أحكام النقض - المكتب الفنى - مدنى
الجزء الثانى - السنة 35 - صـ 2056

جلسة 12 من ديسمبر سنة 1984

برياسة السيد المستشار/ محمد إبراهيم خليل نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ عبد المنصف هاشم، أحمد شلبى، محمد عبد الحميد سند ومحمد جمال شلقانى.

(389)
الطعن رقم 1739 لسنة 50 القضائية

(1) استئناف "الأثر الناقل للاستئناف".
الاستئناف ينقل الدعوى إلى محكمة الدرجة الثانية بحالتها قبل صدور الحكم المستأنف، بالنسبة لما رفع عنه الاستئناف. م. 232 مرافعات.
(2) ارتفاق "حقوق الارتفاق".
حق الارتفاق يكسب بعمل قانونى أو بالميراث. للأفراد الاتفاق على إنشاء حقوق الارتقاء وفقا للقانون. م 116/ 1 مدني.
(3) دفاع "دفاع يخالطه واقع".
عدم تقديم الطعن الدليل على تمسكه بطلب ندب خبير، دفاع يخالطه واقع، عدم جواز اثارته لأول مرة أمام محكمة النقض.
(4) نظام عام "المسائل الجنائية".
المسائل الجنائية. تعلقها بالنظام العام. إثارتها لأول مرة أمام محكمة النقض. شرطه.
1 - الاستئناف وفقاًًًًً لنص المادة 232 من قانون المرافعات - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - ينقل الدعوى إلى محكمة الدرجة الثانية بحالتها التى كانت عليها قبل صدور الحكم المستأنف بالنسبة لما رفع عنه الاستئناف فحسب.
2 - النص فى المادة 116/ 1 من القانون المدنى على أن حق الارتفاق يكسب بعمل قانونى أو بالميراث يدل على أن للأفراد أن يتفقوا على إنشاء حقوق الارتفاق التى يختارونها وفقاًًًًً للقانون.
3 - إذا كان الطعن قد رفع بتاريخ 7/ 7/ 1980 قبل صدور القانون رقم 218 لسنة 1980 الذى أوجب على قلم كتاب محكمة النقض طلب ضم ملف القضية بجميع مفرداتها ولم يقدم الطاعن رفق طعنه ما يدل على تمسكه بطلب ندب خبير للتحقق من وجود الحارة المذكورة فى الطبيعة وهو دفاع يخالطه واقع فإنه لا تجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض.
4 - وإن كانت المسائل الجنائية تتعلق بالنظام العام إلا أنه يشترط لقبول الأسباب المتعلقة بها لأول مرة امام محكمة النقض أن تكون عناصرها مستفادة من الحكم المطعون فيه أو من أوراق الطعن السابق عرضها على المحكمة التى أصدرته وألا يخالطها عنصر واقعى لم يسبق طرحه عليه.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر.... والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع- على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق تتحصل فى أن الطاعن أقام الدعوى رقم 587 سنة 1979 مدنى أسيوط الابتدائية ضد المطعون عليهم بطلب الحكم بسد المطلات التى فتحوها على ملكه، وقال بياناًًًًً للدعوى أنه باع إلى المطعون عليهما الأول والثانى بموجب عقد بيع مؤرخ 13/ 8/ 1978 الأرض المبينة بالأوراق والتى أقاما على جزء منها منزلاًًًًً لهما وباعا القدر المتبقى منها إلى المطعون عليهما الثالث والرابع الذين أقاما بدورهما عليها منزلاًًًًً آخر وإذ فتحوا بهما مطلات على ملكه من الناحية الشرقية دون أن يتركوا المسافات المقررة فقد أقام الدعوى بطلبه سالف البيان. وبتاريخ 9/ 6/ 1979 حكمت المحكمة بندب مكتب خبراء وزارة العدل بأسيوط لمعاينة هذه المطلات وبعد أن قدم الخبير تقريره حكمت بتاريخ 15/ 12/ 1979 بسدها استأنف المطعون عليهما الأول والثانى هذا الحكم لدى محكمة استئناف أسيوط بالاستئناف رقم 14 سنة 55 ق مدني. وبتاريخ 17/ 5/ 1980 حكمت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وبرفض دعوى الطاعن. طعن الطاعن فى هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأى بنقض الحكم المطعون فيه وعرض الطعن على هذه الدائرة فى غرفة مشورة فرأت أنه جدير بالنظر وحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على سببين ينعى الطاعن بالأول منهما على الحكم المطعون فيه الخطأ فى تطبيق القانون وفى بيان ذلك يقول أنه أقام الدعوى ضد المطعون عليهم إذ أقام الأول والثانى منزلاًًًًً على أرض مجاورة له وكذلك فعل الثالث والرابع وأن بالمنزلين مطلات غير قانونية مفتوحة على ملكه وصدر الحكم الابتدائى بسد تلك المطلات فاستأنفه المطعون عليهما الأول والثانى ولم يطعن عليه الثالث والرابع فأضحى انتهائياًًًًً حائزاًًًًً قوة الأمر المقضى فيه بالنسبة لها غير أن الحكم المطعون فيه أهدر هذه الحجية وألغى الحكم المستأنف ورفض دعواه فشابه الخطأ فى تطبيق القانون.
وحيث إن هذا النعى مردود، ذلك أن الاستئناف وفقاًًًًً لنص المادة 232 من قانون المرافعات - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - ينقل الدعوى إلى محكمة الدرجة الثانية بحالتها التى كانت عليها قبل صدور الحكم المستأنف بالنسبة لما رفع عنه الاستئناف فحسب، لما كان ذلك وكان البين من مدونات الحكم المطعون فيه أن المطعون عليهما الأول والثانى استأنفا الحكم الابتدائى وحدهما وقضى الحكم المطعون فيه لصالحهما بإلغاء الحكم الابتدائى ورفض دعوى الطاعن فلا يستفيد من غير المستأنفين ولا يتعدى أثره إلى المطعون عليهما الثالث والرابع اللذين لم يستأنفا الحكم الابتدائى ولم يبديا اية طلبات أثناء نظر الاستئناف المرفوع من المطعون عليهما الأول والثاني، ذلك أن قضاء المحكمة بإلغاء الحكم الابتدائى ورفض دعوى الطاعن إنما يرد على ما رفع عنه الاستئناف فحسب ولا ينصرف إلى ما عداه ومن ثم يكون هذا النعى فى غير محله.
وحيث إن حاصل النعى بالوجهين الأول والثانى من السبب الثانى على الحكم المطعون فيه الخطأ فى تطبيق القانون والفساد فى الاستدلال إذ استدل من النص فى عقد البيع على أن الحد الشرقى للأرض المبيعة طريق خاص مملوك للبائع بعرض ثلاثة أمتار، على وجود هذا الطريق فى الطبيعة وعلى أن للمطعون عليهم الحق فى فتح مطلات عليه فخالف بذلك حكم الفقرة الأولى من المادة 819 من القانون المدنى التى لا تجيز للجار أن يكون له على جاره مطل مواجه على مسافة تقل عن متر، وعابه الفساد فى الاستدلال لأن النص عليه فى العقد لا يعنى بالضرورة وجوده على الطبيعة، وقد خلت الأوراق من دليل قانونى على قيامه.
وحيث إن هذا النعى مردود، ذلك أن البين من مدونات الحكم المطعون فيه أنه أقام قضاءه على ما خلص إليه من أن النص فى عقد البيع الصادر من الطاعن إلى المطعون عليهما الأول والثاني، على أن الأرض المبيعة تحدها شرقا حارة بعرض ثلاثة امتار بطول الملك يدل على أن للمشترى أن يفتح على هذه الحارة مطلات فى العقار الذى يقيمه على الأرض مشتراه، وأن الأمر لو كان على غير ذلك لما كانت هناك حاجة على أية صورة لهذه العباره المضافة فى العقد ولاكتفى بالنص على أن الحد الشرقى للأرض المبيعة باقى ملك البائع، لما كان ذلك وكان النص فى المادة 116/ 1 من القانون المدنى على أن حق الارتفاق يكسب بعمل قانونى أو بالميراث يدل على أن للأفراد أن يتفقوا على إنشاء حقوق الارتفاق التى يختارونها وفقاًًًًً للقانون. لما كان ما تقدم وكان الحكم المطعون فيه قد خلص فى حدود سلطة محكمة الموضوع فى فهم الواقع فى الدعوى وتفسير صيغ العقود والشروط المختلف عليها لتحصيل المعنى الذى قصده المتعاقدان إلى قيام حق المطعون عليهما الأول والثانى فى فتح مطلات بمنزلهما على الحارة آنفة الذكر، وكانت عبارات العقد تحمل هذا التفسير ولا خروج فيه على المعنى الظاهر لها، وكان الطعن قد رفع بتاريخ 7/ 7/ 1980 قبل صدور القانون رقم 218 لسنة 1980 الذى أوجب على قلم كتاب محكمة النقض طلب ضم ملف القضية بجميع مفرداتها ولم يقدم الطاعن رفق طعنه ما يدل على تمسكه بطلب ندب خبير للتحقق من وجود الحارة المذكورة فى الطبيعة وهو دفاع يخالطه واقع لا تجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض ومن ثم فإن هذا النعى يكون على غير أساس.
وحيث إن حاصل النعى بالوجه الثانى من السبب الثانى على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون إذ أطرح أحكام القانون رقم 656 لسنة 1954 فى شأن تنظيم المبانى التى تمنع المادة 160 منه إقامة بناء على طريق يقل عرضه عن ستة أمتار دون ارتداد ومن باب أولى فتح مطلات عليه والتى قررت المادة 30 منه عقوبة جنائية على مخالفة أحكامه.
وحيث إن هذا النعى مردود، ذلك أنه وإن كانت المسائل الجنائية تتعلق بالنظام العام إلا أنه يشترط لقبول الاسباب المتعلقة بها لأول مرة أمام محكمة النقض أن تكون عناصرها مستفادة من الحكم المطعون فيه أو من أوراق الطعن السابق عرضها على المحكمة التى أصدرته وألا يخالطها عنصر واقعى لم يسبق طرحه عليها وإذ رفع الطعن بتاريخ 7/ 7/ 1980 حسبما سلف البيان ولم يقدم الطاعن رفق طعنه ما يدل على تمسكه أمام محكمة الموضوع بتجريم واقعة فتح المطلات موضوع النزاع وكانت مدونات الحكم المطعون فيه وأوراق الطعن قد خلت مما يفيد عناصر تلك الواقعة فإن النعى على هذا النحو لا تجوز اثارته لأول مرة أمام محكمة النقض.
وحيث إنه لما تقدم يتعين رفض الطعن.