أحكام النقض - المكتب الفنى - مدنى
الجزء الثانى - السنة 35 - صـ 1930

جلسة 27 من نوفمبر سنة 1984

برياسة السيد المستشار/ محمد جلال الدين رافع نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ جلال الدين أنس وهاشم قراعه نواب رئيس المحكمة، مرزوق فكرى وواصل علاء الدين.

(368)
الطعن رقم 36 لسنة 53 القضائية "أحوال شخصية"

(1، 2) أحوال شخصية "دعوى الأحوال الشخصية". استئناف "الاستئناف الفرعي".
1 - استئناف الأحكام الصادرة فى مسائل الأحوال الشخصية والوقف التى كانت من اختصاص المحاكم الشرعيه، خضوعه لقواعد لائحة ترتيب المحاكم الشرعية الصادرة بالمرسوم بقانون رقم 78 لسنة 1931. المادتين 5، 13 ق 462 لسنة 1955.
2 - لائحة ترتيب المحاكم الشرعية لا تعرف الاستئناف الفرعى الذى أجازه قانون المرافعات لمن فوت ميعاد الاستئناف أو قبل الحكم.
(3) أحوال شخصية. تقادم "التقادم المكسب" "التقادم المسقط"
الشريعة الإسلامية لا تعترف بالتقادم المكسب أو المسقط، الحق لصاحبه مهما طال الزمن.
(4، 5) أحوال شخصية "دعوى الأحوال الشخصية المنع من سماع الدعوى" "الأعذار الشرعية المانعة من سماع الدعوى".
4 - المنع من سماع الدعوى. م 375 لائحة ترتيب المحاكم الشرعية، نهى للقضاة عن سماعها قطعاًًًًً للتزوير والحيل، لا أثر له على أصل الحق أو موضوعه.
5 - الأعذار الشرعية المانعة من سريان المدة اللازمة. لعدم سماع الدعوى تقديرها لقاضى الموضوع، ما دام يقيم حكمه على أسباب سائغة.
(6، 7) أحوال شخصية "دعوى الأحوال الشخصية". وقف. مرض الموت.
6 - المسائل المتعلقة بأصل الوقف ممنوعة على المحاكم الأهلية. الاختصاص بنظرها للمحاكم الشرعية قبل إلغائها بالقانون رقم 462 لسنة 1955.
7 - النزاع فى صدور الوقف من الواقف فى مرض الموت. تعلقه بأصل الوقف.
(8) حكم "حجية الحكم".
الحكم الصادر من جهة قضاء خارج حدود ولايتها معدوم الحجية أمام جهة القضاء صاحبه الولاية فى النزاع، لها أن تنظره كأن لم يسبق عرضه على الجهة الأولى.
(9) حكم "حجية الأمر المقضى".
التحدى بحجية الأمر المقضى لحكم سابق على الحكم المطعون فيه. شرطه اتحاد الحكمان خصوماًًًًً وموضوعاًًًًً وسبباًًًًً. م 101 قانون الإثبات.
(10) حراسة.
تقدير الضرورة الداعية إلى الحراسة وسند الحائز للأعيان المراد وضعها تحت الحراسة. واقع تستقل بتقديره محكمة الموضوع، حسبها إقامة قضائها على أسباب تؤدى إلى ما انتهت إليه.
(11) حكم. دعوى "إعادة الدعوى للمرافعة".
إعادة الدعوى للمرافعة ليس حقاًًًًً للخصوم يتحتم إجابته: لمحكمة الموضوع تقديره.
1 - المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن مفاد المادتين 5, 13 من القانون رقم 462 لسنة 1955 أن المشرع استبقى استئناف الأحكام الصادرة فى مسائل الأحوال الشخصية والوقف التى كانت من اختصاص المحاكم الشرعية محكوماًًًًً بذات القواعد التى كانت تحكمه قبل إلغاء هذه المحاكم والواردة فى لائحة ترتيب المحاكم الشرعية الصادر بها المرسوم بقانون رقم 78 لسنة 1931 لا بقواعد أخرى فى قانون المرافعات، وأن هذه اللائحة لا تزال هى الأصل الأصيل الذى يجب التزامه ويتعين الرجوع إليه للتعرف على أحوال استئناف هذه الأحكام وضوابطه وإجراءاته.
لائحة ترتيب المحاكم الشرعية لا تعرف طريق الاستئناف الفرعى ولم تنص عليه وإنما هو استثناء من القواعد العامة أجازه قانون المرافعات لمن فوت ميعاد الاستئناف أو قبل الحكم.
3 - الشريعة الإسلامية وإن كانت لا تعترف بالتقادم المكسب أو المسقط وتقضى ببقاء الحق لصاحبه مهما طال به الزمن، إلا أنه إعمالاًًًًً لقاعدة تخصيص القضاء بالزمان والمكان فقد شرع منع سماع الدعوى بالحق الذى مضت عليه المدة.
4 - عدم سماع الدعوى بموجب نص المادة 375 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية، ليس مبنيا على بطلان الحق وإنما هو مجرد نهى للقضاة عن سماعها قصد به قطع التزوير والحيل، المنع من السماع لا أثر له على أصل الحق ولا يتصل بموضوعه وإنما يقتصر حكمه على مجرد سماع الدعوى أو عدم سماعها.
5 - الأعذار الشرعية المانعة من سريان المدة اللازمة لعدم سماع الدعوى متروك تقديرها لقاضى الموضوع ما دام يقيم حكمه فيها على أسباب سائغة من شأنها أن تؤدى إلى النتيجة التى ينتهى إليها.
6 - المقرر فى قضاء هذه المحكمة - قبل إلغاء المحاكم الشرعية بالقانون رقم 462 لسنة 1955 - أن المسائل المتعلقة بأصل الأوقاف ممنوعة على المحاكم الأهلية وينعقد الاختصاص بنظرها للمحاكم الشرعية.
7 - النزاع فى صدور الوقف من الواقف وهو فى مرض الموت من أخص المسائل المتعلقة بأصل الوقف.
8 - الحكم الصادر من جهة قضاء خارج حدود ولايتها يكون معدوم الحجية أمام الجهة صاحبة الولاية فى النزاع ويحق لهذه الجهة إذا ما رفع النزاع إليها أن تنظره وكأنه لم يسبق عرضه على الجهة الأولى.
9 - لا يجوز التحدى بحجية الأمر المقضى لحكم سابق على الحكم المطعون فيه ما لم يتحد الحكمان خصوما وموضوعاًًًًً وسبباًًًًً وعملاًًًًً بنص المادة 101 من قانون الإثبات رقم 25 لسنة 1968.
10 - تقدير الضرورة الداعية إلى الحراسة والطريقة المؤدية إلى صون حقوق المتخاصمين، وتقدير سند الحائز للأعيان المراد وضعها تحت الحراسة من المسائل الواقعية التى تستقل بتقديرها محكمة الموضوع وحسبها أن تقيم قضاءها بهذا الاجراء التحفظى المؤقت على أسباب تؤدى إلى ما انتهت إليه.
11 - المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن إعادة الدعوى للمرافعة ليست حقاًًًًً للخصوم يتحتم إجابتهم إليه بل هى أمر متروك لتقدير محكمة الموضوع.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل فى أن المطعون عليه الأول (وزير الأوقاف بصفته) أقام الدعوى رقم 986 لسنة 1972 كلى أحوال شخصية شمال القاهرة ضد الطاعن الخامس وباقى المطعون عليهم للحكم باستحقاق المعهد الدينى للقدر 5.33 من 593/ 1000 ليكون جملة ماله 5.33 فى جميع أعيان وقف المرحوم..... وجزء من هذه الأعيان يفى صافيه بالمبلغ الذى شرطه الواقف لاعمال الخير وقدره مائة جنيه سنوياًًًًً، والحكم بصفه مستعجلة بفرض الحراسة على الأطيان التى آلت إلى الطاعن الخامس بموجب الحكم فى الدعوى رقم 536 لسنة 1931 مدنى كلى الإسكندرية. وقال شرحاًًًًً لدعواه أنه بمقتضى كتاب الوقف المؤرخ 25/ 1/ 1926 وقف المرحوم.... الأطيان والعقارات المبينة فيه على نفسه مدة حياته، ومن بعده ينقسم الوقف إلى 24 قيراطاًًًًً منها أربعة قراريط تكون وقفاًًًًً على إنشاء معهد دينى يطلق عليه اسمه و12 قيراط على ابنته... ثم من بعدها على أولادها وقيراطين على ولدى أبنه المرحوم..... مناصفة بينهما مدة حياتهما ومن بعد كل منهما يرجع نصيبه إلى المعهد الدينى ويكون الباقى وقدره ستة قراريط تحت يد الناظر ليصرف منه على إصلاح وترميم أعيان الوقف، كما شرط الواقف مبلغ مائة جنيه سنوياًًًًً يصرف على قراءة القرآن وعمل ختمات فى المواسم والأعياد وتوفى الواقف والوقف على حاله، وبصدور قانون إنهاء الوقف على غير الخيرات يكون المستحق لعمارة البر أربعة قراريط من 24 ط فى أعيان الوقف بالإضافة إلى قيراط وثلث حصتها فى الستة قراريط الموقوفة على الإصلاح والترميم فضلاًًًًً عن جزء من الوقف يبلغ صافى غلته مائة جنيه سنوياًًًًً وقد سلم المدعى عليهم بحق عمارة البر فى 5.33 قيراط من ثلث الوقف فحسب وذلك تمسكا منهم بالحكم الصادر فى الدعوى رقم 536 لسنة 1931 مدنى كلى الإسكندرية والذى قضى بإبطال الوقف فيما زاد عن الثلث لصدوره من الواقف وهو فى مرض الموت وبصحته فى حدود الثلث الذى حدده الحكم بمقدر 407/ 1000 من الموقوف، ولأن هذا الحكم قد صدر من محكمة غير مختصة لتعلق النزاع بأصل الوقف مما تختص المحاكم الشرعية بنظره قد قضت محكمة مصر الابتدائية فى الدعوى رقم 9 لسنة 1956 كلى باعتبار الحكم المذكور كأن لم يكن. وإذ يستحق المعهد الدينى بذلك 5.33 قيراط من باقى الوقف وقدره 593/ 1000، فقد أقام الدعوى. طلب الطاعنون الأربعة الأول تدخلهم فى الدعوى استناداًًًًً إلى أنهم يملكون فى أطيان النزاع بطريق الشراء بعقود مسجلة وبوضع اليد المكسب للمكيلة. دفع الطاعن الخامس بعدم سماع الدعوى طبقاًًًًً للمادة 375 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية وفى 26/ 12/ 1977 حكمت محكمة أول درجة أولاًًًًً: بقبول تدخل طالبى التدخل. ثانياًًًًً: رفض الدفع المبدى بعدم سماع الدعوى ولسماعها. ثالثاًًًًً: وبصفة مستعجلة بفرض الحراسة القضائية على مقدار 12 س، 2 ط، 36 ف وهو نصيب الطاعن الخامس بمقتضى الحكم الصادر فى الدعوى رقم 536 لسنة 1931 مدنى الإسكندرية.. إلى أن يقضى نهائياًًًًً فى الدعوى. رابعاًًًًً: تحديد نصيب الخيرات بمقدار 5.33 قيراطاًًًًً من 24 قيراط شيوعاًًًًً فى مساحة 12 س، 15 ط، 55 ف، خامساًًًًً: باستحقاق السيدة....... لـ 16 ط من 24 ط شيوعاًًًًً فى المساحة السالفة على أن يستنزل من نصيبها ما مقداره 13 س، 18 ط، 18 ف وما حصلت عليه من أمول بدل. استأنف الطاعن الخامس هذا الحكم أمام محكمة استئناف القاهرة بالاستئناف رقم 3 لسنة 95 كما استأنفه الطاعنون الأربعة الأول بالاستئناف رقم 19 لسنة 95 ق القاهرة. وبعد أن ضمت المحكمة الاستئناف الثانى إلى الأول حكمت فى 28/ 2/ 1983 أولاًًًًً: فى الاستئناف رقم 19 لسنة 95 ق برفضه. ثانياًًًًً: فى الاستئناف رقم 3 لسنة 95 ق برفضه وتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعنون فى هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى برفض الطعن. عرض الطعن على هذه المحكمة فى غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على ستة أسباب ينعى الطاعنون بالسبب الأول منها على الحكم المطعون فيه الخطأ فى تطبيق القانون من وجهين (أولهما) أنه قضى برفض الاستئناف رقم 19 لسنة 95 ق القاهرة لتقديمه بعد الميعاد المنصوص عليه فى المادة 37 من لائحة ترتيب المحاكم الشريعة فى حين أنه استئناف فرعى يتبع الاستئناف الأصلى رقم 3 لسنة 95 ق القاهرة والمقام من الطاعن الخامس ويزول بزواله طبقاًًًًً للمادة 237 من قانون المرافعات ومن ثم كان على المحكمة أن تفصل فى موضوعه طالما أنها فصلت فى موضوع الاستئناف الأصلى (وثانيهما) أن الحكم قضى فى الاستئناف رقم 3 لسنة 95 برفض الدفع المبدى من الطاعن الخامس بعدم سماع الدعوى بمضى مدة ثلاث وثلاثين سنة طبقاًًًًًًً للمادة 375 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية وذلك على سند من أن المادة 970 من القانون المدنى - بعد تعديلها بالقانون رقم 147 لسنة 1957 - حظرت تملك أموال الأوقاف الخيرية أو كسب أى حق عينى عليها بالتقادم وأنه منذ صدور الحكم فى الدعوى رقم 536 لسنة 1931 مدنى كلى الإسكندرية وحتى سنة 1957 تاريخ العمل بالنص المعدل المذكور لم تكتمل مدة الثلاث والثلاثين سنة، فى حين أنه كان يتعين على المحكمة احتساب مدة وضع اليد من تاريخ ذلك الحكم حتى سنة 1976 تاريخ رفع الدعوى الماثلة، هذا إلى أن قضاء الحكم بإبطال الوقف فيما زاد عن الثلث مقتضاه أن الأطيان التى يضع الطاعن الخامس اليد عليها لا تكون من الأموال الموقوفة فتسرى فى شأنها أحكام التقادم مما اكتسب معه ملكيتها بوضع اليد منذ صدور ذلك الحكم حتى الآن كما أنه سجل سند شرائه لها سنة 1946 - فتملكها كذلك بالتقادم الخمسى طبقاًًًًً للمادة 969 مدنى وهو ما ينصرف أثره إلى المشترين منه بعقود مسجلة وهم الطاعنون الأربعة الأول مما يعيب الحكم المطعون فيه بالخطأ فى تطبيق القانون.
وحيث إن النعى فى وجهه الأول غير سديد، ذلك أن المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن مفاد المادتين 5، 13 من القانون رقم 462 لسنة 1955 أن المشرع استبقى استئناف الأحكام الصادرة فى مسائل الأحوال الشخصية والوقف التى كانت من اختصاص المحاكم الشرعية محكوماًًًًً بذات القواعد التى كانت تحكمه قبل إلغاء هذه المحاكم والواردة فى لائحة ترتيب المحاكم الشرعية الصادرة بها المرسوم بقانون رقم 78 لسنة 1931 لا بقواعد أخرى فى قانون المرافعات، وأن هذه اللائحة لا تزال هى الأصل الأصيل الذى يجب التزامه ويتعين الرجوع إليه للتعرف على أحوال استئناف هذه الأحكام وضوابطه واجراءاته. إذ كان ذلك، وكانت لائحة تريب المحاكم الشرعية لا تعرف طريق الاستئناف الفرعى ولم تنص عليه وإنما هو استثناء من القواعد العامة أجازه قانون المرافعات لمن فوت ميعاد الاستئناف أو قبل الحكم، وكان الحكم المطعون فيه قد التزم هذا النظر فإن تعييبه بأنه لم يفصل فى الاستئناف رقم 19 لسنة 95 ق القاهرة بوصفه استئنافاًًًًً فرعياًًًًً يكون على غير أساس. وهى مردود فى وجهه الثاني، ذلك أن الشريعة الإسلامية وإن كانت لا تعترف بالتقادم المكسب أو المسقط وتقضى ببقاء الحق لصاحبه مهما طال به الزمن إلا أنه إعمالاًًًًً لقاعدة تخصيص القضاء بالزمان والمكان فقد شرع منع سماع الدعوى بالحق الذى مضت عليه المدة ومن ذلك النص فى المادة 375 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية على أن "القضاة ممنوعون من سماع الدعوى التى مضى عليها خمس عشرة سنة مع تمكن المدعى من رفعها وعدم العذر الشرعى له فى عدم إقامتها إلا فى الإرث والوقف فإنه لا يمنع من سماعها إلا بعد ثلاث سنة مع التمكن وعدم العذر الشرعي..."، وعدم سماع الدعوى بموجب هذا النص ليس مبنياًًًًً على بطلان الحق وإنما هو مجرد نهى للقضاة عن سماعها قصد به قطع التزوير والحيل، ولما كان المنع من السماع فى هذه الصورة لا أثر له على أصل الحق ولا يتصل بموضوعه وإنما يقتصر حكمه على مجرد سماع الدعوى أو عدم سماعها فإنه لا محل فى هذا المجال لأعمال قواعد التقادم الواردة فى القانون المدني. لما كان ذلك وكانت الأعذار الشرعية المانعة من سريان المدة اللازمة لعدم سماع الدعوى، متروك تقديرها لقاضى الموضوع ما دام يقيم حكمه فيها على أسباب سائغة من شأنها أن تؤدى إلى النتيجة التى ينتهى إليها، وكان الحكم الابتدائى - الذى أحال الحكم المطعون فيه إلى أسبابه - بعد أن استعرض المنازعات القضائية على الأعيان وموضوع النزاع قضى برفض الدفع بعدم السماع المبدى من الطاعن الخامس طبقاًًًًً للمادة 375 من اللائحة المشار إليها على سند من قوله".. ومن ثم تكون المدعية قد ناهضت التصرفات الواردة على الأعيان محل النزاع منذ سنة 1959 فى الدعوى 487 لسنة 1959 كلى شخصى القاهرة وفى عام 1960 رفع الاعتراض فى دعوى البيوع وفى دعوى الاستئناف ثم أعقب كل ذلك بالدعوى الراهنة عام 1972 ومن ثم فإن المحكمة تلتفت عن دفاع المدعى عليه بهذا الصدد المتحصل فى رفعه الدعوى بعدم السماع لمضى المدة..."، وهو من الحكم استخلاص سائغ لتوفر العقد الشرعى المانع للمطعون عليها الأولى من إقامة الدعوى الماثلة فى المدة السابقة على رفعها إذا أن فى قيام الخصومات القضائية السابقة والمتعلقة بموضوع النزاع والتى هى طرف فيها ما تعذر معه إن هى تربصت بنتيجتها حتى تكيف وتقيم موقفها قبل رفعها الدعوى الماثلة. لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أيد الحكم المستأنف لأسبابه فى هذا الخصوص مما يكفى وحده لحمل قضائه برفض الدفع بعدم سماع الدعوى فإن تعييبه فيما استطرد إليه فى الرد على أسباب الاستئناف من أعمال أحكام التقادم المنصوص عليه فى المادة 970 من القانون المدنى فى مجال الدفع بعدم السماع يكون غير منتج، كما لا محل لتحدى الطاعنين فى هذا الوجه من النعى بأحكام التقادم الواردة فى القانون المدنى - كما سلف البيان - ويكون النعى على غير أساس.
وحيث إن حاصل النعى بالسبب الثانى على الحكم المطعون فيه التناقض فى التسبيب. ذلك أن محكمة أول درجة - بعد أن أهدرت حجية الحكم 536 لسنة 1931 مدنى كلى الإسكندرية واعتبرت الوقف صحيحاًًًًً لكل القدر الموقوف - استبعدت من أطيان الوقف 12 س، 21 ط، 7 ف، نصيب السيدة.... مورثة المطعون عليها الثانية والسادسة عشر والتى نزعت ملكيتها بحكم مرسى مزاد 307 لسنة 1946 بيوع كلى دمنهور بينما لم تستبعد المساحة 4 س، 23 ط، 2 ف، المنزوعة ملكيتها من الطاعن الخامس بالحكم رقم 113 سنة 59 بيوع كلى دمنهور ومفاد ذلك أن محكمة أول درجة طبقت نص المادتين 448، 450 مرافعات على جزء من الأعيان المنزوع ملكيتها دون البعض الآخر. وإذ لم يتعرض الحكم المطعون فيه لهذا التناقض فى التطبيق وزاد غموضاًًًًً بأن أقر محكمة أول درجة فيما استبعدته من أطيان وتعرض للجزء الذى لم تستبعده بقوله وكان حكم مرسى المزاد قد صدر فى 9/ 2/ 1959 دون أن يتضمن أن المبيع أراضى وقف فإنه لا يؤثر على الوضع القانونى لأراضى أوقاف الخيرات ولا ينال منها فإن الحكم يكون مشوباًًًًً بالقصور.
وحيث إنه لما كان النعى لم يبين فيه - أثر استبعاد الحكم المطعون فيه لجزء من أطيان الوقف دون جزء آخر على ما انتهت إليه من قضاء فإن النهى بهذا السبب يكون مجهلاًًًًً ومن ثم غير مقبول.
وحيث إن حاصل النعى - بالسببين الثالث والرابع على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ فى تطبيق ذلك أن الحكم أيد محكمة أول درجة فيما ذهبت إليه من اعتبار الحكم فى الدعوى رقم 536 لسنة 1931 مدنى كلى الإسكندرية باطلاًًًًً وكان لم يكن ولا حجية له لصدوره من محكمة لا ولاية لها فى إصداره لأنه فصل فى أمر يتعلق بأصله الوقف وهو ما كانت تختص به المحاكم الشرعية آنذاك فى حين أن الدوائر المجتمعية لمحكمة الاستئناف أصدرت فى 5/ 4/ 1928 حكماًًًًً يقضى باختصاص المحاكم الأهلية بإصدار مثل ذلك الحكم المتعلق بوقف المريض مرض الموت، وأن الحكم الصادر فى الدعوى رقم 1457 لسنة 48 شرعى القاهرة الابتدائية والذى قضى بفرز وتجنيب أطيان الوقف الخيرى قد أسس قضاءه على ما قضى به الحكم رقم 536 لسنة 1631 مدنى كلى الإسكندرية واستئنافه رقم 108 لسنة 51 ق مما كان يتعين معه على الحكم المطعون فيه أن يلتزم ما لذلك الحكم من قوة الشيء المحكوم فيه فى الدعوى الماثلة هذا إلى أن قضاء الحكم المطعون فيه فى هذا الخصوص خالف حكماًًًًً سابقاًًًًً صدر بين نفس الخصوم وحاز قوة الأمر المقضى وهو الحكم الصادر فى الدعوى رقم 5347 لسنة 1961 مدنى كلى القاهرة والذى قضى بصحة ونفاذ عقد البيع صادر من الطاعن الخامس وباعتبار الحكم رقم 536 لسنة 1931 مدنى كلى الإسكندرية قائماًًًًً مما يعيب الحكم المطعون فيه بمخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه.
وحيث إن هذا النعى غير سديد، ذلك أنه لما كان المقرر فى قضاء هذه المحكمة - قبل إلغاء المحاكم الشرعية بالقانون رقم 462 لسنة 1955 - أن المسائل المتعلقة بأصل الأوقاف ممنوعة على المحاكم الأهلية وينعقد الاختصاص بنظرها للمحاكم الشرعية كما هو مستفاد من نصوص المواد 16 من لائحة ترتيب المحاكم الأهلية سنة 1883 و26 و27 و28 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية سنة 1931، وأن النزاع فى صدور الوقف من الواقف وهو فى مرض الموت من أخص المسائل المتعلقة بأصل الوقف، ومن المقرر كذلك أن الحكم الصادر من جهة قضاء خارج حدود ولايتها يكون معدوم الحجية أمام الجهة صاحبة الولاية فى النزاع ويحق لهذه الجهة إذا ما رفع النزاع إليها أن تنظره وكأنه لم يسبق عرضه على الجهة الأولى، وكان الثابت أن الحكم المطعون فيه قد أهدر حجية الحكم الصادر فى الدعوى رقم 536 لسنة 1931 مدنى كلى الإسكندرية والذى قضى بصحة الوقف فى ثلثه وبطلانه فى ثلثيه لحصوله فى مرض موت الواقف وذلك على سند من صدوره فى مسألة متعلقة بأصل الوقف من محكمة مدنية لا ولاية لها فى إصداره، فإنه لا يكون قد خالف القانون. لما كان ذلك وكان لا يجوز التحدى بحجية الأمر المقضى لحكم سابق على الحكم المطعون فيه ما لم يتحد الحكمان خصوماًًًًً وموضوعاًًًًً وسبباًًًًً عملاًًًًً بنص المادة 101 من قانون الإثبات رقم 25 لسنة 1968 وهو ما لم يتوفر فى أى من الحكمين رقمى 1957 لسنة 1948 شرعى القاهرة الابتدائية و5347 لسنة 1961 مدنى كلى القاهرة والصادر أولهما بفرز وتجنيب أطيان الوقف الخيرى والثانى بصحة ونفاذ عقد بيع وذلك لاختلاف الموضوع فى كل منهما عن موضوع الحكم المطعون فيه مما لا يجدى معه التحدى بمخالفة هذا الحكم لهما ويكون النعى على غير أساس.
وحيث إن حاصل النعى بالسبب الخامس على الحكم المطعون فيه الخطأ فى فهم الواقع فى الدعوى، ذلك أنه قضى بفرض الحراسة على جميع ما يضع الطاعن الخامس اليد عليه من أطيان مساحتها 12 س، 2 ط، 26 ف شاملة ما باعه منها إلى الطاعنين الأربعة الأول - باعتبار أن هذه الأطيان محل نزاع بين الخصوم فى حين أن منها ما ليس وقفاًًًًً، وأن الأطيان المتنازع عليها على أساس أنها حصة الخيرات المطالب بها لا تتعدى 11 ف مما أخطأ معه الحكم بفرض الحراسة على ما يزيد عن هذا القدر.
وحيث إن هذا النعى مردود، ذلك أنه لما كان المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن تقدير الضرورة الداعية إلى الحراسة، والطريقة المؤدية إلى صون حقوق المتخاصين، وتقدير سند الحائز للأعيان المراد وضعها تحت الحراسة، من المسائل الواقعية التى تستقل بتقديرها محكمة الموضوع وحسبما أن تقيم قضاءها بهذا الإجراء التحفظى المؤقت على أسباب تؤدى إلى ما انتهت إليه - وكان الثابت أن الحكم الابتدائى المؤيد بالحكم المطعون فيه لأسبابه قد قضى بفرض الحراسة على سند من قوله "إنه عن الشق المستعجل بطلب فرض الحراسة القضائية فلا ترى المحكمة مانعاًًًًً من إجابته لما أن ثمة أعيان آلت إلى..... (الطاعن الخامس) تنفيذاًًًًً لحكم محكمة الإسكندرية الابتدائية المدنية فى الدعوى رقم 536 لسنة 31 سالفة الذكر وقدرها 12 س، 2 ط، 36 ف وهو حكم منعدم لصدوره من محكمة غير مختصة قانوناًًًًً ومن ثم تكون يده عليها يد غاصب، ولا يؤثر فى الغصب وضع يد آخرين عليها استخلاصا منه إذ الثابت أنهم أيضاًًًًً لا يعتبرون مالكين لا استخلافاًًًًً من المذكور لتعكير حيازته، ولا استناداًًًًً إلى سند صحيح لوضوح بطلان سند تملكه.. وإذ انضم (بعض المطعون عليهم) للمدعى فى طلب فرض الحراسة... ولما كانت وزارة الأوقاف مضمون يسارها وفى بقاء الأرض تحت يدها حماية لحقوق الخصوم بلا أى خطر .. فإن المحكمة تعين الوزارة للحراسة على العين محل النزاع.. حتى يفصل فى الموضوع بصفة مؤقتة، وكان هذا الذى أورده الحكم استدلالاًًًًً سائغاًًًًً فى تقدير دواعى الحراسة وسند الحائز لأعيان النزاع التى فرضت عليها واحتدمت الخصومة بشأنها ويشيع فيها نصيب الخيرات بما يضمن حقوق الخصوم دون خطر يعود عليهم فإن المجادلة فى هذا الصدد تكون مجادلة موضوعية فيما تستقل بتقديره محكمة الموضوع وتحسر عنها رقابة هذه المحكمة ويكون النعى بهذا السبب على غير أساس.
وحيث إن حاصل النعى - بالسبب السادس على الحكم المطعون فيه الإخلال بحق الدفاع، ذلك أن محكمة الاستئناف لم تستجب لطلب تأجيل نظر الدعوى بالاطلاع على مذكرة النيابة أو التصريح بالاطلاع عليها فى فترة حجز الدعوى للحكم مع التصريح بتقديم مذكراته وحجز الدعوى للحكم دون أن تصرح بتقديم مذكرات والتفت عن طلب إعادتها إلى المرافعة مما يعيب الحكم بالإخلال بحق الدفاع.
وحيث إن هذا النعى فى غير محله، ذلك أنه لما كان المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن إعادة الدعوى للمرافعه ليست حقاًًًًً للخصوم يتحتم إجابتهم إليه بل هى أمر متروك لتقدير محكمة الموضوع، وكان الثابت فى الأوراق أن الفرصة كانت متاحة أمام الخصوم فى الجلسة الأخيرة للمرافعة وهى جلسة 25/ 1/ 1973 لإبداء ما لديهم من أوجه دفاع فإنه لا على محكمة الاستئناف إن هى التفتت عن إجابة طلب تأجيل الدعوى أو إعادتها للمرافعة ويكون النعى على غير أساس. وحيث إنه لما تقدم يتعين رفض الطعن.