أحكام النقض - المكتب الفني - مدني
الجزء الثاني - السنة 34 - صـ 1574

جلسة 10 من نوفمبر سنة 1983

برئاسة السيد المستشار عاصم المراغي نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: مصطفى صالح سليم نائب رئيس المحكمة، أحمد كمال سليم، إبراهيم زغو ومحمد شمس.

(308)
الطعن رقم 888 لسنة 52 القضائية

1 - أمر أداء.
أمر الأداء. عمل قضائي وليس عملاً ولائياً. أثر ذلك.
2 - أمر أداء. إعلان.
سقوط أمر الأداء لعدم إعلانه خلال ثلاثة أشهر. جزاء مقرر لمصلحة المدين وحده. عدم التمسك به في صحيفة التظلم قبل التكلم في الموضوع. أثره. سقوط الحق فيه. لا يغير من ذلك التمسك ببطلان إعلان أمر الأداء.
1 - أوامر الأداء وإن كانت تصدر بطريقة تختلف عن الإجراءات المعتادة لرفع الدعوى وتشتبه بطريقة استصدار الأوامر على العرائض - إلا أنها تصدر بموجب السلطة القضائية للقاضي لا الولائية ولها ما للأحكام من قوة.
2 - سقوط أمر الأداء لعدم إعلانه للمدين خلال ثلاثة أشهر من تاريخ صدوره وفق ما نصت عليه المادة 205/ 2 من قانون المرافعات هو جزاء مقرر لمصلحة المدين وحده ولابد لإعماله من التمسك به ممن شرع الجزاء لمصلحته، ويسقط الحق في توقيع الجزاء متى نزل عنه صاحبه صراحة وضمناً، وأنه باعتباره دفعاً شكلياً لابد من التمسك به في صحيفة التظلم قبل التكلم في الموضوع أو في صورة دفع في الإشكال المقام لوقف إجراءات تنفيذه، وهذا السقوط لا يتعلق بالنظام العام فلا يجوز للمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها، لما كان ذلك وكان الحكم المطعون قد خالف هذا النظر وخلص إلى أن الطاعن استهدف من تعييبه لإعلان أمر الأداء رقم..... لخلو الصورة المعلنة إليه من الصيغة التنفيذية في الإشكال المرفوع منه لوقف تنفيذه اعتبار ذلك الأمر كأن لم يكن دون أن يثبت له تمسك الطاعن بهذا الدفاع ذلك إن التمسك ببطلان إعلان أمر الأداء، لا يفيد في حد ذاته التمسك بسقوط ذلك الأمر، وإذ انتهى الحكم المطعون فيه إلى رفضه الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون ضده تقدم للسيد رئيس محكمة جنوب القاهرة بطلب لاستصدار أمر أداء ضد الطاعن بمبلغ 2400 دولار أمريكي مع الفوائد بواقع 4% وقال شرحاً لذلك إنه يداين الطاعن بهذا المبلغ بموجب سند إذني مؤرخ 4/ 5/ 1977 مستحق الوفاء في 31/ 12/ 1977 وأنه رغم التنبيه عليه امتنع عن الوفاء، ورفض رئيس المحكمة إصدار الأمر وتحددت جلسة لنظر الموضوع وقيدت الدعوى برقم 87 سنة 1981 مدني كلي جنوب القاهرة، دفع الطاعن بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها في أمر الأداء رقم 205 سنة 1978 كلي الجيزة، وبتاريخ 28/ 4/ 1981 حكمت محكمة أول درجة بقبول الدفع المبدي من الطاعن وبعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها في أمر الأداء رقم 205 سنة 1978 كلي الجيزة... استأنف المطعون ضده هذا الحكم بالاستئناف رقم 4511 سنة 98 قضائية، القاهرة، وبتاريخ 24/ 1/ 1982 حكمت المحكمة الاستئنافية بإلغاء الحكم المستأنف وبإلزام المستأنف ضده "الطاعن" أن يدفع للمستأنف "المطعون ضده" 2400 دولار أمريكي أو ما يعادلها والفوائد القانونية بنسبة 4% من تاريخ المطالبة الحالية حتى السداد طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم، وإذ عرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إنه مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفي بيان ذلك يقول إن الحكم المطعون فيه أقام قضاءه بإلغاء الحكم الابتدائي بقبول الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها في أمر الأداء رقم 205 سنة 1978 كلي الجيزة على أن الطاعن نازع تنفيذ ذلك الأمر على أساس أن الإعلان معيب وأنه استهدف من ذلك اعتباره كأن لم يكن في حين أن تعييب الطاعن لإعلان أمر الأداء سالف الذكر كان منصباً على أن الصورة المعلنة لم تكن مذيلة بالصيغة التنفيذية وأن ذلك لا يفيد التمسك بسقوط الأمر لعدم إعلانه خلال ثلاثة أشهر عملاً بنص المادة 205/ 2 مرافعات إذ يشترط لإعمال الجزاء المقرر في المادة السالفة الذكر أن يتمسك به من شرع لمصلحته وهو المدين "الطاعن" وبالتالي يكون الحكم المطعون فيه برفضه الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها قد أخطأ في تطبيق القانون بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي سديد ذلك أن أوامر الأداء وإن كانت تصدر بطريقة تختلف عن الإجراءات المعتادة لرفع الدعوى وتشتبه بطريقة استصدار الأوامر على العرائض - إلا أنها تصدر بموجب السلطة القضائية للقاضي لا الولائية ولها ما للأحكام من قوة. لما كان ذلك وكان سقوط أمر الأداء لعدم إعلانه للمدين خلال ثلاثة أشهر من تاريخ صدوره وفق ما نصت عليه المادة 205/ 2 من قانون المرافعات هو جزاء مقرر لمصلحة المدين وحده ولابد لإعماله من التمسك به ممن شرع الجزاء لمصلحته ويسقط الحق في توقيع الجزاء متى نزل عنه صاحبه صراحة أو ضمناً وأنه باعتباره دفعاً شكلياً لابد من التمسك به في صحيفة التظلم قبل التكلم في الموضوع أو في صورة دفع في الإشكال المقام لوقف إجراءات تنفيذه وهذا السقوط لا يتعلق بالنظام العام فلا يجوز للمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها. لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وخلص إلى أن الطاعن استهدف من تعييبه لإعلان أمر الأداء رقم 205 سنة 1978 كلي الجيزة لخلو الصورة المعلنة إليه من الصيغة التنفيذية، في الإشكال المرفوع منه لوقف تنفيذه، اعتبار ذلك الأمر كأن لم يكن دون أن يثبت له تمسك الطاعن بهذا الدفاع ذلك أن التمسك ببطلان إعلان أمر الأداء لا يفيد في حد ذاته التمسك بسقوط ذلك الأمر. وإذ انتهى الحكم المطعون فيه إلى رفضه الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون بما يستوجب نقضه دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن على أن يكون مع النقض الإحالة.