضده لطلب التعويض غير صحيح قانونا.
ثالثاً: تغافل الحكم المطعون فيه عن الدفع بعدم اختصاص المحكمة محليا الذي يجد أساسه في قرار رئيس مجلس الدولة رقم 275 لسنة 1978 الذي استهدف التيسير في سبل التقاضي على جميع أطراف الخصومة.
وخلص تقرير الطعن إلى طلبه الحكم بالطلبات المشار إليها سلفاً وذلك كله على النحو الوارد بالتقرير.
ومن حيث إن ما ينعيه الطاعن على الحكم المطعون فيه من مخالفته لقواعد الاختصاص المحلي على سند من أن الجهة الإدارية المختصة هي محافظة الشرقية مما يجعل الاختصاص لمحكمة القضاء الإداري بالمنصورة عملا بقرار رئيس مجلس الدولة رقم 275 لسنة 1978 مردود عليه بأن الدفع بعدم الاختصاص المحلي من الدفوع التي لا تتعلق بالنظام العام ومن ثم فلا يجوز للمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها، ومن ناحية أخرى فإن قضاء هذه المحكمة جرى على أن الحكم الصادر في طلب وقف التنفيذ يظل حكما قطعيا له مقومات الأحكام وخصائصها وينبني على ذلك أنه يحوز حجية الأحكام في خصوص موضوع الطلب ذاته كما يحوز هذه الحجية بالنسبة لما فصلت فيه المحكمة من مسائل فرعية قبل البت في موضوع الطلب كالدفع بعدم اختصاص القضاء الإداري أصلا بنظر الدعوى لسبب متعلق بالوظيفة أو بعدم اختصاص المحكمة أصلا بنظرها بحسب موضوعها أو بعدم قبولها لرفعها بعد الميعاد، إذ أن قضاء المحكمة في هذا كله ليس قطعيا فحسب بل هو نهائي وليس مؤقتاً بل يقيدها عند نظر طلب الإلغاء، وعلى ذلك فإن محكمة القضاء الاداري (دائرة منازعات الأفراد ج) وقد فصلت في طلب وقف التنفيذ فإنها تكون مقيدة بما فصلت فيه من اختصاصها بنظر الدعوى، خاصة وأن الثابت من الاطلاع على محاضر جلسات المحكمة المذكورة عند نظر طلب الإلغاء أن الحاضر عن هيئة قضايا الدولة لم يدفع أمام المحكمة بعدم الاختصاص المحلي في أي من جلسات المرافعة ومن ثم فإنه لا وجه لهذا النعي على الحكم المطعون فيه.
ومن حيث إن المادة 14 من القانون رقم 127 لسنة 1955 في شأن مزاولة مهنة الصيدلة المعدلة بالقانون رقم 7 لسنة 1956 تنص على أن: "تلغى تراخيص المؤسسات الخاضعة لأحكام هذا القانون في الأحوال الآتية:
1- إذا أغلقت بصفة متصلة مدة تجاوز سنة ميلادية.
2- إذا نقلت المؤسسة من مكانها إلى مكان آخر ما لم يكن النقل قد تم بسبب الهدم أو الحريق فيجوز الانتقال بنفس الرخصة إلى مكان آخر متى توافرت فيه الشروط الصحية........"
ومن حيث إنه يبين من النص المشار إليه أن غلق الصيدلية يتم في حالتين أولاهما إذا ظلت المؤسسة مغلقة لمدة سنة ميلادية بصفة متصلة والحالة الثانية هي إذا نقلت المؤسسة من مكانها إلى مكان آخر، إلا أن المشرع استثنى حالة نقل المؤسسة بسبب هدم العقار الموجودة به الصيدلية أو بسبب الحريق فقد أجاز المشرع لاعتبارات العدالة الانتقال بذات الرخصة إلى مكان آخر دون التقيد بشرط المسافة ودون الإخلال بتوافر الشروط الصحية المقررة، وفي هذه الحالة يتم التأشير بالنقل على ذات الرخصة. وتطبيقا لذلك فإن المطعون ضده كان مرخصا له بإنشاء وإدارة صيدلية باسم صيدلية الشعب بالترخيص رقم 42 في 23/ 3/ 1969 وتقع الصيدلية في عقار مملوك للمواطن/.............. بشارع الجلاء بفاقوس، إلا أن الجهة المختصة بشئون التنظيم أصدرت قرارا بهدم العقار المذكور وتم إنذار المطعون ضده بالإخلاء ومن ثم فإنه كان واجبا على إدارة الصيدليات وقد تقدم لها المطعون ضده بطلب للانتقال بذات الرخصة إلى المكان الجديد أن تصرح له بالنقل طالما توافرت الشروط الصحية في المكان الجديد، أما وإن الجهة الإدارية أمسكت عن ذلك بحجة أن بعضا من أصحاب الصيدليات في الموقع الجديد تظلموا من طلب النقل ورفعوا دعوى أمام المحكمة الابتدائية، فإن ذلك يعد امتناعا من الجهة الإدارية - بغير مسوغ من القانون - عن التصريح للمدعي (المطعون ضده) بالنقل إلى المكان الجديد.
ومن حيث إن قرار الجهة الإدارية السلبي بالامتناع عن التصريح للمطعون ضده بنقل الصيدلية الصادر بها الترخيص رقم 42 في 23/ 3/ 1969 غير متفق وصحيح حكم القانون الأمر الذي يجعل ركن الخطأ ثابتاً في جانب الإدارة، وليس من شك في أنه ترتب على هذا الخطأ ضرر للمطعون ضده يتمثل في إغلاق "الصيدلية" التي يتكسب منها عيشاً وأنها هي مصدر رزقه، خاصة وأن الجهة الإدارية لم تأت بدليل ينفي وقوع ضرر على المطعون ضده أو يثبت أنه رغم صدور قرار الهدم فإنه ظل يباشر نشاطه المعتاد في "الصيدلية" ومن ثم فإن شروط مسئولية الإدارة تكون متوافرة وإذ قضي الحكم المطعون فيه بأحقية المدعي بتعويض مؤقت قدره قرش صاغ واحد فإنه يكون صحيحا ولا مطعن عليه.
ومن حيث إنه لا وجه لما جاء بمذكرة هيئة قضايا الدولة من طلب بطلان الحكم المطعون فيه لصدوره دون تقرير موضوعي من هيئة مفوضي الدولة، ذلك أنه ولئن كان صحيحاً أن قضاء هذه المحكمة جرى على أن عدم قيام هيئة مفوضي الدولة بتحضير الدعوى الإدارية وتهيئتها للمرافعة وتقديم تقرير بالرأي القانوني فيها يعد إخلالاً بإجراء جوهري يترتب عليه بطلان الحكم الذي يصدر في الدعوى، إلا أنه - ومن ناحية أخرى - فإنه متى اتصلت هيئة مفوضي الدولة بالدعوى وأعدت تقريراً بالرأي القانوني فيها فإنه ليس بالضرورة أن يكون التقرير قد تعرض لموضوع الدعوى ما دامت هيئة مفوضي الدولة انتهت إلى رأي سواء يتعلق بالاختصاص أو بالشكل فإن ذلك يعد إعمالاً صحيحاً لما نص عليه قانون مجلس الدولة ولا يترتب على عدم إبداء هيئة مفوضي الدولة رأيها في موضوع الدعوى أي إخلال بإجراء جوهري يوجب بطلان الحكم، ولما كان ذلك وكان الثابت أن هيئة مفوضي الدولة اتصل علمها بالدعوى وقامت بتحضيرها وإعداد تقرير بالرأي القانوني فيها قبل صدور الحكم المطعون فإن الإجراءات الجوهرية التي تطلبها القانون تكون متوافرة.
ومن حيث إن الحكم المطعون فيه صدر صحيحاً ومستنداً على أسانيد قانونية صحيحة فإن الطعن عليه يكون غير سديد ويكون من المتعين رفضه.
ومن حيث إن من يخسر الدعوى يلتزم بمصروفاتها عملاً بنص المادة 184 من قانون المرافعات.

فلهذه الأسباب:

حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلا، وبرفضه موضوعا والزمت الجهة الادارية الطاعنة المصروفات.