أحكام النقض - المكتب الفني - مدني
الجزء الثاني - السنة 46 - صـ 1098

جلسة 9 من نوفمبر سنة 1995

برئاسة السيد المستشار/ أحمد مدحت المراغي رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ محمد حسن العفيفي، محمد محمد محمود، عزت البنداري نواب رئيس المحكمة وأحمد عبد الرازق.

(213)
الطعن رقم 852 لسنة 61 القضائية

(1 - 3) حيازة "دعوى الحيازة". دعوى "دعوى الحق ودعوى الحيازة". قسمة "دعوى القسمة". شيوع. ملكية.
(1) عدم جواز الجمع بين دعوى الحيازة وبين دعوى أصل الحق سواء طالب المدعي في دعوى الحيازة بموضوع الحق أو رفع دعوى الحيازة مستقلة عن دعوى الحق. مخالفة ذلك. أثره. سقوط الإدعاء بالحيازة. م 44/ 1 مرافعات. الاستثناء. وقوع الاعتداد على الحيازة بعد رفع دعوى الحق.
(2) دعوى أصل الحق في نطاق المادة 44/ 1 من قانون المرافعات. المقصود بها. دعوى الملكية أو أي حق آخر متفرع منها.
(3) دعوى قسمة المال الشائع. قيام الحكم الصادر فيها على ثبوت ملكية الشركاء لما يطلبون قسمته من هذا المال. اعتبارها بهذه المثابة من قبيل المطالبة بالحق. أثره. رفع الشريك في المال الشائع لهذه الدعوى يترتب عليه سقوط دعواه بالحيازة السابق رفعها.
1 - النص في الفقرة الأولى من المادة 44 من القانون المرافعات على أنه "لا يجوز أن يجمع المدعي في دعوى الحيازة بينها وبين المطالبة بالحق وإلا سقط ادعاؤه بالحيازة" يدل على أنه لا يجوز للمدعى أن يجمع بين دعوى الحيازة ودعوى أصل الحق - يستوي في ذلك أن يطالب في دعوى الحيازة ذاتها بموضوع الحق أو أن يرفع دعوى الحيازة مستقلة عن دعوى أصل الحق - وذلك لاعتبارات قدرها المشرع هي استكمال حماية الحيازة لذاتها مجردة عن أصل الحق، فإذا ما لجأ المدعي إلى رفع الدعوى بأصل الحق حين يقع اعتداء على حيازته، فإنه ذلك يعد تسليماً بحيازة خصمه وتنازلاً عن الحماية التي قررها القانون لها بما يستتبع سقوط الإدعاء بالحيازة على مجرد رفع الدعوى بأصل الحق كل ذلك ما لم يكن العدوان على الحيازة قد وقع بعد رفع دعوى أصل الحق فحينئذ يجوز للحائز أن يرفع دعوى الحيازة مع قيام الدعوى بأصل الحق.
2 - المقصور بدعوى أصل الحق - في هذا المجال - هو دعوى الملكية أو أي حق آخر متفرع منها.
3 - إذ كان القضاء في دعوى قسمة المال الشائع هو حكم يؤثر في الملكية وتترتب عليه حقوقه لأن الهدف منها إما بيع المال الشائع بطريق المزايدة العلنية في حالة عدم إمكان قسمته عيناً أو إمكان ذلك بإحداث نقص كبير في قيمته ثم قسمة الثمن الذي يرسو به المزاد على الشركاء وإما قسمة المال إلى حصص أو التجنيب بما يستتبع أن يثبت كل شريك أصل ملكيته لحصته الشائعة في هذا المال وتتسع معه هذه الدعوى بالتالي للفصل في المنازعات التي قد تثور حول هذه الملكية وذلك على النحو الذي بينته المادة 838 من القانون المدني فإن مفاد ذلك أن الحكم فيها يقوم على ثبوت ملكية الشركاء لما يطلبون قسمته من هذا المال مما تعد معه بهذه المثابة من قبيل المطالبة بالحق، لما كان ما تقدم فإن رفع الشريك في المال الشائع لهذه الدعوى يترتب عليه سقوط إدعائه بالحيازة والذي يكون قد أقام به الدعوى قبل رفعه دعوى القسمة.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الطاعن بصفته ولياً طبيعياً على بنتيه القاصرتين أقام على المطعون ضده وآخرين الدعوى رقم 4156/ 1983 مدني شبين الكوم الابتدائية بطلب الحكم له بصفته المشار إليها باسترداد حيازة الشقة المبينة بالصحيفة والتي اغتصبها المطعون ضده، وبعد أن ترك الطاعن الخصومة بالنسبة لمن عدا المطعون ضده، قضت المحكمة للطاعن بطلباته بحكم استأنفه المطعون ضده لدى محكمة استئناف طنطا بالاستئناف رقم 1066/ 22 ق مأمورية شبين الكوم وفيه حكمت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وسقوط حق "الطاعن" بصفته في إدعائه بالحيازة، طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره التزمت فيها النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على سبب واحد ينعى به الطاعن بصفته على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون حين اعتبر بقضائه المطعون فيه - أن إقامة الطاعن بصفته الدعوى رقم 573/ 1987 مدني جزئي قويسنا بطلب قسمة المال الشائع المخلف عن مورثة الخصوم هي دعوى بالمطالبة بالحق مما يسقط حقه في دعوى الحيازة المطروحة عملاً بالمادة 44/ 1 من قانون المرافعات مع أن دعوى القسمة المشار إليها ليست إلا دعوى يبتغى من ورائها تأكيد حق الملكية مفرزاً بعد أن كان شائعاً بما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير سديد ذلك بأن النص في الفقرة الأولى من المادة 44 من القانون المرافعات على أنه "لا يجوز أن يجمع المدعى في دعوى الحيازة بينها وبين المطالبة بالحق وإلا سقط ادعاؤه بالحيازة" يدل على أنه لا يجوز للمدعى أن يجمع بين دعوى الحيازة ودعوى أصل الحق - يستوي في ذلك أن يطالب في دعوى الحيازة ذاتها بموضوع الحق أو أن يرفع دعوى الحيازة مستقلة عن دعوى أصل الحق - وذلك لاعتبارات قدرها المشرع هي استكمال حماية الحيازة لذاتها مجردة عن أصل الحق، فإذا ما لجأ المدعي إلى رفع الدعوى بأصل الحق حين يقع اعتداء على حيازته، فإن ذلك يعد تسليماً بحيازة خصمه وتنازلاً عن الحماية التي قررها القانون لها بما يستتبع سقوط الإدعاء بالحيازة على مجرد رفع الدعوى بأصل الحق كل ذلك ما لم يكن العدوان على الحيازة قد وقع بعد رفع دعوى أصل الحق فحينئذ يجوز للحائز أن يرفع دعوى الحيازة مع قيام الدعوى بأصل الحق. لما كان ذلك وكان المقصود بدعوى أصل الحق - في هذا المجال - هو دعوى الملكية أو أي حق آخر متفرع منها وكان القضاء في دعوى قسمة الشائع هو حكم يؤثر في الملكية وتترتب عليه حقوقه لأن الهدف منها إما بيع المال الشائع بطريق المزايدة العلنية في حالة عدم إمكان قسمته عيناً أو إمكان ذلك بإحداث نقص كبير في قيمته ثم قسمة الثمن الذي يرسو به المزاد على الشركاء وإما بقسمة المال إلى حصص أو التجنيب بما يستتبع أن يثبت كل شريك أصل ملكيته لحصته الشائعة في هذا المال وتتسع معه هذه الدعوى بالتالي للفصل في المنازعات التي قد تثور حول هذه الملكية وذلك على النحو الذي بينته المادة 838 من القانون المدني فإن مفاد ذلك أن الحكم فيها يقوم على ثبوت ملكية الشركاء لما يطلبون قسمته من هذا المال مما تعد معه بهذه المثابة من قبيل المطالبة بالحق، لما كان ما تقدم فإن رفع الشريك في المال الشائع لهذه الدعوى يترتب عليه سقوط إدعائه بالحيازة والذي يكون قد أقام به الدعوى قبل رفعه دعوى القسمة. وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون قد طبق صحيح القانون ويكون النعي عليه بالخطأ في تطبيق القانون لا أساس له.
وحيث إنه لما تقدم يتعين رفض الطعن.