أحكام النقض - المكتب الفنى - مدنى
العدد الثالث - السنة 23 - صـ 1330

جلسة 6 من ديسمبر سنة 1972

برياسة السيد المستشار/ أحمد حسن هيكل نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين/ ابراهيم السعيد ذكرى، وعثمان حسين عبد الله، والدكتور محمد زكى عبد البر، وإسماعيل فرحات عثمان.

(208)
الطعن رقم 28 لسنة 38 ق "أحوال شخصية"

( أ ) نقض. "المصلحة فى الطعن". احوال شخصية. وقف. نيابة عامة.
متى كان سبب الطعن لا يحقق سوى مصلحة نظرية للطاعن، فإنه يكون غير مقبول. مثال فى بيان اسم عضو النيابة فى دعوى وقف.
(ب) بطلان. "بطلان التصرفات". عقد.
تحول التصرف الباطل إلى آخر صحيح. شرطه. بطلان التصرف الأصلى، وأن تتوافر فيه جميع عناصر التصرف الآخر.
(ج) وقف. "إنشاء الوقف".
وجوب صدور إشهاد رسمى بالوقف ممن يملكه لدى إحدى المحاكم الشرعية. إغفال ذلك. اعتبار التصرف غير موجود فى نظر القانون.
(د) وقف. وصية. محكمة الموضوع.
خلو الأوراق المقدمة - للتدليل على تحول الوقف إلى وصية - من العبارة المنشئة للوقف. لمحكمة الموضوع سلطة تقدير توافر عناصر الوصية.
1 - متى كان الحكم الابتدائى قد قضى برفض دعوى مورثة الطاعنين، تأسيساً على أن الوقف لا وجود له، وبالتالى فلا محل للقول بتحوله إلى وصية، فان مصلحة الطاعنين فى النعى على الحكم المطعون فيه لقضائه ببطلان الحكم الابتدائى لإغفاله ذكر اسم عضو النيابة الذى أبدى رأيه فى القضية، تكون مصلحة نظرية بحتة، إذ لو صحت أسباب الطعن واقتضت نقض الحكم المطعون فيه فى هذا الخصوص، فإنه لا تعود على الطاعنين أية فائدة، ومن ثم يكون النعى على الحكم بهذا السبب غير مقبول.
2 - يشترط لتحول التصرف الباطل إلى تصرف آخر صحيح، أن يكون التصرف الأصلى باطلاً، وأن تتوافر فيه جميع عناصر التصرف الآخر الذى يتحول إليه.
3 - مفاد نص المادة الأولى من القانون رقم 48 لسنة 1946 بأحكام الوقف، أنه يشترط أن يصدر بالوقف اشهاد رسمى ممن يملكه لدى إحدى المحاكم الشرعية، فإذا لم يصدر إشهاد بالوقف على هذا النحو، كان التصرف غير صحيح، ولا يعتبر موجوداً فى نظر هذا القانون.
4 - إذ كان الثابت فى الدعوى أنه لم يصدر بالوقف إشهاد رسمى من المورث إلى أن توفى، وكانت الأوراق المقدمة من الطاعنين للتدليل على تحول الوقف إلى وصية، ليس فيها العبارة المنشئة للوقف، وإذ كانت محكمة الاستئناف فى حدود سلطتها الموضوعية فى تقدير الدليل وتفسير المستندات انتهت إلى أن الأوراق المقدمة لا تتوافر فيها عناصر الوصية، فإن النعى على الحكم بمخالفة القانون والقصور فى التسبيب يكون على غير أساس.

المحكمة

بعد الإطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
حيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل فى أن مورثة الطاعنين المرحومة زينب محمود حسين أقامت الدعوى رقم 173 سنة 1956 أمام محكمة القاهرة الابتدائية للأحوال الشخصية، وقالت فى بيانها أن والداها المرحوم محمود حسين محمود وقف أطيانا زراعية مساحتها 103 ف و23 ط و6 س على نفسه مدة حياته، ومن بعده يكون وقفاً منصرفاً ريعه لأولاده أحمد وعلى ومحمد وزينب (مورثة الطاعنين)، ثم من بعد أولاده الثلاثة الأول فلأولاده حسب الفريضة الشرعية... ومن بعد ابنته زينب فلولديها كمال وسميحة بالسوية بينهما على أن ينتهى الوقف بانتهاء الطبقتين المذكورتين وذلك على النحو المفصل بكتاب وقفه العرفى، وبتاريخ 22/ 2/ 1947 تقدم الواقف بطلب إلى محكمة المنيا الشرعية لاستصدار إشهاد رسمى بالوقف، إلا أن المحكمة رفضت سماع الإشهاد لأنه لم يقدم ما يثبت أن الوقف لا يزيد على ثلث ماله، فتظلم من هذا القرار ورفض تظلمه بتاريخ 30/ 10/ 1947، وتوفى بعد ذلك بتاريخ 9/ 1/ 1948 فتأكد بذلك بطلان الوقف لعدم صدور إشهاد رسمى به، غير أن بطلان هذا التصرف لا اثر له فى صحة كونه وصية بالمنافع، وعلى هذا الأساس أقامت المورثة الدعوى بطلب صحة الوصية ونفاذها فى ريع الأطيان الموصى بها وتمكينها من وضع يدها على هذا النصيب. وبتاريخ 12/ 4/ 1958 حكمت المحكمة برفض الدعوى تأسيساً على أن الوقف لا وجود له وبالتالى فلا محل للبحث فى تحوله إلى وصية. استأنفت المورثة هذا الحكم بالاستئناف رقم 88 سنة 75 ق القاهرة، وبتاريخ 26/ 6/ 1960 حكمت المحكمة برفض الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف. ولوفاة المورثة طعن ورثتها فى هذا الحكم بطريق النقض، وقيد الطعن برقم 39 سنة 30 ق. وبتاريخ 20/ 3/ 1963 نقضت محكمة النقض الحكم المطعون فيه، استنادا إلى أن الحكم بعد أن انتهى فى قضائه إلى أن الورقة العرفية المتنازع عليها لا تعتبر إشهاداً بوقف ولا الأطيان المذكورة بها موقوفة عاد فقرر رداً على ما تتمسك به مورثة الطاعنين فى دفاعها من أن هذا المحرر وصية بأن المادة الثانية من القانون رقم 71 لسنة 1946 تشترط فى الوصية أن يصدر بها إشهاد رسمى أو يحرر بها عقد عرفى يصدق فيه على إمضاء الموصى بخطه ويوقع عليه بإمضائه فإذا لم تتم الوصية على هذا الوجه كانت باطلة، وهو ما لم يتحقق شيء منه فى الدعوى، وأضافت محكمة النقض أن هذا الذى رد به الحكم مخالف لما نصت عليه الفقرة الأخيرة من المادة سالفة الذكر بقولها "وأما الحوادث الواقعة من سنة ألف وتسعمائة وإحدى عشرة الإفرنجية فلا تسمع فيها دعوى ما ذكر بعد وفاة الموصى إلا إذا وجدت أوراق رسمية أو مكتوبة جميعها بخط المتوفى وعليها إمضاؤه كذلك تدل على ما ذكر، أو كانت ورقة الوصية أو الرجوع عنها مصدقاً على توقيع الموصى عليها" وهذه المخالفة تحجب بها الحكم عن مواجهة دفاع الطاعنين - من أن المحرر المتنازع عليه مكتوب جميعه بخط المتوفى وعليه إمضاؤه - وتحقيقه، وهو دفاع جوهرى من شأنه لو صح أن يتغير به وجه الرأى فى الدعوى مما يجعله مشوبا بالقصور. وبعد تعجيل القضية أمام محكمة الاستئناف قرر المطعون عليهم أنهم لا يعلمون أن الخط أو الإمضاء على الورقة المتنازع عليها هى لمورثهم المرحوم محمود حسين فحكمت المحكمة بتاريخ 2/ 6/ 1965 بتوجيه اليمين إليهم بالصيغة المبينة بمنطوق ذلك الحكم، وبعد أن أدى المطعون عليهم هذه اليمين عادت المحكمة فحكمت بتاريخ 5/ 3/ 1961 بإحالة الدعوى إلى التحقيق ليثبت الطاعنون أن الخط والإمضاء بالورقة العرفية المتنازع عليها هى لمورثهم، وبندب خبير لمضاهاة الخط والإمضاء المنسوب صدورهما للمورث المذكور، ولعدم تنفيذ ذلك الحكم فى الميعاد الذى يجب أن يتم فيه حكمت المحكمة بتاريخ 30/ 5/ 1967 بإحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات الوقائع سالفة الذكر، وبالجلسة المحددة للتحقيق قرر الطاعنون أن الورقة موضوع التحقيق ليست هى بذاتها التى قدمت أمام المحكمة الشرعية فى طلب إشهاد الوقف وقدموا أوراقاً رسمية يستدلون بها على الوصية. وبتاريخ 29/ 6/ 1968 حكمت المحكمة (أولاً) ببطلان الحكم المستأنف، لعدم بيان اسم عضو النيابة الذى أبدى رأيه فى الدعوى. (ثانياً) بعدم سماع الدعوى. طعن الطاعنون فى هذا الحكم بطريق النقض. وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأى برفض الطعن، وبالجلسة المحددة لنظره التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن بنى على خمسة أسباب ينعى الطاعنون بالسبب الأول منها على الحكم المطعون فيه الخطأ فى تطبيق القانون ومخالفة الثابت بالأوراق، ذلك أنه أسس قضاءه ببطلان الحكم الابتدائى على أنه لم يبين اسم عضو النيابة الذى أبدى رأيه فى القضية، فى حين أنه بصدور حكم النقض الذى أحال الدعوى إلى محكمة الاستئناف تكون جميع الإجراءات السابقة عليه بمنأى عن البطلان، وليس للمحكمة أن تتصدى إلا لما ناط بها حكم النقض إعادة النظر فيه، هذا إلى أن القضية نظرت أول أمرها أمام محكمة القاهرة الابتدائية الشرعية ولم يكن قد صدر القانون الذى يوجب ذكر اسم العضو الممثل للنيابة، بالإضافة إلى أن الحكم الابتدائى قد أشار فى أسبابه إلى أن النيابة العامة قدمت مذكرة برأيها وأثبت فى ديباجته اسم "الأستاذ عبد الحميد سليم" الذى مثل النيابة، فيكون الحكم قد استكمل هذا البيان، وإذ قضى الحكم المطعون فيه رغم ذلك ببطلان الحكم الابتدائى فإنه يكون فوق مخالفته للقانون قد خالف الثابت بالأوراق.
وحيث إن هذا النعى فى غير محله، ذلك أنه لما كان الحكم الابتدائى قد قضى برفض دعوى مورثة الطاعنين تأسيساً على أن الوقف لا وجود له وبالتالى فلا محل للقول بتحوله إلى وصية، فإن مصلحة الطاعنين فى النعى على الحكم المطعون فيه لقضائه ببطلان الحكم الابتدائى لإغفاله ذكر اسم عضو النيابة الذى أبدى رأيه فى القضية تكون مصلحة نظرية بحتة، إذ لو صحت أسباب الطعن واقتضت نقض الحكم المطعون فيه فى هذا الخصوص، فإنه لا تعود على الطاعنين من هذا النقض أية فائدة، ومن ثم يكون النعى على الحكم بهذا السبب غير مقبول.
وحيث إن الطاعنين ينعون بالأسباب الثانى والثالث والخامس على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والقصور فى التسبيب، وفى بيان ذلك يقولون إنهم أقاموا دعواهم على أساس تحول وقف مورثهم الباطل إلى وصية، وإذ صدر حكم النقض فى الطعن رقم 39 لسنة 30 ق بنقض الحكم الصادر بتاريخ 26/ 6/ 1960 فى نفس الدعوى لعدم تحقيق دفاع الطاعنين فى هذا الخصوص فتكون محكمة النقض قد أقرت ضمناً تحول الوقف الباطل إلى وصية بالمنفعة، وبعد أن أعيدت القضية إلى محكمة الاستئناف تبين للطاعنين أن ورقة الإشهاد بالوقف المودعة ملف الدعوى ليست هى التى صدرت من مورثهم فقدموا أوراقاً رسمية للتدليل على أن تصرف المورث تحول إلى وصية، غير أن الحكم المطعون فيه التفت عن تمحيص هذه الوقائع، ولم يبحث المحرر المتنازع عليه واكتفى بقوله إن الطاعنين لم يقدموا أوراقاً عرفية أو رسمية تتضمن وجود وصية لأن الأوراق الرسمية المقدمة منهم هى محاضر خاصة بطلب سماع إشهاد الوقف وبرفض التظلم من عدم سماعه، فى حين أن القانون المدنى يقضى بالتحول إذا أبطل العقد الأصلى وتوافرت أركان عقد آخر صحيح، وقد أراد المورث أن يخص بعض أبنائه بجزء من ثروته فتقدم بطلب وقف مؤقت، فيبطل الوقف ويتحول إلى وصية بالمنفعة، وهو ما تقرره كذلك الشريعة الإسلامية، وإذ لم يناقش الحكم دفاع الطاعنين ولم يقض بتحول التصرف إلى وصية، فإنه يكون قد خالف القانون وشابه قصور فى التسبيب.
وحيث إن هذا النعى مردود، ذلك أنه لما كان الثابت من الحكم المطعون فيه أن مورثة الطاعنين المرحومة زينب محمود حسين أسست دعواها على أن الورقة المعنونة بأنها "مشروع وقف" وإن لم تكن وقفاً لعدم صدور إشهاد رسمى به فهى وصية بالمنفعة، وطلبت الحكم لها بصحة الوصية فى ريع الأطيان الموصى بها، وكانت محكمة النقض قد أصدرت بتاريخ 20/ 3/ 1963حكماً نقضت فيه الحكم الاستئنافى الأول الصادر فى الدعوى بتاريخ 26/ 6/ 1960لعدم تحقيق دفاع الطاعنين من أن الورقة المتنازع عليها سالفة الذكر مكتوبة جميعها بخط المتوفى وعليها امضاؤه، وأنها تدل على الوصية، وكانت محكمة الاستئناف بعد أن أعيدت الدعوى إليها قد أصدرت تحقيقاً لدفاع الطاعنين حكما بتوجيه اليمين إلى المطعون عليهم بأنهم لا يعلمون أن الخط أو الإمضاء على هذه الورقة هى لمورثهم المرحوم محمود حسين، وبعد أداء اليمين أصدرت المحكمة حكماً آخر بإحالة الدعوى إلى التحقيق ليثبت الطاعنون أن هذه الورثة قد كتبت بخط وإمضاء المورث، ثم تبين لهم أن الورقة المودعة بملف الدعوى ليست هى المقدمة من مورثتهم فتنازلوا عن التمسك بها ولم ينفذوا حكم التحقيق، وقدموا أوراقاً أخرى للتدليل على الوصية، ولما كان يشترط لتحول التصرف الباطل إلى تصرف آخر صحيح أن يكون التصرف الأصلى باطلاً، وأن تتوافر فيه جميع عناصر التصرف الآخر الذى يتحول إليه، ولما كانت المادة الأولى من القانون رقم 48 لسنة 1946 بأحكام الوقف تنص على أن "من وقت العمل بهذا القانون لا يصح الوقف ولا الرجوع فيه ولا التغيير فى مصارفه وشروطه ولا الاستبدال به من الواقف إلا إذا صدر بذلك إشهاد ممن يملكه لدى إحدى المحاكم الشرعية بالمملكة المصرية على الوجه المبين بالمادتين الثانية والثالثة وضبط بدفتر المحكمة"، وكان مفاد هذا النص أنه يشترط أن يصدر بالوقف إشهاد رسمى ممن يملكه لدى إحدى المحاكم الشرعية فإذا لم يصدر إشهاد بالوقف على هذا النحو كان التصرف غير صحيح ولا يعتبر موجوداً فى نظر هذا القانون، وكان الثابت فى الدعوى أنه لم يصدر بالوقف إشهاد رسمى من المورث إلى أن توفى، وكان يبين من الأوراق المقدمة من الطاعنين للتدليل على تحول الوقف إلى وصية أنها صورة رسمية من مشروع إنشاء الوقف المقدم من المورث... مستخرجة من محكمة المنيا الشرعية، وصورة من محاضر جلسات خاصة بطلب سماع إشهاد الوقف، الذى قررت المحكمة رفضه بتاريخ 29/ 3/ 1947، لأن الواقف لم يقدم ما يدل على أن ما يريد وقفه يخرج من ثلث ماله طبقاً لأحكام قانون الوقف، وصورة من محاضر الجلسات الخاصة برفض التظلم من هذا القرار بتاريخ 30/ 9/ 1947، وكانت هذه الأوراق ليس فيها العبارة المنشئة للوقف، لما كان ذلك وكان يبين من الحكم المطعون فيه أن محكمة الاستئناف فى حدود سلطتها الموضوعية فى تقدير الدليل وتفسير المستندات انتهت إلى أن الأوراق المقدمة سالفة الذكر لا تتوافر فيها عناصر الوصية، لما كان ما تقدم فإن النعى على الحكم بمخالفة القانون والقصور فى التسبيب يكون على غير أساس.
وحيث إن الطاعنين ينعون بالسبب الرابع على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون، ذلك أن محكمة الاستئناف ملزمة عند إحالة القضية إليها بعد نقض الحكم أن تتبع حكم محكمة النقض فى المسألة القانونية التى فصلت فيها هذه المحكمة، وإذ أقر حكم النقض مبدأ تحول الوقف الباطل إلى تصرف صحيح هو الوصية بالمنفعة، ولم يلتزم الحكم المطعون فيه هذا القضاء مقرراً أنه لم يثبت وجود ورقة رسمية أو غير رسميه تتضمن وصية فإنه يكون قد خالف القانون.
وحيث إن هذا النعى مردود، ذلك أن محكمة النقض نقضت الحكم الاستئنافى الأول لأن محكمة الاستئناف لم تحقق دفاع الطاعنين من أن الورقة المتنازع عليها المعنونة بأنها "مشروع وقف" محررة جميعها بخط المتوفى وعليها إمضاؤه وأنها تدل على الوصية، وبعد تعجيل القضية أمام محكمة الاستئناف تنازل الطاعنون عن التمسك بهذه الورقة، لأنها غير الورقة الحقيقية التى قدمت أمام المحكمة الشرعية، وقدموا أوراقاً أخرى ليست فيها العبارة المنشئة للوقف، وانتهت محكمة الاستئناف إلى أن هذه الأوراق لا تتوافر فيها عناصر الوصية، وذلك على ما سلف بيانه فى الرد على الأسباب السابقة، ومن ثم يكون النعى بأن محكمة الاستئناف لم تلتزم حكم محكمة النقض على غير أساس.
وحيث إنه لما تقدم يتعين رفض الطعن.