أحكام النقض - المكتب الفني - مدني
العدد الثالث - السنة 9 - صـ 816

جلسة 25 من ديسمبر سنة 1958

برياسة السيد محمود عياد المستشار، وبحضور السادة: إبراهيم عثمان يوسف، ومحمد زعفراني سالم، والحسيني العوضي، ومحمد رفعت المستشارين.

(107)
الطعن رقم 143 سنة 24 ق

( أ ) دعوى "نظر الدعوى أمام المحكمة". تقرير التلخيص. لم يوجب قانون المرافعات الملغي إعداد تقرير تلخيص من قاضي التحضير. إحالة دعوى إلى المرافعة قبل العمل بقانون المرافعات الحالي. النعي ببطلان الحكم لإغفاله هذا الإجراء. في غير محله.
(ب) حكم. "تعريف الحكر" أثره. "انتهاء الحكر". حكم "تسبيب كاف".
(جـ) حكر. ماهيته. هل هو حق عيني؟ التحدي بنصوص المادتين 1086، 1087 من مشروع القانون المدني في غير محله.
1 - إذا كان الواقع أن الدعوى قد أحيلت إلى المرافعة قبل العمل بقانون المرافعات الحالي ولم يكن قانون المرافعات الملغي يوجب إعداد تقرير من قاضي التحضير وتلاوته بالجلسة، فإن النعي ببطلان الحكم المطعون فيه لإغفاله هذا الإجراء الذي توجبه نصوص المادتين 116، 416 من قانون المرافعات يكون في غير محله.
2 - إذا كان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه على "أن الاحتكار من وضع فقهاء الشريعة الإسلامية وهو عندهم عقد إيجار يعطي للمحتكر حق البقاء والقرار على الأرض المحكورة ما دام يدفع أجر المثل ونصوا على أنه لو خرب بناء المحتكر أو جف شجرة ولم يبق لهما أثر في أرض الوقف ومضت مدة الاحتكار عادت الأرض إلى جهة الوقف ولم يكن للمحتكر ولا لورثته حق البقاء وإعادة البناء ونصوا أيضاً على أنه إذا لم يمكن الانتفاع بالعين المؤجرة ينفسخ العقد وتسقط الأجرة عن المحتكر عن المدة الباقية ... وأنه تطبيقاً لهذه النصوص يبين من أن العقار المحكر وقد نزعت ملكيته واستولت عليه الحكومة قد أصبح لا يمكن الانتفاع به وبذلك انفسخ عقد الحكر وبانفساخه تعود الأرض للوقف خالية من حق البقاء والقرار ويكون للوقف وحده حق الحصول على ثمن الأرض... وأن هذه القواعد لا تختلف في روحها عما نصت عليه المادة 270 من القانون المدني - القديم - إذ ورد بها أنه إذا هلكت العين المؤجرة هلاكاً كلياً ينفسخ عقد الإيجار حتماً ولا شك أن نزع الملكية نوع من الهلاك التام وما دام أن عقد الاحتكار لا يخرج عن كونه نظير عقد إيجار فإن نزع ملكية الأرض المحكرة وما عليها من بناء يترتب عليه حتماً فسخ عقد الاحتكار ويسقط بذلك ما كان للمحتكر من حق البقاء والقرار ولا يكون له في هذه الحالة إلا ثمن بنائه وأما الوقف فله كل ثمن الأرض" فإن هذا الذي أقيم عليه الحكم لا مخالفة فيه للقانون على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - ولا محل لقياس حالة نزع الملكية للمنفعة العامة على حالة الاستبدال لأنه يراعي عند تقدير ثمن الأرض في الحالة الأخيرة أن الأرض مثقلة بما للمحتكر من حق البقاء والقرار عليها وهو عيب ينقص من قيمتها أما في حالة نزع الملكية للمنفعة العامة فإن حق البقاء يزول بفسخ عقد الإيجار.
3 - القول بأن الحكر حق عيني بل هو حق متداخل مع ملكية المالك الأصلي والتحدي بنصوص المادتين 1086، 1087 من مشروع القانون المدني الجديد، مردود بأنه يبين مما ورد بالأعمال التحضيرية في باب الحكر أن المشرع إنما أراد تقنين أحكام الشريعة على الوجه الذي أقره القضاء كما يبين منها أن لجنة القانون المدني بمجلس الشيوخ لم توافق على نصوص المادتين 1086، 1087 من المشروع واستبدلت بهما في بادئ الأمر نص المادة 1012 من مشروعها وكان هذا النص يجعل الاستبدال إجبارياً على صاحب الرقبة نظير كل قيمة الأرض المحكرة لا نظير ثلث قيمتها ثم قدم اقتراح بحذف المادة 1012 وإعادة النصوص التي وردت في المادتين 1086، 1087 من المشروع كما أقره مجلس النواب وقد ورد بتقرير اللجنة الإضافي ما يلي: "ولم تر اللجنة الأخذ بهذا الاقتراح على إطلاقه وإنما أقرت حذف المادة المقترح حذفها دون أن تستعيض عنها بنص آخر حتى لا تقطع بالرأي في مسألة تعارضت فيها المصالح والحقوق تعارضاً "يستعصى على التوفيق ويحسن أن تترك هذه الحقوق والمصالح على حالها إلى أن يصدر في شأنها تشريع خاص"

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
من حيث إن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية.
ومن حيث إن الوقائع تتحصل حسبما يبين من الحكم المطعون فيه ومن سائر أوراق الطعن في أن الطاعنة بصفتها ناظرة على وقف المرحومة فاطمة هانم كريمة إبراهيم بك شلبي زاده أقامت على المطعون عليهم الدعوى رقم 1451 سنة 1941 مدني كلي مصر وقررت في صحيفة افتتاحها أن من ضمن أعيان الوقف المشمول بنظارتها 4 ف و5 ط و1 س كانت في حيازة الوقف دون منازعة وأن الحكومة استولت بسبب إنشاء شارع المنيل على قطعتين من هذه الأطيان في سنتي 1904 و1912 وتم الاستبدال عنهما دون منازعة من المطعون عليها الأولى وفي سنة 1936 استولت الحكومة على قطعة ثالثة لإنشاء ميدان ونازعتها المطعون عليها الأولى في أحقيتها لثمن هذه القطعة بمقولة أن الأرض تابعة للوقف المشمول بنظارتها - أي بنظارة المطعون عليها - وأنه لم يكن للوقف المشمول بنظارة الطاعنة عليها سوى حق الحكر ولما طال أمد هذا النزاع رأت الطاعنة حرصاً على مصلحة الوقف أن يجري توزيع الثمن بينها وبين المطعون عليها الأولى بطريقة عادلة وعرضت المطعون عليها الأولى أن يكون التوزيع بنسبة الثلثين لها والثلث للطاعنة إلا أنها عادت فعدلت عن هذا العرض لمناسبة صدور حكم من محكمة النقض ولما كانت وزارة الأشغال قد قدرت القيمة بمبلغ 7037 جنيهاً و850 مليماً أودعته خزانة المحكمة على ذمة الطرفين في حين أن قيمتها لا تقل عن 12000 جنيه فقد أقامت - الطاعنة - الدعوى بطلب الحكم بإلزام وزارة الأشغال بهذا المبلغ وبمبلغ 3600 جنيه قيمة الريع من تاريخ نزع الملكية حتى سنة 1941 مع ما يستجد من الريع بواقع 600 جنيه سنوياً حتى الوفاء وفي 27 من يونيو سنة 1943 حكمت محكمة الدرجة الأولى برفض الدعوى فاستأنفت الطاعنة وفي 20 من ديسمبر سنة 1953 حكمت محكمة استئناف القاهرة برفض الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف فقررت الطاعنة بالطعن في هذا الحكم بطريق النقض. وبعد استيفاء الإجراءات قدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها رأيها برفض الطعن - ثم عرض الطعن على دائرة فحص الطعون فقررت إحالته إلى الدائرة المدنية وبالجلسة المحددة لنظره صممت النيابة على رأيها الوارد بمذكرتها.
ومن حيث إن الطعن بني على ثلاثة أسباب يتحصل أولها في النعي ببطلان الحكم المطعون فيه لأنه لم يرد في بياناته ولا بمحضر جلسة المرافعة أن تقريراً من قاضي التحضير قد تلي بالجلسة في حين أن هذا الإجراء توجبه نصوص المادتين 116 و416 من قانون المرافعات ويترتب على إغفاله البطلان.
ومن حيث إن هذا النعي مردود بأنه يبين من وقائع الحكم ومن صور محاضر الجلسات المقدمة من المطعون عليها الأولى أن الاستئناف أحيل إلى المرافعة بجلسة 20 مايو سنة 1946 وفيها قضى بشطب الدعوى وبعد أن جددته المستأنفة - الطاعنة - استمر تداوله بجلسات المرافعة حتى جلسة 28 مارس سنة 1953 وفيها قررت المحكمة وقف سير الخصومة باتفاق الطرفين لمدة ستة أشهر وبعد مضي هذه المدة عجلته المستأنفة بجلسة المرافعة وبعد المرافعة حجزت القضية للحكم ثم صدر الحكم المطعون فيه - ويبين من ذلك أن الدعوى أحيلت إلى المرافعة قبل العمل بقانون المرافعات الحالي ولم يكن قانون المرافعات الملغي يوجب إعداد تقرير من قاضي التحضير وتلاوته بالجلسة.
ومن حيث إن السبب الثاني يتحصل في النعي على الحكم بمخالفة القانون من وجهين وتقول الطاعنة في بيان الوجه الأول إن الحكم أقام قضاءه على أنه لا يجوز لوقف أن يتملك أعيان وقف آخر بوضع اليد المدة الطويلة وهذا الذي انتهى إليه الحكم يخالف ما استقر عليه القضاء ورأى الفقهاء في هذا الخصوص.
ومن حيث إنه ورد بالحكم الابتدائي الذي أحال إليه الحكم المطعون فيه ما يلي "وحيث إنه عن الخلاف الثاني وما دفعت به المدعية من أنها تملكت الأرض موضوع النزاع بمضي المدة إذ ظلت واضعة اليد 200 سنة تقريباً ولم تدفع حكراً فإنه مردود بأنه على فرض ذلك فإن وضع يد المدعية على العين موضوع النزاع إنما كان وضع يد مؤقت فهو كالعارية والإجارة ويد الناظر يد عارضة لا تصلح أساساً للتملك ولا تتغير هذه الصفة بإهمال المطالبة بأجر الحكر حتى بمضي 33 سنة. وتغيير الصفة لا يكون إلا بمجابهة يظهر بها واضع اليد ظهور المالك الأمر الذي لم يتوافر للمدعية في هذه الدعوى" - كما ورد بالحكم في موضع آخر "أنه تبين للمحكمة من حجتي الاستبدال الصادرتين في 30/ 8 سنة 1904 و7/ 11/ 1912 أن الوقف المشمول بنظارة الطاعنة - لم يكن له على الأرض موضوع النزاع سوى حق المنفعة - الحكر) - وظاهر من هذا أن محكمة الموضوع قد تبين لها أن الوقف المشمول بنظارة الطاعنة إنما وضع يده على الأرض موضوع النزاع بصفته مستحكراً لها ولم يثبت لديها أن هذه الصفة قد تغيرت. وهذا الذي انتهى إليه الحكم في خصوص عدم تغيير الصفة لم يكن محل نعي أو تعييب من الطاعنة وعلى ذلك يكون ما ورد في وجه النعي غير منتج.
ومن حيث إن الوجه الثاني من هذا السبب يتحصل في أن الحكم أقام قضاءه على أن الحكر عقد إيجار لا يقرر للمستأجر سوى حق البقاء والقرار ما دام يدفع أجر المثل ورتب على ذلك أنه متى نزعت ملكية الأرض المحكرة للمنفعة العامة كان ذلك في حكم هلاكها وانفسخ عقد التحكير وبانفساخه تعود الأرض للوقف خالية من حق البقاء والقرار ويكون للوقف وحده حق الحصول على ثمن الأرض وهذا الذي أقام الحكم قضاءه عليه مخالف للقانون - ذلك أن الحكر حق عيني بل هو حق متداخل مع ملكية المالك الأصلي ولهذا جرت وزارة الأوقاف في تقدير قيمة استبدال العين المحكرة على أن يكون للمحتكر جزء من ثمنها كما أن الحكم أخطأ في اعتبار نزع ملكية الأرض المحكرة نوعاً من أنواع هلاكها ذلك لأن الهلاك اختفاء لمعالم الشيء وزوالها ونزع الملكية هو تخصيص العين للمنفعة العامة مع بقاء العين دون زوالها - وقررت الطاعنة تأييداً لوجهة نظرها أولاً - أنه نص في المادة 256 (أ) فقرة أولى من مشروع القانون المدني الجديد على أن الحكر عقد يكسب المحتكر حقاً عينياً يخوله الانتفاع بأرض بإقامة بناء عليها أو استعماله للغرس أو لأي غرض آخر وذلك في مقابل أجرة معينة وقد حذفت هذه الفقرة على ما هو ثابت من مناقشات لجنة القانون المدني بمجلس الشيوخ لوضوح حكمها بالنسبة إلى حقوق المحتكر - ثانياً - أن المشروع كما أقره مجلس النواب كان ينص في المادة 1086 على أنه إذا بقي حق الحكر أكثر من خمسين سنة كان لكل من مالك الرقبة والمحتكر أن يطلب شراء حق الآخر في أي وقت بعد انقضاء هذه المدة وإذا طلب كل منهما الشراء أجيب حق المحتكر وحده - وفي المادة 1087 على أنه "في تعيين الثمن الذي يشتري به حق الرقبة وحق المحتكر تتخذ القيمة الإيجارية للأرض بالحالة التي هي عليها أساساً للتقدير ويكون الثمن بقدر الأجرة عشرين سنة .... ويكون ذلك ثمناً للعين كلها يختص حق الرقبة منه بالثلث وحق الحكر بالثلثين" وفي المادة 1088 على أن حق الحكر ينتهي بهلاك العين المؤجرة وأنه إذا نزعت ملكية الأرض المحكرة للمنفعة العامة يوزع التعويض بين حق الرقبة وحق الحكم محسوباً على الأساس المبين بالمادة السابقة ثالثاً - أن القانون رقم 649 لسنة 1953 قد نص في المادة الأولى على أنه ينتهي حق الحكر على أعيان موقوفة بقرار من وزير الأوقاف بعد موافقة المجلس الأعلى للأوقاف إذا اقتضت المصلحة ذلك وفي هذه الحالة وما لم يحصل اتفاق بين الوزارة والمحتكر على ثمن الأرض المحكرة تباع وفقاً للأحكام المقررة للبيع الاختياري بقانون المرافعات ويختص مالك الرقبة بثلاثة أرباع ثمن الأرض والمحتكر بباقي الثمن سواء كانت الأرض مشغولة ببناء أو غراس أو لم تكن مشغولة بشيء من ذلك.
ومن حيث إن هذا النعي في غير محله ذلك أن الحكم الابتدائي الذي أحال إليه الحكم المطعون فيه أقام قضاءه في هذا الخصوص على ما ورد به من "أن الاحتكار من وضع فقهاء الشريعة الإسلامية وهو عندهم عقد إيجار يعطي للمحتكر حق البقاء والقرار على الأرض المحكورة ما دام يدفع أجر المثل ونصوا على أنه لو خرب بناء المحتكر أو جف شجره ولم يبق لهما أثر في أرض الوقف ومضت مدة الاحتكار عادت الأرض إلى جهة الوقف ولم يكن للمحتكر ولا لورثته حق البقاء وإعادة البناء ونصوا أيضاً على أنه إذا لم يمكن الانتفاع بالعين المؤجرة ينفسخ العقد وتسقط الأجرة عن المحتكر عن المدة الباقية. وأنه تطبيقاً لهذه النصوص يبين أن العقار المحكر وقد نزعت ملكيته واستولت عليه الحكومة قد أصبح لا يمكن الانتفاع به وبذلك انفسخ عقد الحكر وبانفساخه تعود الأرض للوقف خالية من حق البقاء والقرار ويكون للوقف وحده حق الحصول على ثمن الأرض. وأن هذه القواعد لا تختلف في روحها عما نصت عليه المادة 370 من القانون المدني - القديم - إذ ورد بها أنه إذا هلكت العين المؤجرة هلاكاً كلياً ينفسخ عقد الإيجار حتماً ولا شك أن نزع الملكية نوع من الهلاك التام وما دام أن عقد الاحتكار لا يخرج عن كونه نظير عقد إيجار فإن نزع ملكية الأرض المحكرة وما عليها من بناء يترتب عليه حتماً فسح عقد الاحتكار - ويسقط بذلك ما كان للمحتكر من حق البقاء والقرار ولا يكون له في هذه الحالة إلا ثمن بنائه وأما الوقف فله كل ثمن الأرض" وهذا الذي أقيم عليه الحكم لا مخالفة فيه للقانون على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - ولا محل لقياس حالة نزع الملكية للمنفعة العامة على حالة الاستبدال لأنه يراعى عند تقدير ثمن الأرض في الحالة الأخيرة أن الأرض مثقلة بما للمحتكر من حق البقاء والقرار عليها وهو عيب ينقص من قيمتها أما في حالة نزع الملكية للمنفعة العامة فإن حق البقاء يزول بفسخ عقد الإيجار أما ما تتحدى به الطاعنة من نصوص وردت في مشروع القانون المدني الجديد فمردود بأنه يبين مما ورد بالأعمال التحضيرية في باب الحكر أن المشرع إنما أراد تقنين أحكام الشريعة الإسلامية على الوجه الذي أقره القضاء كما يبين منها أن لجنة القانون المدني بمجلس الشيوخ لم توافق على نصوص المادتين 1086، 1087 من المشروع واستبدلت بهما في بادئ الأمر نص المادة 1012 من مشروعها وكان هذا النص يجعل الاستبدال إجبارياً على صاحب الرقبة نظير كل قيمة الأرض المحكرة لا نظير ثلث قيمتها ثم قدم اقتراح بحذف المادة 1012 وإعادة النصوص التي وردت في المادتين 1086، 1087 من المشروع كما أقره مجلس النواب وقد ورد بتقرير اللجنة الإضافي ما يلي "ولم تر اللجنة الأخذ بهذا الاقتراح على إطلاقه وإنما أقرت حذف المادة المقترح حذفها دون أن تستعيض عنها بنص آخر حتى لا تقطع بالرأي في مسألة تعارضت فيها المصالح والحقوق تعارضاً يستعصى على التوفيق ويحسن أن تترك هذه الحقوق والمصالح على حالها إلى أن يصدر في شأنها تشريع خاص" - وعلى ضوء ما سبق بيانه يكون على غير أساس كذلك تمسك الطاعنة تأييداً لوجهة نظرها بنص المادة الأولى من القانون رقم 649 لسنة 1953 الصادر في شأن إنهاء الحكر على الأعيان الموقوفة.
ومن حيث إن الطاعنة تنعي في السبب الثالث قصور الحكم إذ أغفل الرد على دفاعها الذي أبدته في مذكرتها المقدمة لجلسة 20 من ديسمبر سنة 1953 وهو نعي عار عن الدليل إذ لم تقدم الطاعنة بملف الطعن صورة رسمية من المذكرة المشار إليها.
ومن حيث إنه لما تقدم يكون الطعن على غير أساس ويتعين رفضه