مجلس الدولة - المكتب الفنى لرئيس مجلس الدولة - مجموعة المبادئ القانونية التى قررتها المحكمة الإدارية العليا
السنة السادسة والأربعون - الجزء الأول (من أول 15 أكتوبر سنة 2000 إلى آخر فبراير سنة 2001) - صـ 627

(77)
جلسة 26من يناير سنة 2001

برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ جمال السيد دحروج نائب رئيس مجلس الدولة، وعضوية السادة الأساتذة: كمال زكى عبد الرحمن اللمعى، ومحمود إبراهيم عطا الله، وسالم عبد الهادى محروس جمعة، ويحيى خضرى نوبى محمد نواب رئيس مجلس الدولة.

الطعن رقم 5959 لسنة 44 القضائية

( أ ) عقد إدارى - تنفيذه - الجزاءات التى توقعها جهة الإدارة على المتعاقد المقصر - غرامة التأخير - عدم جواز الدفع بعدم التنفيذ فى العقود الإدارية.
القانون رقم 9 لسنة 1983 بتنظيم المناقصات والمزايدات ولائحته التنفيذية الصادرة بقرار وزير المالية رقم 157 لسنة 1983 - مفادهما أن هناك التزاما عقدياً وقانونياً على المقاول المتعاقد مع الجهة الإدارية، فإذا أخل بالتزاماته المقررة كان مسؤولا عن ذلك وصار تحميله بما رتبه العقد من جزاءات أمر واجبا قانونا - غرامة التأخير التى ينص عليها فى العقود الإدارية هى جزاء قصد به ضمان وفاء المتعاقد بالتزاماته فى المواعيد المتفق عليها - لا يجوز للمقاول التمسك بالامتناع عن تنفيذ التزاماته التعاقدية بركيزة امتناع جهة الإدارة عن سداد مستحقاته لأن طبيعة العقد الإدارى تتجافى مع الدفع بعد التنفيذ - تطبيق.
(ب) عقد إدارى - تنفيذه - حق جهة الإدارة فى تعديل العقد - الوعاء الذى يتم على أساسه حساب نسبة الزيادة.
أن الوعاء الذى يحسب على أساسه حق الجهة الادارية فى تعديل العقد زيادة أو نقصا هو حجم أو كمية العقد المبرم مع المقاول الذى سيرد عليه التعديل لانصراف آثاره إلى المتعاقد باعتباره قد أخذها فى حسبانه وارتضاها عند تقديم العطاء وإبرام العقد لعلمه المفترض بحكم المادة 76 مكررا من اللائحة التنفيذية لقانون تنظيم المناقصات والمزايدات المشار إليه، وليس على أساس ختامى الأعمال التى أسندت إلى المقاول - تطبيق.

إجراءات الطعن

فى يوم الأربعاء الموافق 10/ 6/ 1998 أودع الاستاذ ............ المستشار المساعد بهيئة قضايا الدولة نائبا عن الطاعنين قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقرير الطعن الماثل طالبين فى ختامه - للأسباب الواردة بالتقرير - الحكم بقبول الطعن شكلا وبصفة مستعجلة بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه وفى الموضوع بإلغائه والقضاء مجددا بأحقية الجهة الإدارية فى غرامة التأخير الموقعة على المطعون ضده بتاريخ 24/ 11/ 1994 وبرفض الدعوى المطعون فى حكمها مع إلزام المطعون ضده بالمصاريف عن درجتى التقاضى ومقابل أتعاب المحاماة.
وقد تم إعلان تقرير الطعن إلى المطعون ضده على النحو الثابت بالأوراق.
وقدمت هيئة مفوضى الدولة تقريرا مسببا بالرأى القانونى ارتأت فيه الحكم بقبول الطعن شكلا ورفضه موضوعا وإلزام الجهة الإدارية الطاعنة بالمصروفات.
وقد نظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون بهذه المحكمة والتى قررت بجلسة 19/ 4/ 2000 احالة الطعن إلى المحكمة الإدارية العليا(دائرة موضوع)
وحددت لنظره أمامها جلسة 11/ 7/ 2000 ونظرت المحكمة الطعن فى تلك الجلسة على النحو الثابت بمحضرها وقررت إصدار الحكم بجلسة 22/ 8/ 2000 وفيها قررت مد أجل النطق بالحكم لجلسة 5/ 9/ 2000 لاستمرار المداولة، إلا أنه تقرر مد أجل النطق بالحكم لجلسة اليوم 26/ 1/ 2001 وفيها صدر الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به|.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات، وبعد المداولة.
ومن حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
ومن حيث إن عناصر هذه المنازعة تخلص - حسبما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - فى أن المطعون ضده أقام الدعوى رقم 2344 لسنة 1 ق بعريضة أودعت قلم كتاب محكمة القضاء الإدارى ببور سعيد بتاريخ 18/ 3/ 1992طالباً الحكم أولاً: بقبول الدعوى شكلا وبصفة مستعجلة بفسخ العقد المؤرخ 2/ 12/ 1987 والمبرم بينه وبين مديرية الإسكان والمرافق بالإسماعيلية عن إنشاء عدد ثلاث عمارات سكنية بناحية فايد بقيمة إجمالية (338255.220 جنيها) ثانياً: وفى الموضوع بإلزام المدعى عليهما بصفتهما (الطاعنين) بأن يؤديا له مبلغ - 485000جنيه - قيمة تعويضه عن الأضرار المادية والأدبية والفوائد البنكية وأجور الخفراء وفروق الأسعار على النحو المبين بتلك العريضة، مع إلزامهما بالمصروفات ومقابل أتعال المحاماة.
وقال بيانا لدعواه أنه بتاريخ 2/ 12/ 1987 تعاقد مع جهة الإدارة المدعى عليها على إنشاء عدم ثلاث عمارات سكنية مخفضة التكاليف بناحية فايد، بقيمة إجمالية 338255.220 جنيه ومدة تنفيذ هذه العملية أثنى عشر شهراً من تاريخ استلام الموقع، إلا أنه عند تنفيذ العقد فوجئ بالعديد من العقبات أهمها أن الارتفاع المسموح به فى الموقع - الخاص بالناحية الأمنية للقوات الجوية بالمنطقة - لا يتفق مع الرسومات الهندسية المقدمة له من جهة الإدارة للتنفيذ على ضوئها وبعد تبادل العديد من المكاتبات تم إخطاره بخطاب يفيد أن المنطقة ( أ ) ثلاثة أدوار - والمنطقة (ب) أربعة أدوار وبالرغم من أن التعاقد معه تم فى المنطقة ( أ ) إلا أنه كلف بالعمل على أساس أربعة أدوار وتم ذلك بناء على خطاب وخريطة غير صحيحين بالمخالفة للتحديد المسموح به من القوات الجوية، كما حدثت بعض العقبات عند استلام موقع العمل وذلك لوجود حقوق للغير على الأرض المطلوب البناء عليها وصلت إلى عمل محاضر وتدخل النيابة العامة وتم نقل الموقع إلى موقع آخر قريب، بالإضافة إلى أن جهة الإدارة أضافت بنود وطلبات جديدة فى البنود المتعاقد عليها زادت زيادة كبيرة عن الحد المقرر بالمادة 76 مكررا من القانون رقم 9 لسنة 1983 وقد بلغت فترة التوقف عن العمل بسبب ذلك 12 شهر، ورغم ذلك قام بتنفيذ بنود العقد كاملة بالإضافة إلى نسبة 25% التى نصت عليها المادة 76 من اللائحة التنفيذية للقانون رقم 9 لسنة 1983 ومع ذلك لم تستكمل العملية نتيجة البنود الإضافية الكبيرة التى طلبتها جهة الادارة منه وكان يجب التعاقد معه من جديد على الأعمال الباقية وقد قام بتوجيه إنذار على يد محضر للجهة الإدارية فى 19/ 2/ 1992 طلب فيه بضرورة التعاقد من جديد عن الأعمال الباقية أو فسخ العقد والتعويض إلا أنها لم تتخذ أى إجراء وتدوول نظر الدعوى أمام المحكمة المذكورة على النحو الموضح بمحاضر الجلسات.
وبجلسة 5/ 2/ 1995 حكمت تلك المحكمة تمهيديا وقبل الفصل فى الموضوع بندب خبراء وزارة العدل ليندب بدوره أحد خبرائه المختصين لمباشرة المأمورية الموضحة تفصيلاً بمنطوق هذا الحكم.
وقد باشر الخبير المأمورية المكلف بها على النحو الموضح بتقريره المؤرخ فى 4/ 6/ 1995 المودع فى الدعوى.
وبجلسة 7/ 10/ 1995 قررت المحكمة إحالة الدعوى إلى دائرة محكمة القضاء الادارى بالاسماعيلية للاختصاص - نفاذا لقرار رئيس مجلس الدولة رقم 167 لسنة 1995 - وقيدت بجدولها برقم 287 لسنة 1 ق.
وبجلسة 22/ 4/ 1996 أودع المدعى صحيفة معلنة بتعديل طلباته حدد فيها طلباته على النحو الآتي:أولاً: عدم الاعتداد بغرامة التأخير التى أوقعتها الإدارة عليه ومقدارها 135049 جنيه حيث تم توقيعها فى 24/ 11/ 1994 فى حين أن العملية سحبت منه فى 15/ 6/ 1992 ولا يستحق عنها أى غرامة تأخير لأن جهة الإدارة هى المتسببة فى التأخير ولمدة 31 شهر، وثانياً: انفساخ العقد لاستحالة التنفيذ العينى حاليا. ثالثاً: التعويض المادى والادبى على النحو المبين بالعريضة حسب عناصر كل نوع وحسب المستحقات والخصومات التى تم إيضاحها بمبلغ 752450 (سبعمائة واثنان وخمسون ألف وأربعمائة وخمسون جنيها).
وبجلسة 27/ 1/ 1997 قضت تلك المحكمة تمهيديا وقبل الفصل فى الموضوع بندب مكتب خبراء وزارة العدل بالإسماعيلية ليندب أحد خبرائه المختصين تكون مهمته تحديد حجم الأضرار التى لحقت بالمدعى على النحو الموضح تفصيلاً بمنطوق هذا الحكم.
وقد أنجز المهمة المنوطة به وأودع تقريره المؤرخ 11/ 6/ 1997 فى الدعوى.
وبجلسة 13/ 4/ 1998 قضت محكمة القضاء الإدارى بالإسماعيلية بقبول الدعوى شكلاً وفى الموضوع:
أولاً: بعدم الاعتداد بغرامة التأخير الموقعة على المدعى بتاريخ 24/ 11/ 1994.
ثانياً: انتفاء وجود التزام عقدى على المدعى فيما زاد على قيمة العقد بالإضافة إلى نسبة 25%.
ثالثاً: أحقية المدعى فى الحصول على تعويض مادى مقداره 357453.280 جنيه (ثلاثمائة وسبعة وخمسين ألف وأربعمائة وثلاثة وخمسين جنيها وثمانى وعشرون قرشاً) بالإضافة إلى مبلغ خمسة آلاف جنيه تعويضاً عن الأضرار الأدبية وألزمت جهة الإدارة المصروفات.
وشيدت المحكمة قضاءها فى موضوع الدعوى بالنسبة للبند الأول منه - بعد استعراض نص المادة 81 من اللائحة التنفيذية للقانون رقم 9 لسنة 1983 بشأن المناقصات والمزايدات - على أساس أن الثابت من الأوراق أن تأخير المقاول فى تنفيذ العملية كان راجعاً لأسباب خارجة عن إرادته تمثلت فى مسألة الارتفاع المسموح به للعمارات والتى ظلت محل خلاف من تاريخ استلام الموقع فى 24/ 11/ 1987 إلى أن حسمت من جانب وزارة الدفاع فى 1/ 2/ 1990 وأخطر بها المقاول فى 7/ 3/ 1990 وكان يتعين على جهة الإدارة مراعاة هذه القيود قبل طرح العملية، وإدعاء أحد المواطنين ملكيته للأرض المخصصة لبناء العمارات محل العقد وتقدمه بطلب إلى النيابة العامة لوقف الأعمال لحين الفصل فى القضية المرفوعة بهذا الشأن واستمر النزاع حتى 30/ 10/ 1987 وكذلك تم إضافة مدد جديدة نظير زيادة عدد الوحدات وعقبات أخرى تناولها تقرير الخبير المنتدب فى الدعوى متضمنا أن مجموع مدد التوقف لاسباب خارجة عن إرادة المقاول هى ثلاثون شهر، فكان يتعين عدم اعتبار المدة المشار إليها مدة تأخير ولا يجوز فرض غرامة تأخير على المدعى عن هذه المدة وتكون لذلك الغرامة الموقعة من جهة الإدارة بتاريخ 24/ 11/ 1994 ومقدارها 135049 جنيه قائمة على غير سند صحيح.
كما أسست المحكمة قضاءها فى البند الثانى من حكمها المشار إليه - بعد أن استعرضت نص المادة 76 مكرراً من اللائحة التنفيذية للقانون رقم 9 لسنة 1983 على انه قد ورد بتقرير الخبير المودع بالدعوى أن المدعى نفذ جملة أعمال تقدر بمبلغ 472702.113 جنيه أى بزيادة تفوق قيمة العقد ونسبة الـ25% التى أجاز المشرع للجهة الإدارية زيادتها دون موافقة المتعاقد معها ولذلك لا يكون قد نشأ بالنسبة للقدر الزائد على نسبة الـ25% المضاف إلى أصل التعاقد - علاقة عقدية بين المقاول والجهة الإدارية وبالتالى لا يكون قد تولد على عاتقه أى التزام بالتنفيذ فيما زاد عن هذه النسبة.
وأقامت المحكمة قضاءها فى الشق الأخير من حكمها المطعون فيه على أن ثمة خطأ وقع من جانب الجهة الإدارية حيث لم تقم بتنفيذ التزاماتها الناشئة عن العقد بطريقة تتفق مع ما يوجبه حسن النية لأنها لم تقم بتسليم موقع العملية للمدعى خاليا من الموانع والعوائق وتمكينه من تنفيذ التزاماته فى الميعاد المحدد وقد ترتب على هذا الخطأ أضرار مادية أصابت المدعى قدرها تقرير الخبير الثانى المودع فى الدعوى والذى تقتنع به - بمبلغ 404510.280 جنيها - إلا أنها لا تأخذ بما قرره الخبير من أحقية المدعى فوائد قانونية بنسبة 4% عن إجمالى مستحقاته خلال فترة التوقف ومقدارها 47057 جنيه لأن مبلغ التعويض الذى يطالب به المدعى لم يكن معلوم المقدار وقت رفع الدعوى حيث تم تحديده بتقرير الخبير وبالحكم فلا يكون هناك تأخير من جانب جهة الإدارة فى الوفاء به وبذلك لا تستحق الفوائد التأخيرية المنصوص عليها فى المادة 226 من القانون المدنى وبالتالى يتعين خصم مبلغ فوائد التأخير التى احتسبها الخبير من إجمالى مبلغ التعويض المستحق للمدعى فيكون التعويض المستحق له هو مبلغ (357453.280) جنيه كما قدرت المحكمة تعويضه عن الأضرار الأدبية التى لحقت به من جراء الإجراءات التى اتخذتها جهة الإدارة ضده بمبلغ خمسة آلاف جنيه.
ومن حيث إن مبنى الطعن المقدم من الجهة الإدارية أن الحكم قد أخطأ فى تطبيق القانون وتأويله لأسباب حاصلها:
1 - أن المحكمة أسست حكمها على تقريرى الخبير المنتدب فى الدعوى المطعون فى حكمها وخاصة فيما ذكره من أن سبب التأخير فى التنفيذ يرجع إلى أسباب خارجة عن إرادة المطعون ضده فى حين أن السبب الرئيسى فى التأخير راجع إلى فعل المطعون ضده نفسه لأن العقد الموقع بين الطرفين تضمن أن يكون الارتفاع المسموح به للعمارات موضوع العملية هو 13.60 م إلا أن المقاول تطوع من نفسه وعلى غير العادة وقام بمخاطبة القوات الجوية لتحدد له الارتفاع المسموح به على الرغم من أن هذا الأمر ليس من اختصاصه، ولم يقم أحد بإخطاره بعدم التنفيذ أو معارضته كما أن طبيعة الأعمال نفسها كانت تسمح باستمراره فى العمل لحين تحديد الارتفاع النهائى - وذلك بعمل الأساسات والأدوار التى لا يوجد عليها خلاف، وعلى الرغم من ذلك قامت جهة الإدارة بإخطاره بتاريخ 10/ 3/ 1990 بأن القوات الجوية وافقت على الارتفاع 13.60 م إلا أن المقاول لم يكمل الأعمال وأصر على عدم التنفيذ إلى أن سحب العمل منه بتاريخ 17/ 6/ 1992 وأسند إلى مقاول آخر لاستكماله كما زعم بأن هناك خلاف على ملكية الأرض المخصصة لإقامة المشروع عليها والذى حسم بأحكام لصالح الجهة الإدارية بملكيتها لهذه الأرض وتم إخطار المقاول بذلك.
2 - إن المطعون ضده قد توقف مددا طويلة عن العمل بسبب عدم صرف المستخلصات رغم عدم أحقيته فى ذلك قانونا طبقا لما استقر عليه أحكام المحكمة الإدارية العليا.
3 - أثبتت الدراسة التى أجرتها الجهة الإدارية أن الأعمال الزائدة عن بنود العقد لم تتجاوز نسبة الـ25% المسموح بها قانونا.
4 - إن الحكم الطعين قضى بالتعويض للمطعون ضده بالمخالفة للقانون لأن الأعمال التى توقف المقاول عن تنفيذها والتى سحبت منه جميعها أعمال تشطيبات - حسبما أورد الخبير فى تقريره، فيكون ما أثبته الخبير بأن المطعون ضده ظل يحتفظ بعدة خشبية وخلاط وهزاز وسيارة مهندس وأجور خفراء فى حين أن أعمال التشطيبات لا تستوجب إبقاء هذه المعدات بالموقع ولكن المقاول لسبب ما أوجدها عند معاينة الخبير لإثباتها فى حين أنها غير مطلوبة للعمل من قريب أو بعيد فيكون الحكم الطعين وقد استند إلى تقرير الخبير قد جانبه الصواب.
ومن حيث إن الثابت من مطالعة الطعن وأخصها تقريرى الخبير المنتدب المودعين فى الدعوى موضوع الطعن الماثل أنه تم طرح عملية إنشاء عمارات نموذج (هـ) إسكان منخفض التكاليف بمنطقة فايد وتم ترسية هذه العملية على المطعون ضده طبقاً لتوصية لجنة البت بجلسة 8/ 10/ 1987 إلا أن جهة الإدارة قررت - بناء على محضر الاجتماع المؤرخ 19/ 11/ 1987 بين القيادات الشعبية والقيادات التنفيذية بالوحدة المحلية لمركز ومدينة فايد والمسئولين بمديرية الإسكان والمرافق بمحافظة الإسماعيلية - زيادة عدد العمارات إلى أربع عمارات، على أن تكون كل عمارة مكونة من دور أرضى وثلاثة أدوار علوية - بعدد 64 وحدة سكنية حيث إن الارتفاع المسموح به بمنطقة فايد لا يتجاوز 12.60 م.
وبتاريخ 24/ 11/ 1987 تم تسليم موقع العمل للمطعون ضده - وقد تم الاتفاق فى حضور المطعون ضده الذى وقع على محضر استلام الموقع على أنه استلم موقع عدد 4 عمارات نموذج (هـ) منخفضة التكاليف بمنطقة فايد، وأن التاريخ المذكور هو الموعد الفعلى للبدء فى التنفيذ وأنه قد تنيه على المقاول بموافاة مديرية الإسكان والمرافق بتقرير الأساسات من أحد المكاتب الاستشارية خلال خمسة عشر يوما من تاريخه.
وبتاريخ 29/ 11/ 1987 صدر أمر التشغيل للمطعون ضده للبدء فى التنفيذ ببناء عدد 4 عمارات.
وبتاريخ 2/ 12/ 1987 تم تحرير عقد بين الطرفين بشأن إنشاء عدد 3 عمارات إسكان منخفض التكاليف - جلسة البت 8/ 10/ 1987 حيث تم الاتفاق على أن يقوم المطعون ضده بتنفيذ هذه العملية على أساس أن تكون القيمة التقديرية هى مبلغ 338255.220 جنيه، بواقع 112751.740 جنيه للعمارة الواحدة، وأن يتم محاسبة المطعون ضده طبقاً لفئات الأسعار والشروط المرفقة بعطائه وحسب ما تم بمحضر المفاوضة المؤرخ فى 7/ 11/ 1987، ونص البند الثالث من هذا العقد على أن مدة تنفيذ العملية إنثى عشر شهراً من تاريخ استلام الموقع.
وبتاريخ 12/ 1/ 1988 تقدم المطعون ضده بتقرير استشارى عن أبحاث التربة والأساسات. وبدأ المقاول فى التنفيذ على أساس أن تاريخ البدء 24/ 11/ 1987 وتاريخ النهو المقرر 23/ 11/ 1988 إلا أنه قد صادف المقاول أثناء التنفيذ صعوبات مادية وأدبية أدت إلى توقفه عن العمل فترات طويلة وأهم تلك الصعوبات:
1 - إدعاء أحد المواطنين ملكيته للأرض المخصصة لإقامة العمارات محل العملية وأستمر هذا النزاع قائما حتى حسم بصدور حكم برفض الدعوى وبتاريخ 31/ 10/ 1998 تم إخطار المقاول لاستئناف العمل.
2 - تحديد الارتفاع المسموح به لإقامة العمارات محل العملية. بتاريخ 4/ 6/ 1989 قام المقاول بإخطار مدير عام الإسكان والمرافق بالإسماعيلية بأن الارتفاع المسموح به طبقاً لقرار مديرية الإسكان وهو 12.6 م وأن الأدوار الأربع المطلوب تنفيذها بكل عمارة يفوق ارتفاعها هذا الارتفاع المتفق عليه طالبا عمل اللازم حتى يمكنه الاستمرار فى العمل، كما قام المقاول بمخاطبة قيادة القوات الجوية بالمنطقة فى 2/ 7/ 1989 للإفادة عن الارتفاع المسموح به لموقع العمل بمنطقة فايد حتى يمكنه تجاوز الارتفاع المسموح به للمبانى وبعد مكاتبات عديدة بين الجهات المعنية أخطرت جهة الإدارة المقاول بأن القوات المسلحة وافقت على أن الارتفاع هو 13.6 م (يراجع الصفحات 9، 10، 11، 12، 13 من تقرير الخبير المؤرخ فى 4/ 6/ 1995 سالف الذكر).
3 - تأخر جهة الإدارة فى صرف المستحقات للمقاول وكذا صرف فروق البناء الخاصة بالعملية وتأخرها كذلك فى البت فى العلاوة المفروض منحها للمقاول تعويضاً عن الأضرار التى أصابته من جراء توقفه عن العمل أكثر من مرة (يراجع الصفحات 14، 15 من تقرير الخبير سالف الذكر) رغم أنه - وفقا لشروط التعاقد بين الطرفين - أن أى تأخير فى صرف المستخلصات عن شهر من تاريخ تحرير المستخلص أو خمسة عشر يوما من تاريخ تقديمه للحسابات يضاف إلى مدة تنفيذ العملية. (يراجع كتاب مدير عام مديرية الإسكان المؤرخ فى 19/ 2/ 1991 الموجه إلى الطاعن برقم 1528 فى 19/ 2/ 1991 - المرفق بحافظة مستندات الطاعن رقم 3 - المودعة أمام محكمة أول درجة) وبالإضافة لكل ما تقدم فقد صادفت المطعون ضده عقبات أخرى وهى عدم صرف الدفعة المقدمة له طبقاً لما تم الاتفاق عليه بمحضر المفاوضة المؤرخ 7/ 11/ 1987 وكذا تغيير موقع عمارتين من العمارات الأربع محل العملية بناء على طلب الوحدة المحلية لشق طريق مكانهما وتم تحرير محضر إثبات حالة بذلك وتسليم موقع العمل المعدل فى 21/ 8/ 1988 وكذا وجود خط مياه بموقع العمارة الرابعة وتم تعديل مسار هذا الخط فى 10/ 2/ 1989 ورداً على خطابات المطعون ضده إلى مدير عام الإسكان المؤرخة فى 1/ 8/ 1988، 30/ 11/ 1988، 22/ 1/ 1989، 11/ 4/ 1989 بشأن منحه علاوة للعملية لتوقفه عن العمل لأسباب خارجة عن إرادته قررت جهة الإدارة إضافة مدة 11 يوم 20 شهر لمدة العملية بالنسبة للعمارات الثلاث وبذلك صار ميعاد نهوها المقرر 8/ 10/ 1991 كما قررت إضافة مدة 5 يوم 20 شهر لمدة العملية بالنسبة للعمارة الرابعة ليصير ميعاد نهوها فى 1/ 10/ 1991 كما أخطرت المطعون ضده بكتابها رقم 2214 فى 10/ 3/ 1990 بأنه تقرر منحه علاوة مقدارها 11% للأعمال المتبقية بعد تاريخ 2/ 2/ 1989 للعمارات الثلاث وعلاوة قدرها 13% من قيمة أعمال العمارة الرابعة كاملة.
وقام المطعون ضده بمخاطبة مدير عام الإسكان بخطابه وارد برقم 739 فى 18/ 2/ 1992 بشأن الاتفاق على أسعار الأعمال الزائدة على نسبة الـ25% المقررة بالمادة 76 مكرراً من اللائحة التنفيذية للقانون رقم 9 لسنة 1983 أو استلام العملية بحالتها كما وجه المقاول إنذاراً رسمياً على يد محضر لجهة الطاعنة أعلن إليها بتاريخ 19/ 2/ 1992 طالبا الاتفاق والتعاقد من جديد عن القدر الزائد على نسبة الـ25% المشار إليها وبناء على ذلك قامت الجهة الإدارية بتشكيل لجنة لدراسة هذا الموضوع وانتهت إلى أن المقاول لم يتخط نسبة الـ25% بعد مراجعة كميات وفئات بنودها وقد تبين أن الزيادة معظمها بالأساسات وتم استبعاد الزيادة فى الأساسات من الحساب لأنها لا تدخل ضمن الأعمال الزائدة على نسبة الـ25% وفقا لشروط التعاقد وقامت جهة الإدارة بإخطار المطعون ضده بذلك بكتابها رقم 2250 فى 17/ 3/ 1992 إلا أنه لم يستأنف العمل فقامت بإنذاره لنهو الأعمال المتبقية (خلال مدة خمسة عشر يوما) بتاريخ 2/ 5/ 1992 ثم أنذرته بإنذار نهائى بسحب العمل فى 17/ 6/ 1992.
وبتاريخ 1/ 6/ 1992 صدر قرار مدير عام مديرية الإسكان والمرافق بالإسماعيلية رقم 75 لسنة 1992 بتشكيل لجنة لحصر التشوينات والعدد المهمات الموجودة بموقع العملية، وعمل ختامى للأعمال التى قام المقاول بتنفيذها وإعداد مقايسة بكميات الأعمال التى لم يتم تنفيذها بالعملية.
وبتاريخ 17/ 6/ 1992 تم عمل محضر معاينة ومقايسات بالأعمال التى تمت والتى لم تتم وتم طرح الأعمال المسحوبة فى مناقصة عامة وتم البت والترسية على المقاول/ ............. بقيمة إجمالية مقدارها 366488 جنيه.
وأخطرت جهة الإدارة المطعون ضده بكتابها رقم 1718 فى 6/ 3/ 1995 بمطالبته بسداد مبلغ 138649.540 جنيها وهو عبارة عن المبالغ المستحقة عليه نتيجة سحب العمل منه، كما قامت بالحجز على مستحقاته وإخطار جميع المحافظات بالحجز.
ومن حيث إن البند الثامن من العقد مثار النزاع الماثل ينص على أنه: (ينطبق على هذا التعاقد كل ما جاء بالقانون رقم 9 لسنة 1983 ولائحته التنفيذية وما جاء بدفتر الشروط العامة ومواصفات الأعمال للأبنية العامة بوزارة الإسكان والتعمير (إدارة البحوث الفنية).
ومن حيث إن المادة 81 من قرار وزارة المالية رقم 157 لسنة 1983 بإصدار اللائحة التنفيذية للقانون رقم 9 لسنة 1983 لتنظيم المناقصات والمزايدات تنص على أنه: (يلتزم المقاول بإنهاء الأعمال موضوع التعاقد بحيث تكون صالحة تماماً للتسليم المؤقت فى المواعيد المحددة. فإذا تأخر جاز للسلطة المختصة بالاعتماد إذا اقتضت المصلحة العامة إعطائه مهلة إضافية لإتمام التنفيذ على أن توقع عليه غرامة عن المدة التى يتأخر فيها إنهاء العمل بعد الميعاد المحدد إلى أن يتم التسليم المؤقت ولا يدخل فى حساب مدة التأخير مدد التوقف التى يثبت لجهة الإدارة نشوءها عن أسباب قهرية ويكون توقيع الغرامة بالنسب والأوضاع التالية.....)
كما تنص المادة 82 من ذات اللائحة على أنه: (إذا أخل المقاول بأى شرط من شروط العقد أو أهمل أو أغفل القيام بأحد التزاماته المقررة ولم يصلح أثر ذلك خلال خمسة عشر يوما من تاريخ إخطاره بكتاب موصى عليه بعلم الوصول بالقيام بإجراء هذا الإصلاح كان لرئيس الإدارة المركزية أو رئيس المصلحة المختص وعلى مسئوليته الحق فى اتخاذ أحد الإجراءين التاليين وفقا لما تقتضيه المصلحة العامة:
(أ) فسخ العقد مع مصادرة التأمين النهائى وقت الفسخ..
(ب) سحب العمل من المقاول وتنفيذه على حسابه....)
ومن حيث إن مفاد النصوص المتقدمة أن هناك التزاما عقديا وقانونيا على المقاول المتعاقد مع الجهة الإدارية أن ينفذ الالتزامات الموكول إليه تنفيذها بموجب العقد وما يطرأ عليها من زيادات فى الحدود المنصوص عليها قانونا خلال الميعاد المتفق عليه، فإذا أخل بالتزاماته المقررة كان مسئولا عن ذلك وصار تحميله بما رتبه العقد من جزاءات كغرامة التأخير أو فسخ العقد أو سحب العمل منه وتنفيذه على حسابه أمراً واجباً قانوناً.
ومن حيث إن غرامة التأخير التى ينص عليها فى العقود الإدارية هى جزاء قصد به ضمان وفاء المتعاقد بالتزاماته فى المواعيد المتفق عليها حرصا على سير المرفق العام بانتظام، فإن تأخر عن ذلك وقعت عليه غرامة التأخير بالنسب والأوضاع المقررة بالعقد، ما لم يثبت أن هذا التأخير لأسباب لا دخل لإرادة المقاول فيها وإنما يرجع إلى قوة قاهرة أو إخلال جهة الإدارة بالتزاماتها التعاقدية وفى هذه الحالة يجب إعفاؤه من توقيع غرامة التأخير، كما يستفاد مما تقدم أنه لا يجوز لجهة الإدارة المتعاقدة اتخاذ إجراء سحب العمل من المقاول وتنفيذه على حسابه أو توقيع جزاء فسخ العقد إلا إذا ثبت تقصير المتعاقد وإخلاله بأى شرط من شروط العقد.
ومن حيث إنه متى كان ما تقدم وكان الثابت من مطالعة الأوراق وتقريرى الخبير المنتدب المشار إليهما سلف، أنه تم طرح عملية انشاء ثلاث عمارات إسكان منخفض التكاليف نموذج (هـ) بمنطقة فايد ورست العملية على المطعون ضده بقيمة إجمالية مقدارها (338225.220) جنيها ومدة تنفيذ العملية (أثنى عشر شهرا من تاريخ استلام الموقع خال من الموانع، وتم استلام الموقع فى 24/ 11/ 1987، وهو تاريخ البدء فى التنفيذ وتاريخ النهو المقرر فى 23/ 11/ 1988، كما أنه ورد فى أمر التشغيل أن التنفيذ فى حدود المبلغ المذكور - إلا أنه قد ثبت أن جهة الإدارة المتعاقد معها قد أخلت بالتزامها التعاقدى بتسليم موقع العمل خاليا من الموانع والعقبات بحيث يسمح للمقاول باتخاذ إجراءات البدء واستمراره طبقاً للمعدلات المقررة بالبرنامج الزمنى لتنفيذ العمل المسند إليه دون توقف وأن تذلل - فى وقت معقول - أية صعوبات تصادف المقاول أثناء العمل بما فى ذلك تعرض الغير أو أية جهة ادارية أخرى حيث صادف الطاعن بعد استلامه موقع العمل الصعوبات المنوه عنها سلفا وقد أدت إلى تعرضه لفترات توقف لأسباب مختلفة اختلفت مددها ومنها مدة توقف من 4/ 6/ 1989 حتى 17/ 3/ 1990 لسبب خارج عن إرادة المقاول وهو البت فى مسألة الارتفاع المسموح به للعمارات محل العملية وبلغت هذه المدة 283 يوم، وكذا توقف المطعون ضده عن العمل من 20/ 9/ 1990 حتى 17/ 6/ 1992 أى مدة 627 يوما بسبب عدم صرف المستخلصات وفروق مواد البناء وهذه الفترات بلغت مدة إجمالية مقدارها 910 يوما أى مدة 30 شهراً (يراجع الصفحة 9 من تقرير الخبير المؤرخ 11/ 6/ 1997).
ومن حيث إنه لا وجه لما أثارته الجهة الطاعنة من أن العقد تضمن أن الارتفاع المسموح به لإقامة العمارات 13.60 م وأن المطعون ضده قام بمخاطبة القوات الجوية لتحديد الارتفاع على الرغم من عدم اختصاصه بذلك ولم يخطره أحد بعدم التنفيذ ذلك أن الثابت أن بنود العقد المحرر بين الطرفين فى 2/ 12/ 1987 لم تتضمن النص على قيد الارتفاع وأن الثابت من الأوراق أن الارتفاع المسموح به من قبل القوات المسلحة 10 م، 12.6 م من قبل مديرية الإسكان بالإسماعيلية (يراجع الصفحة 9 من تقرير الخبير المنتدب المؤرخ 4/ 6/ 1995) وأن الأدوار الأربع المطلوب تنفيذها فى كل عماره تجاوز هذا الارتفاع ولما كان من المقرر أنه يجب على المقاول قبل البدء فى التنفيذ أن يعاين موقع العمل وأن يقوم بإجراء الترتيبات اللازم اتخاذها لتنفيذ العمل وأن يتأكد من صحة الكميات المقدرة فى القائمة والعوامل والظروف المرتبطة بتنفيذ العمل المطلوب إنشاؤه وأنظمة ولوائح الجهات الإدارية التى لها ارتباط بهذا العمل وأن يكون على بينة بالاحتياطات الواجب اتخاذها حتى يتمكن من إنجاز عمل سليم وذلك طبقاً لما نصت عليه المادة78 من اللائحة التنفيذية للقانون رقم 9 لسنة 1983 ومن ثم فإنه لا تثريب على مسلك المطعون ضده بمخاطبته مدير عام الإسكان بالإسماعيلية فى 4/ 6/ 1989 للوقوف على الارتفاع المسموح به لإقامة العمارات المطلوب إنشاؤها ثم مخاطبته القوات المسلحة بخطابه المؤرخ فى 2/ 7/ 1989 حتى يمكنه التعرف على الارتفاع القانونى المسموح به للالتزام به، بعد أن أخطرته جهة الإدارة فى 5/ 6/ 1989 بأنه سيتم البت فى هذا الموضوع وكان يتعين على هذه الإدارة المتعاقدة قبل تسليم الموقع للمقاول أن تحسم مسألة قيد الارتفاع إلا أنه لا وجه لما تذرع به المطعون ضده لتبرير توقفه عن العمل خلال الفترة من 20/ 9/ 1990 حتى 17/ 6/ 1992 - أى لمدة 627 يوما - طبقاً لما ورد بتقرير الخبير المنوه عنه سلفا - بسبب عدم صرف المستخلصات وفروق مواد البناء عن الأعمال المنفذة فى حينه، حيث إنه من المقرر أنه لا يجوز للمقاول أن يتمسك بالامتناع عن تنفيذ التزاماته التعاقدية بحجة أن الجهة الإدارية المتعاقدة امتنعت عن سداد مستحقاته عن الأعمال التى قام بتنفيذها وذلك نظراً لأنه يرتبط بعقد إدارى يسهم فى تسيير مرفق عام وهو مما تتجافى طبيعته مع الدفع بعدم التنفيذ من جانب المتعاقد مع الإدارة ولما كان الثابت من مطالعة الأوراق أن جهة الإدارة المتعاقدة قامت بالفعل بحساب مدد التأخير فى صرف مستحقات المطعون ضده ضمن مدة تنفيذ العملية - طبقاً لشروط التعاقد بين الطرفين، ومن ثم فإن توقف المطعون ضده عن العمل خلال مدد تأخر صرف مستحقاته يعتبر إخلالا بالتزامه العقدى بالتنفيذ - يراجع كتاب مدير عام الإسكان بالإسماعيلية المؤرخ 6/ 11/ 1997 الموجه إلى المستشار/ رئيس فرع هيئة قضايا الدولة بالإسماعيلية والمرفق بحافظة مستندات الجهة الإدارية المودعة أمام محكمة أول درجة بجلسة 17/ 11/ 1997) كما أنه لا صحة لما ذهب إليه المطعون ضده من أن الأعمال الزائدة المسندة إليه تجاوزت نسبة الـ25% المسموح بها قانونا طبقاً لنص المادة 76 مكررا من اللائحة التنفيذية للقانون رقم 9 لسنة 1983 سالف الذكر ذلك أنه بالرجوع إلى لائحة المناقصات والمزايدات المشار إليها يبين أن المادة 76 مكررا فيها تنص على أنه: (يحق للجهات الإدارية التى تسرى عليها أحكام هذه اللائحة تعديل كميات أو حجم عقودها بالزيادة أو النقص فى حدود 15% فى عقود التوريد و 30% فى عقود توريد الأغذية و 25% فى عقود الأعمال بذات الشروط والأسعار دون أن يكون للمتعاقد مع هذه الجهات الحق فى المطالبة بأى تعويض عن ذلك.
ويجوز بقرار من السلطة المختصة وبموافقة المتعاقد تجاوز الحدود الواردة بالفقرة السابقة فى حالات الضرورة بشرط ألا يؤثر ذلك على أولوية المتعاقد فى ترتيب عطائه، ووجود الاعتماد المالى اللازم.
ومن حيث إنه المستفاد من أحكام هذا النص - فيما يتعلق بكيفية حساب النسبة المئوية الواردة به - فى نطاق حق الجهة الإدارية المتعاقدة فى تعديل العقد زيادة أو نقصاً - أو الوعاء الذى يحسب على أساسه هذا التعديل هو حجم كمية العقد المبرم مع المقاول الذى سيرد التعديل بشأنه نظراً لما يترتب عليه من انصراف آثار هذا التعديل سواء بالزيادة أو النقصان إلى هذا المتعاقد - تلك الآثار التى يفترض أن المتعاقد قد أخذها فى حسبانه وارتضاها عند تقديم العطاء وإبرام العقد باعتبار أن عمله مفترض بحكم المادة 76 مكرراً سالفة الذكر - وليس على أساس ختامى الأعمال التى أسندت إلى المقاول.
ومن حيث إنه بناء على ما تقدم وكان الثابت من الأوراق أن قيمة العقد الذى أبرم مع الطاعن بشأن تنفيذ ثلاث عمارات منخفضة التكاليف تبلغ 338225.220 جنيه بواقع 112751.740 جنيه للعمارة الواحدة، على أساس أن كل عمارة تتكون من عدد 5 (خمسة) أدوار، وفى كل دور عدد 4 (أربع) وحدات سكنية بإجمالى عدد 60 وحدة سكنية ثم عدلت جهة الإدارة محل هذه العملية بموافقة المقاول طبقاً لأمر الشغل الصادر إليه - على النحو المبين سلفا - على أساس إنشاء أربع عمارات بدلا من ثلاثة على أن تتكون كل عمارة من أربعة أدوار وفى كل دور عدد 4 وحدات سكنية بإجمالى عدد 64 وحدة سكنية.
ومن حيث إن الأعمال الزائدة المسندة إلى المقاول عبارة عن عدد 4 وحدات سكنية وأساس العمارة الرابعة، وحيث أن حجم هذه الأعمال لا يتجاوز نسبة الـ25 % من حجم الأعمال موضوع العقد مثار النزاع الماثل، ومن ثم فإن الأعمال الزائدة لم تتجاوز النسبة المسموح بها قانون، فضلا عن أن الطرفين اتفقا طبقا للبند الثامن من العقد على أن الأعمال المضافة إلى الأساسات لا تدخل ضمن الأعمال الزائدة على نسبة الـ25% طبقا لما جاء بدفتر الشروط العامة ومواصفات الأعمال للأبنية العامة بوزارة الإسكان والتعمير كما أخطرت جهة الإدارة المطعون ضده بكتابها المؤرخ رقم 2250 بتاريخ 17/ 3/ 1992 - رداً على كتابها المؤرخ تباعاً فى 11/ 1/ 1992، 30/1/1992، 18/ 2/ 1992 - بشأن طلبه الاتفاق على كميات الأعمال التى زادت على نسبة الـ25% بعملية إنشاء لعدد أربع عمارات سكنية مكونة من عدد 64 وحدة سكنية بأنه بمراجعة كميات الأعمال وفئات بنودها تبين أن الزيادة معظمها بالأساسات وبالتالى فإنها لا تدخل ضمن الأعمال الزائدة عن نسبة الـ25% وفقاً للفقرة الثامنة من العقد المبرم بين الطرفين وأنه بعد مراجعة ما تم من أعمال وتطبيق نصوص العقد تبين أن الزيادة لم تتعد نسبة الـ25% من الأعمال موضوع العقد ولم يدحض ذلك المطعون ضده فى دعواه ومذكرات دفاعه، وبذلك توقف المطعون ضده عن التنفيذ لهذا السبب ليس له ما يبرره وكان يجب عليه الاستمرار فى التنفيذ.
ومن حيث إنه متى ثبت مما تقدم أن المطعون ضده تسبب من جانبه فى تأخير إنهاء العمل لتوقفه بغير مبرر عن العمل بدعوى وجود أعمال زائدة على نسبة الـ25% من حجم الأعمال محل العقد المسند إليه، وبسبب التأخير فى صرف مستحقاته المالية - رغم أن جهة الإدارة قامت بإضافة مدة 11 يوم 20 شهر ضمن مدة تنفيذ العملية نظير الأعمال الزائدة ومقابل مدد التأخير فى صرف المستخلصات عن الأعمال المنفذة فى حينه وذلك من قبيل معاونته إذ لا يوجد ثمة تحفظ للمطعون ضده قبلته جهة الإدارة أو نص فى العقد بشأن حساب مدة إضافية مقابل الأعمال الزائدة أو مدد التأخير فى صرف المستخلصات ضمن مدة تنفيذ العقد (يراجع كتاب مدير عام مديرية الإسكان المؤرخ 19/ 2/ 1991 سالف الذكر - والصفحات أرقام 3، 4، 15 من تقرير الخبير المنتدب المؤرخ 4/ 6/ 1995) ليصير ميعاد النهو المعدل فى 8/ 10/ 1991 بالنسبة للثلاث عمارات بعد إضافة المدد السابق الإشارة إليها - كما تم إضافة مدة 5 يوم 20 شهر للعمارة الرابعة ليصير ميعاد نهوها فى 1/ 10/ 1991 فضلا عما تقدم فإنه ليس صحيحاً ما ذهب إليه المطعون ضده وسايره فيه الخبير المنتدب فى الدعوى موضوع الطعن الماثل من أن الأعمال الزائدة تحسب على أساس قيمة الحساب الختامى للعملية ذلك أن حجم الأعمال الإضافية تقاس على أساس كميات أو حجم الأعمال موضوع العقد بحيث تكون فى حدود 25% فى عقود الأعمال بذات الشروط والأسعار طبقاً لما سلف بيانه.
ومن حيث إنه متى استبان مما تقدم وكان الثابت من الأوراق أن جهة الإدارة قد طلبت من المقاول عدة مرات الإسراع فى التنفيذ ثم أنذرته بأنها ستسحب منه العمل وتسنده لمقاول إذا استمر توقفه عن العمل وإزاء عدم امتثاله أسندت تنفيذ الأعمال المتبقية لمقاول آخر على حسابه بعد أن قامت بجرد وحصر ما قام بتنفيذه (يراجع الصفحتان 15و 16 من تقرير الخبير المنتدب المؤرخ 4/ 6/ 1995).
ومن حيث إنه بناء على ما تقدم - يكون قرار سحب العمل من المطعون ضده تنفيذه على حسابه قد صدر متفقاً مع صحيح حكم القانون فلا مطعن عليه.
ومن حيث إن قضاء هذه المحكمة قد جرى على أن العقود الإدارية لها طبيعتها التى تميزها عن العقود المدنية بحيث يجب أن تحقق دائما المصلحة العامة التى ترجح على المصلحة الخاصة للمتعاقد مع جهة الإدارة.
ومن حيث إن المادة 221 من القانون المدنى تقضى بأن يقدر القاضى التعويض إذا لم يكن مقدرا فى العقد أو بنص فى القانون كما أنه يتعين عند تقدير التعويض تقصى وجود الخطأ المشترك وأثره وذلك عملاً بالقاعدة الواردة فى المادة 216 من القانون المدنى والتى جرى نصها على أن: (يجوز للقاضى أن ينتقص مقدار التعويض أو لا يحكم بتعويض ما إذا كان الدائن بخطئه قد اشترك فى إحداث الضرر أو زاد فيه)
وحيث إن مؤدى هذه القاعدة أن المضرور لا يتقاضى فى كل الأحوال تعويضاً كاملا بل يتحمل نصيبه من المسئولية إذا كان هناك ما يدعو لذلك.
ومن حيث إنه - بالبناء على ما تقدم - فإنه لما كان الثابت من مطالعة الأوراق أن العمل بالعمارات الأربع محل المنازعة المطروحة قد تعطل لأسباب مختلفة يرجع بعضها لجهة الإدارة والبعض الآخر للمطعون ضده بسبب توقفه عن العمل لأسباب لا تبرر ذلك حيث كشفت الأوراق أن مدد توقف المقاول عن العمل مرت بمرحلتين متتاليتين لكل مرحلة أسبابها المستقلة عن الأخرى، دون ثمة تداخل أو اشتراك بين هذه الأسباب فى زمن حدوثها:
المرحلة الأولى: وتشمل الفترة منذ تاريخ استلام المقاول لموقع العملية بتاريخ 24/ 11/ 1987 حتى 17/ 3/ 1990 حيث تخلل تنفيذ العقد فترات توقف عن العمل لأسباب خارجة عن إرادة المقاول أبرزها حدوث نزاع حول ملكية الأرض الكائن بها موقع العملية وتغيير موقع بعض العمارات ثم توقف المقاول عن العمل خلال الفترة من4/ 6/ 1989 حتى استأنف مباشرة العمل فى 17/ 3/ 1990 بسبب البت فى مسألة الارتفاع المسموح به للعمارات محل التداعى طبقاً لما سلف بيانه.
المرحلة الثانية: وبدأت اعتبارا من 20/ 9/ 1990 حتى تاريخ سحب العمل من المقاول فى 17/ 6/ 1992 حيث توقف المقاول عن العمل خلال هذه الفترة بسبب عدم صرف مستحقاته المالية والفروق المالية المستحقة له عن مواد البناء مما يعد إخلالا منه بالتزاماته التعاقدية وفقا للعقد على النحو سالف البيان، ومبرر لسحب العمل منه لتنفيذ باقى الأعمال على حسابه، كما ترتب على إخلال جهة الإدارة بالتزاماتها التعاقدية إصابة المطعون ضده بضرر استعرض عناصره تقرير الخبير وقيمة التعويض المستحق عن كل عنصر (يراجع الصفحات 8، 9، 10، 11 من تقرير الخبير المنتدب بالمؤرخ 11/ 6/ 1997 وإن كان رأى الخبير لا يقيد المحكمة إعمالا لصريح نص المادة 156 من قانون الإثبات فضلا عن أن ما انتهى إليه الخبير من رأى لم يضع فى الحسبان جوانب الخطأ الثابتة قبل المقاول وما يمكن أن يستغرقه هذا الخطأ من قيمة التعويض الذى ارتآه الخبير.
ومن حيث أن المطعون ضده حصر مدد التوقف عن العمل التى يطالب بالتعويض عن الأضرار التى أصابته خلالها بـ6 يوم 7 أشهر 2 سنة منها مدة 27 يوم 8 شهرا 1 سنة تمثل مدة توقفه عن العمل بسبب عدم صرف مستحقاته المالية، وباقى المدة عن مدة توقفه عن العمل بسبب عدم تحديد الارتفاع المسموح به وللمحكمة وهى فى سبيل نظر طلب التعويض عن هذه الأضرار أن تستبعد من تلك الأضرار مالا دليل عليه إذ أسفر التنفيذ على الحساب وجود مستحقات لكل طرف قبل الآخر، الأمر الذى يتعين معه إجراء التسوية المالية بين مستحقات جهة الإدارة والمقاول فى ضوء الثابت من أوراق الطعن وتقريرى الخبير المشار إليهما سلفا على النحو الآتي:
أولاً: مستحقات المطعون ضده:
أ - أنه لا وجه لمطالبة المطعون ضده بعلاوة له عن الزيادة فى الأسعار عن مدد التوقف ولا صحة لما قدره الخبير من استحقاق المقاول مبلغ 119995.970 جنيه تعويضا له يعادل فرق الزيادة فى الأسعار عن مدد التوقف عن العمل لأسباب خارجة عن إرادة المقاول بما يوازى علاوة قدرها 11% من قيمة الأعمال المنفذة ذلك أن الثابت من مطالعة ختامى العملية أن جهة الإدارة منحت المطعون ضده علاوة قدرها 11% من قيمة الأعمال المنفذة بعد 2/ 2/ 1989 بالنسبة لثلاث عمارات، ومنحته علاوة قدرها 11% من قيمة ختامى أعمال الكهرباء التى قام المقاول بتنفيذها وعلاوة 13% من قيمة ختامى العمارة الرابعة، وبذلك يكون قد تحقق التوازن المالى للعقد. (يراجع ختامى العملية المرفق بحافظة مستندات المطعون ضده المودعة أمام محكمة أول درجة بجلسة 1/ 9/ 1993) الصفحة 7 من تقرير الخبير المنتدب المؤرخ 11/ 6/ 1997.
ب - مبلغ 74557.310 جنيه إجمالى المستحقات المالية للمطعون ضده قبل جهة الإدارة (يراجع الصفحة رقم 10 من تقرير الخبير المؤرخ فى 11/ 6/ 1997).
ج - 3286.8 جنيه قيمة أجور خفراء عن مدة التوقف بسبب عدم تحديد الارتفاع المسموح به ومقدارها 283 يوماً أى مدة 13 يوم 9 شهر والأجر الشهرى للخفير 180 جنيه شهريا - وتقتضى حراسة هذه العملية خلال الفترة المذكورة تواجد عدد 2 خفير أحدهما نهاراً والآخر ليلا. وبذلك يكون إجمالى أجور الخفراء فى مدة التوقف =180 جنيه (أجر شهري) × 13 يوم 9 شهر (مدة التوقف) × 2 (عدد الخفراء) = 3286.8 جنيه (يراجع تقرير الخبير المؤرخ 11/ 6/ 1997 - الصفحة رقم 9).
د - ومن حيث إنه عن مطالبة المطعون ضده بتعويضه عما لحقه من خسارة وما فاته من كسب من جراء تعطيل معداته عن العمل خلال مدد التوقف عن العمل، فإنه لما كان الثابت من مطالعة الأوراق أن هناك مكاتبات عديدة بين الطرفين خلال مدة توقف المقاول عن العمل بسبب البت فى مسألة تحديد الارتفاع المسموح به سالف الذكر ومطالبة جهة الإدارة للمقاول باستئناف العمل، والأمر المتيقن من استقراء تلك المكاتبات أن أعمال الهيكل الخرسانى للعمارات محل العقد مثار النزاع الماثل لم يتم نهوها وأن ما نفذه المقاول هو الأدوار السفلى فى بعض العمارات، والأدوار الوسطى فى البعض الآخر وأنه ما زالت هناك أدوار لم يتم تنفيذها (يراجع تقرير الخبير المؤرخ 4/ 6/ 1995 - الصفحات 10، 11، 12، 13) وحيث أن تنفيذ الأعمال الخرسانية الناقصة يتوقف على وجود المعدات المشار إليها بموقع العمل - الأمر الذى تطمئن معه المحكمة إلى ما جاء بتقرير الخبير فيما انتهى إليه من أحقية المقاول فى التعويض المطالب به ولكن ليس عن جميع مدد التوقف البالغ مقدارها 30 شهرا كما ذهب الخبير - وإنما عن مدة التوقف الخارجة عن إرادته بسبب البت فى مسألة تحديد الارتفاع المسموح به للعمارات محل التداعى خلال الفترة من 4/ 6/ 1989 حتى 17/ 3/ 1990 ومقدارها 13 يوم 9 شهر (283) يوما كالآتي:
1 - بالنسبة للعدة الخشبية التى تخص المقاول وتكفى لشد عدد 4 أسقف مساحة كل سقف 55 م۲ - وسعر المتر (10) جنيه وتتم شدة خشبية واحدة لكل شهر، فيكون إجمالى التعويض المستحق عن عدم استخدام العدة الخشبية = 55 م2 × 10 جنيه (سعر المتر) × 4 (عدد الشدات الخشبية) × 13 يوم 9 شهر (مدة التوقف) = 20086 جنيه.
2 - التعويض المستحق عن عدم استغلال خلاطة الأسمنت = 40 جنية (الإيجار اليومى لخلاطة الأسمنت) × 283 يوما (مدة التوقف) = 11320جنيه.
3 - التعويض المستحق عن عدم استغلال الهزاز=30 جنيه (الإيجار اليومى للهزاز) × 283 يوما (مدة التوقف)= 8490 جنيه.
(يراجع تقرير الخبير المؤرخ 11/ 6/ 1997 صفحتى 9، 10)
ومن حيث إنه لا وجه لمطالبة المطعون ضده بتعويضه عن عدم استخدام هذه المعدات خلال فترة توقفه عن العمل فى المدة من 20/ 9/ 1990 حتى سحب العمل منه فى 17/ 6/ 1992 بسبب عدم صرف المستخلصات المالية فى المواعيد المتفق عليه، وذلك أن توقفه عن العمل غير مبرر قانون، إذ لا يسوغ له أن يمتنع عن تنفيذ التزاماته التعاقدية بحجة أن جهة الإدارة تأخرت فى صرف مستحقاته المالية وإنما كان يتعين عليه أن يستمر فى التنفيذ ثم يطالب الإدارة بالتعويض إن كان له محل، فضلا عن أن الثابت من مطالعة محضر معاينة العملية المؤرخ 17/ 6/ 1992 أنه لا توجد معدات تخص المطعون ضده بموقع العملية (يراجع المستند رقم 2 بحافظة مستندات المطعون ضده سالفة الذكر).
ومن حيث إنه لا وجه أيضا لإجابة المطعون ضده لمطالبته بالتعويض عن عناصر الأضرار المادية والأدبية الأخرى التى عددها فى عريضة دعواه ومذكرات دفاعه - ومنها الفوائد البنكية عن قروض من البنوك ومرتب مهندس نقابى وأجره سيارة متواجدة بموقع العملية لزوم استخدام المهندس - إذ لا نجد لها صدى من الأوراق إذ أن الثابت فى أوراق الدعوى أن المطعون ضده لم يقدم دليلاً يثبت به هذه الأضرار كما لم يقدم للخبير مستنداً قاطعاً ومنتجاً فى بيان مدى هذه الأضرار التى لحقت به، فضلا عن أن زمن حدوث معظم عناصر الضرر المطالب بالتعويض عنها كان خلال فترة توقف المطعون ضده عن العمل بغير مبرر.
ثانياً: مستحقات الجهة الإدارية:
1 - أنه لا يوجد فروق أسعار يتحملها المطعون ضده نتيجة التنفيذ على حسابه حسبما جاء بكتاب مديرية الإسكان والمرافق بالإسماعيلية رقم 1718 فى 6/ 3/ 1995 والموجه إلى المطعون ضده.
2 - وحيث إنه بالنسبة لغرامة التأخير المستحقة على المطعون ضده فإنه لما كان الثابت أن المطعون ضده توقف عن العمل خلال الفترة من 20/ 9/ 1990 حتى 17/ 6/ 1992 متعللا بعدم صرف مستحقاته المالية مما لا يعد مبررا قانونيا فأنذرته جهة الإدارة بسحب العمل منه إلا أنه لم يستجب ولم يستأنف العمل مما حدا بجهة الإدارة إلى إصدار قرار بسحب العمل منه وتنفيذه على حسابه، وبذلك يكون توقيع غرامة تأخير عليه أمرا واجبا قانونا بواقع 15% من قيمة ختامى العملية جميعها طبقاً لأحكام المادتين 81، 82 ب من اللائحة التنفيذية للقانون رقم 9 لسنة 1983 الواجبة التطبيق على العقد مثار النزاع ومن ثم يكون قرار جهة الادارة بتوقيع غرامة تأخير على المطعون ضده مقدارها 108819 جنيه - قد صادف صحيح حكم القانون.
3 - مبلغ 36664.100 جنيه - مصاريف إدارية ومقدارها 10% من جملة الأعمال التى تم تنفيذها على حساب المطعون ضده تكبدتها جهة الإدارة نتيجة اعادة طرح المناقصة وتستحق عليه.
(يراجع كتاب اللجنة المشكلة لعمل التسوية المالية والفنية بالنسبة للعمارات المسحوبة من المطعون ضده الموجة إلى مدير عام مديرية الإسكان والمرافق برقم 1843 فى 26/ 2/ 1995 المرفق بحافظة مستندات الجهة الإدارية المودع أمام محكمة أول درجة - وكتاب مدير عام مديرية الإسكان والمرافق بالإسماعيلية الموجه إلى المطعون ضده برقم 1718 فى 6/ 3/ 1995).
ومن حيث إنه متى كان الأمر كذلك، وكان الثابت أن إجمالى مستحقات المطعون ضده = 74557.310 + 3286.8 + 20086 + 11320 + 849 =117740.11 جنيه فى حين أن مستحقات جهة الإدارة = 36664.100 + 108819 = 145483.100 جنيه.
ومن حيث إنه بناء على ما تقدم تكون مستحقات جهة الإدارة قبل المطعون ضده أزيد من مستحقات قبلها.
ومن حيث إنه لما تقدم جميعه، يبين أن دعوى المطعون ضده غير قائمة على سند صحيح من القانون جديرة بالرفض.
ومن حيث أنه لما كان الحكم المطعون فيه قد ذهب إلى غير هذا المذهب، فإنه يكون قد جانب الصواب فى قضائه مما يتعين معه القضاء بإلغائه وبرفض الدعوى وإلزام المدعى المصروفات عملا بحكم المادة 184 من قانون المرافعات.

فلهذه الأسباب:

حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلا وفى موضوعه بإلغاء الحكم المطعون فيه وبرفض الدعوى وألزمت المدعى المصروفات عن درجتى التقاضى.