أحكام النقض - المكتب الفني - مدني
الجزء الثاني - السنة 47 - صـ 1479

جلسة 7 من ديسمبر سنة 1996

برئاسة السيد المستشار/ د. رفعت محمد عبد المجيد نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ محمد خيري الجندي. علي جمجوم, وعبد المنعم دسوقي نواب رئيس المحكمة وأحمد الحسيني.

(269)
الطعن رقم 3141 لسنة 61 القضائية

(1 - 4) أمر أداء. دعوى. "إجراءات رفع الدعوى" "طريقة رفع الدعوى". التزام "محل الالتزام". تعويض. "التعويض الاتفاقي". محكمة الموضوع "سلطة محكمة الموضوع". حكم "عيوب التدليل". "الخطأ في تطبيق القانون".
(1) سلوك الدائن طريق استصدار أمر الأداء. شرطه. م 201 مرافعات. وجوب ألا يكون مقدار الدين بالسند بحسب الظاهر من عباراته قابلاً للمنازعة فيه. المطالبة بدين لا تتوافر فيه شروط أمر الأداء. سبيله. رفع الدعوى بالطريق العادي.
(2) المقصود بكون الالتزام معين المقدار. أن يكون تحديد مقداره قائماً على أسس ثابتة لا يكون معها للقضاء سلطة رحبة في التقدير.
(3) التعويض الاتفاقي. م 224 مدني. قابليته للتخفيض إذا أثبت المدين أن التقدير كان مبالغاً فيه أو أن الالتزام قد نفد في جزء منه. مؤداه. قابليته بطبيعته للمنازعة من جانب المدين.
(4) الإقرار الصادر من المطعون ضده المتضمن التزامه بسداد المبلغ المطالب به للطاعنة إذا لم يعمل لديها مدة خمس سنوات فور تخرجه. اعتباره تعويضاً اتفاقياً عن الإخلال بالتزامه والوارد الإقرار. لا تتوافر للمطالبة به شروط استصدار أمر الأداء. سبيله. رفع دعوى بالطريق العادي. مخالفة هذا النظر. خطأ.
(5) نقض. استئناف. دعوى "إجراءات رفع الدعوى". دفع "الدفوع الشكلية".
نقض الحكم الاستئنافي الصادر بتأييد الحكم الابتدائي ببطلان إجراءات رفع الدعوى أمر شكلي. لا تستنفد به محكمة أول درجة ولايتها. لازمه. إعادة الدعوى إليها للفصل فيه موضوعها.
1 - مفاد نص المادة 201 من قانون المرافعات أن طريق أوامر الأداء هو استثناء من القواعد العامة في رفع الدعاوى ابتداء فلا يجوز التوسع فيه ولا يجوز سلوكه إلا إذا كان حق الدائن ثابتاً بالكتابة وحال الأداء وكان كل ما يطالب به ديناً من النقود معين المقدار أو منقولاً معيناً بنوعه ومقداره وأن قصد المشرع من تعيين مقدار الدين بالسند ألا يكون بحسب الظاهر من عباراته قابلاً للمنازعة فيه, فإذا تخلف شرط من هذه الشروط وجب على الدائن إتباع الطريق العادي في رفع الدعوى.
2 - المقصود بكون الالتزام معين المقدار أن يكون تحديد مقداره قائماً على أسس ثابتة لا يكون معها للقضاء سلطة رحبة في التقدير.
3 - التعويض الاتفاقي وفقاً لما تقضى به المادة 224 من القانون المدني يخضع لتقدير قاضي الموضوع فيجوز أن يخفضه إذا اثبت المدين أن التقدير كان مبالغاً فيه إلى درجة كبيرة أو أن الالتزام الأصلي قد نفذ في جزء منه مما يكون معه هذا التعويض قابلاً بطبيعته للمنازعة من جانب المدين.
4 - الإقرار الصادر من المطعون ضده - سند الدعوى - المتضمن التزامه بسداد المبلغ المطالب به للطاعنة إذا لم يعمل لديها مدة خمس سنوات فور تخرجه لا يعدو أن يكون في حقيقته تعويضاً اتفاقياً عن الإخلال بالالتزام الوارد بهذا الإقرار فلا تتوافر للمطالبة به شروط استصدار أمر الأداء ويضحى السبيل إليه هو الالتجاء إلى الطريق العادي لرفع الدعوى وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وأيد الحكم الابتدائي فإنه يكون معيباً بمخالفة القانون والخطأ في تطبيقه.
5 - القضاء ببطلان إجراءات رفع الدعوى أمر شكلي لا تستنفد به محكمة أول درجة ولايتها بحيث إذا ما ألغي حكمها تعين إعادة الدعوى لها للفصل في موضوعها.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الشركة الطاعنة أقامت الدعوى رقم 1088 لسنة 1989 مدني المنصورة الابتدائية ضد المطعون ضده وآخر بطلب الحكم بإلزامهما متضامنين بأن يؤديا إليها مبلغ ألف جنيه, وقالت بياناً لها إن المطعون ضده التحق بمعهد كيما العالي التكنولوجيا في 13/ 1/ 1975 وحرر إقراراً تعهد في بأن يدفع لها هذا المبلغ إذا لم يعمل لديها مدة لا تقل عن خمس سنوات فور تخرجه أو في حالة تركه الخدمة بالاستقالة أو فصله من الخدمة بسبب تأديبي خلالها وبعد تعيينه واستلامه العمل بها في 5/ 9/ 1981 استدعى لأداء الخدمة العسكرية التي بدأت في 1/ 4/ 1983 حتى انتهت في 30/ 6/ 1984 إلا أنه لم يعد إلى العمل فأنذرته الطاعنة في 16/ 3/ 1987 بأداء المبلغ محل الإقرار فلم يفعل فأقامت الدعوى ضده وضامنة بطلبها آنف البيان ويعد أن تركت الطاعنة الخصومة ضد الأخير حكمت محكمة أول درجة بتاريخ 30/ 1/ 1990 ببطلان إجراءات رفع الدعوى لتنكب الطاعنة الوسيلة في المطالبة بدين تتوافر فيه شروط استصدار أمر الأداء. استأنفت الطاعنة هذا الحكم لدى محكمة استئناف المنصورة بالاستئناف رقم 511 لسنة 42 ق وبتاريخ 24/ 4/ 1991 قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف. طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن. عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن مما تنعاه الطاعنة على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه إذ قضى بتأييد الحكم الابتدائي ببطلان إجراءات رفع الدعوى لعدم سلوك الطاعنة سبيل أمر الأداء رغم أن الدين المطالب به لا تتوافر فيه شروط استصداره فهو تعويض اتفاقي لسلطة القاضي التقديرية بصريح نص المادة 224 من القانون المدني فيجوز له أن يخفضه إذا أثبت المدين أن التقدير كان مبالغاً فيه أو أن الالتزام الأصلي قد نفذ في جزء منه مما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي سديد ذلك أن مفاد نص المادة 201 من قانون المرافعات أن طريق أوامر الأداء هو استثناء من القواعد العامة في رفع الدعاوى ابتداء فلا يجوز التوسع فيه ولا يجوز سلوكه إلا إذا كان حق الدائن ثابتاً بالكتابة وحال الأداء وكان كل ما يطالب به ديناً من النقود معين المقدار أو منقولاً معيناً بنوعه ومقداره وأن قصد المشرع من تعيين مقدار الدين بالسند ألا يكون بحسب الظاهر من عباراته قابلاً للمنازعة فيه, فإذا تخلف شرط من هذه الشروط وجب على الدائن إتباع الطريق العادي في رفع الدعوى وكان المقصود بكون الالتزام معين المقدار أن يكون تحديد مقداره قائماً على أسس ثابتة لا يكون معها للقضاء سلطة رحبة في التقدير, وكان التعويض الاتفاقي وفقاً لما تقضى به المادة 224 من القانون المدني يخضع لتقدير قاضي الموضوع فيجوز أن يخفضه إذا أثبت المدين أن التقدير كان مبالغاً فيه إلى درجة كبيرة أو أن الالتزام الأصلي قد نفذ في جزء منه مما يكون معه هذا التعويض قابلاً بطبيعته للمنازعة من جانب المدين, لما كان ذلك وكان الإقرار الصادر من المطعون ضده - سند الدعوى - المتضمن التزامه بسداد المبلغ المطالب به لا يعدو أن يكون في حقيقته تعويضاً اتفاقياً عن الإخلال بالالتزام الوارد بهذا الإقرار فلا تتوافر للمطالبة به شروط استصدار أمر الأداء ويضحى السبيل إليه هو الالتجاء إلى الطريق العادي لرفع الدعوى وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وأيد الحكم الابتدائي فإنه يكون معيباً بمخالفة القانون والخطأ في تطبيقه بما يوجب نقضه على أن يكون مع النقض الإحالة وإذ كان القضاء ببطلان إجراءات رفع الدعوى أمر شكلي لا تستنفد به محكمة أول درجة ولايتها بحيث إذا ما ألغي حكمها تعين إعادة الدعوى لها للفصل في موضوعها ومن ثم فإنه يتعين إعادة القضية إلى المحكمة الجزئية المختصة بنظرها عملاً بحكم المادة 42 من قانون المرافعات المعدلة بالقانون رقم 23 لسنة 1992 والمادة 12/ 3 من القانون الأخير