مجلس الدولة - المكتب الفني - مجموعة المبادئ القانونية التي قررتها المحكمة الإدارية العليا
السنة الثالثة عشرة - العدد الأول (من أول أكتوبر سنة 1967 إلى منتصف فبراير سنة 1968) - صـ 121

(19)
جلسة 25 من نوفمبر سنة 1967

برئاسة السيد الأستاذ الدكتور محمود سعد الدين الشريف - رئيس مجلس الدولة، وعضوية السادة الأساتذة عبد الستار عبد الباقي آدم ومحمد طاهر عبد الحميد ويوسف إبراهيم الشناوي وعباس فهمي محمد بدر - المستشارين.

القضية رقم 1186 لسنة 10 القضائية

( أ ) عقد. "العقود الإدارية". مناقصات. ضرائب. رسوم جمركية. عقد التوريد - قيمته - الأسباب الطارئة التي تؤدي إلى تغيير فيها كتقلب سعر السوق وسعر العملة، وتعديل الضرائب والرسوم الجمركية - شروط المناقصة - التزام المتعاقد مع الإدارة بما يترتب على تغير القيمة في حالتي تقلب سعر السوق وسعر العملة، والتزام الإدارة بذلك في حالة تعديل الضرائب والرسوم الجمركية.
(ب) - عقد. "عقد الصرف". استيراد. علاوة فرق العملة. نقد الاستيراد من الخارج - تنفيذ العقد - توريد مع جهة الإدارة - ما يتطلبه من عملات أجنبية يتم الحصول عليه بعقد صرف يبرمه المستورد مع أحد المصارف - إفادة المتعاقد مع البنك من أي خفض في قيمة العملة وتحمله بأية زيادة - جهة الإدارة المتعاقدة معه تعتبر من الغير بالنسبة إلى عقد الصرف، فلا تفيد من خفض علاوة فرق العملة.
1 - أن أحكام الشروط العامة للمناقصة تنص في المادة 20 على أن "تقدم العطاءات عن توريد الأصناف على أساس التعريفة الجمركية ورسوم الإنتاج وغيرها من أنواع الرسوم والضرائب المعمول بها وقت تقديم العطاء، فإذا حصل تغيير في التعريفة الجمركية أو الرسوم الأخرى أو الضرائب في المدة الواقعة بين تقديم العطاء وآخر موعد للتوريد وكان التوريد قد تم في غضون المدة المحددة فيسوى الفرق تبعاً لذلك بشرط أن يثبت المقاول أنه سدد الرسوم والضرائب عن الأصناف الموردة على أساس الفئات المعدلة بالزيادة أما في حالة ما إذا كان التعديل بالنقص فتخصم قيمة الفرق من العقد إلا إذا أثبت المقاول أنه سدد الرسوم على أساس الفئات الأصلية قبل التعديل. في حين تنص المادة 61 من الشروط العامة على أنه "يعمل الحساب الختامي التطبيق للفئات الواردة بالجدول بصرف النظر عن تقلبات الأسعار وسعر العملة". كما تنص المادة 62 على أن "يتحمل المقاول كل زيادة تحصل في أثمان المهمات أو الشحن أو النقل البحري والتأمين بكافة أنواعه أو اليد العاملة أو خلافهما أثناء مدة العمل ولا يقبل منه أي طلب بالزيادة لهذا السبب وليس له الرجوع لأي سبب كان عن الأثمان التي قبلها".
ويبين من استظهار هذه النصوص أن الحكم يختلف باختلاف السبب الطارئ المؤثر على قيمة العطاء فإذا كان هذا السبب راجعاً إلى تقلب السوق وسعر العملة التزم المقاول بما يترتب على ذلك من آثار سواء بالزيادة أو النقصان أما إذا كان السبب راجعاً إلى تعديل الضرائب والرسوم الجمركية التزمت الوزارة بما يترتب عليه من آثار على النحو المبين في المادة 20 المشار إليها يستوي في ذلك أن يكون السبب المؤثر على قيمة العطاء بعد تقديمه قد طرأ قبل أو بعد إتمام إجراءات التعاقد.
2 - أن استيراد المواسير من الخارج يتطلب - على ما ذهب الحكم المطعون فيه - الحصول على العملة الأجنبية اللازمة لذلك عن طريق شرائها من أحد المصادر المرخص لها في بيع العملات الأجنبية وفقاً لأحكام القانون رقم 80 لسنة 1947 بتنظيم عمليات النقد وذلك عن طريق إبرام عقد صرف بين المقاول والمصرف. ولما كان طرفا عقد الصرف الذي يبرمه المقاول هما المصرف والعميل ومحله شراء عملة أجنبية يدفع ثمنها بالجنيه المصري بسعر الصرف الرسمي يضاف إليه العلاوة المقررة ومن ثم يتحمل العميل أية زيادة تطرأ على تلك العلاوة كما يستفيد من أي خفض فيها شأنها في ذلك شأن أي تغيير يطرأ بالزيادة أو النقصان على ثمن المهمات أو المواد الأولية أو أجور العمال أو أجور الشحن أو التأمين. وإذا كانت الوزارة طرفاً في عقد الأشغال العامة المبرم مع المقاول إلا أنها تعتبر من الغير بالنسبة لعقد الصرف ومن ثم لا تلحقها آثار هذا العقد فلا تفيد من خفض علاوة فرق العملة من 20% إلى 10% وفقاً للقرار الذي صدر في هذا الشأن.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات وبعد المداولة.
من حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
ومن حيث إن وقائع هذه المنازعة تخلص - على ما يبين من أوراق الطعن - في أن السيد/ مراد طه العارف أقام الدعوى رقم 35 لسنة 16 القضائية أمام محكمة القضاء الإداري "دائرة العقود والتعويضات" بصحيفة أودعها سكرتيرية المحكمة المذكورة في 14 من أكتوبر سنة 1961 وطلب في ختام صحيفتها الحكم بإلزام وزارة الإسكان والمرافق بأن تدفع له مبلغ 1521 جنيهاً و556 مليماً والمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة. وقال في شرح دعواه أن وزارة الشئون البلدية والقروية، التي حلت محلها وزارة الإسكان، أعلنت عن مناقصة لدق عدد 73 بئراً ارتوازياً بنواحي سوهاج وقنا وأسوان، فتقدم بعطاء جاء أقل العطاءات جميعاً وكان قد ضمن هذا العطاء أنه سيقوم بمعرفته باستيراد المواسير اللازمة لهذه العملية من إيطاليا بالليرة الإيطالية أو من ألمانيا بالمارك الألماني أو من انجلترا بالجنيه الإسترليني، وفي 29 من يونيه سنة 1960 دعي الطالب لمفاوضته في بعض الشروط المالية والفنية المتعلقة بالعطاء فأقر بأنه سيتحمل علاوة فرق العملة (ولم يحدد نسبتها) وعمولة التحويل ومصاريف فتح الاعتماد وكافة المصاريف الأخرى التي ستترتب على ذلك على أن تقوم الوزارة بتدبير النقد الأجنبي اللازم وقد حدده وقتئذ بمبلغ 184420 مارك ألماني أي بما يعادل 15215 جنيه و560 مليماً وكانت علاوة فرق العملة وقتئذ حسب تعليمات وزارة الاقتصاد - 20% تضاف إلى السعر الرسمي للنقد الأجنبي المطلوب. إلا أنه حدث قبل اعتماد أوراق المناقصة صدور قرار بتخفيض علاوة فرق العملة من 20% إلى 10% فطلبت الوزارة من الطالب تخفيض عطائه بما يعادل الخفض الناتج من علاوة فرق العملة أي مبلغ 1521 جنيه و556 مليماً (وهو ما يعادل 10% من قيمة النقد الأجنبي المطلوب) فعرض الأمر على إدارة الفتوى بالوزارة التي أفتت بأن إقرار الطالب بتحمله علاوة فرق العملة لا يستتبع إلزامه بتخفيض قيمة عطائه بما يعادل التخفيض الذي حدث في نسبة علاوة فرق العملة بعد هذا الإقرار ولما لم يوافق الوزير على هذا فقد عرض الأمر على الجمعية العمومية للقسم الاستشاري التي رأت بجلستها المنعقدة في 6 من مارس سنة 1961 عدم جواز إلزام الطالب بخفض قيمة عطائه بمقدار الخفض الذي طرأ على علاوة فرق العملة بتاريخ 3 من يوليه سنة 1960 إلا أن الوزارة أصرت رغم ذلك على موقفها واحتجزت من حساب المدعي هذا الفرق. ويقول المدعي أن تصرف الوزارة مخالف للقانون للأسباب التي استندت إليها الجمعية العمومية والتي تجمل فيما يلي:
1 - أنه يبين من مقارنة نصوص المواد 61، 62 من الشروط العامة للمناقصة أن الحكم يختلف باختلاف السبب الذي يطرأ فيؤثر على قيمة العطاء، فإذا كان هذا السبب راجعاً إلى تقلب السوق وسعر العملة التزم المقاول ما يترتب على ذلك من آثار سواء بالزيادة أو النقصان. أما إذا كان السبب راجعاً إلى تعديل في الضرائب أو الرسوم الجمركية التزمت الوزارة بما يترتب عليه من آثار على النحو المبين في المادة 20 من شروط المناقصة المطابقة للمادة 45 من لائحة المناقصات والمزايدات.
2 - أن الطالب قرر في محضر المفاوضة المؤرخ 29 من يونيه سنة 1960 أن النقد الأجنبي اللازم لاستيراد المواسير من ألمانيا الغربية هو 183320 مارك ألماني وأنه سيتحمل فيما سيتحمله علاوة فرق العملة مما يعتبر تأكيداً لما جاء بالمادة من الشروط العامة للمناقصة من أن المقاول هو الملتزم بتحمل تقلبات سعر العملة.
3 - أن الالتزام الذي رتبه العقد في ذمة الوزارة مقوم بالعملة المحلية وما ذكره الطالب من أن النقد الأجنبي اللازم لاستيراد المواسير هو 183320 مارك ألماني لا يعني أن العطاء بالنسبة لقيمة المواسير أصبح مقوماً بعملة أجنبية إذ أن ذكر البيان المشار إليه كان نزولاً على حكم البند 15 من الشروط والمواصفات الفنية حتى تتسنى المفاضلة بين العطاءات المختلفة من ناحية ما يتطلبه كل عطاء منها من عملة أجنبية.
4 - أن تنفيذ الطالب لتعهداته الواردة بالعطاء بالنسبة للمهمات المستوردة من الخارج تتطلب منه الحصول على العملة الأجنبية اللازمة لذلك عن طريق شرائها من أحد المصارف المرخص لها في بيع العملات الأجنبية وفقاً لأحكام القانون رقم 80 لسنة 1947 بتنظيم عمليات النقد وذلك عن طريق إبرام عقد صرف يكون طرفاه هما المصرف والعميل ومحله شراء عملة أجنبية يدفع ثمنها بالجنيه المصري بسعر الصرف الرسمي مضافاً إليه العلاوة المقررة ومن ثم يتحمل العميل بأي زيادة تطرأ على تلك العلاوة كما يستفيد من أي خصم فيها شأنها في ذلك شأن أي تغيير يطرأ بالزيادة أو النقصان على ثمن المهمات أو المواد الأولية أو أجور العمال أو أجور الشحن أو التأمين وتعتبر الوزارة من الغير بالنسبة لعقد الصرف ومن ثم فلا تلحقها آثاره فلا تفيد من خفض فرق العملة.
وأضاف المدعي أنه وقع في 10 من يوليه سنة 1960 إقراراً بقبوله المحاسبة فيما يتعلق بقرار خفض علاوة فرق العملة وفقاً لما تبديه إدارة الفتوى والتشريع لوزارة الشئون البلدية والقروية أو إدارة الشئون القانونية - وهذا الإقرار لا يتضمن موافقة الطالب على خفض قيمة العطاء المقدم منه.
أجابت الوزارة على المدعي بمذكرة ضمنتها أن عطاء المدعي يشمل في حقيقته ثمن المواسير بالقيمة الرسمية للعملة الأجنبية مضافاً إليه قيمة العلاوة وأن الوزارة المدعى عليها هي التي يقع على عاتقها تدبير العملات الأجنبية وعلى ذلك يكون العطاء المقدم من المدعي وإقراراه بمحضر المقاولة تحمله فرق العلاوة التي كانت وقتذاك 20% هما الإيجاب الذي تقدم به بعد أن أدخل في اعتباره أن قيمة العلاوة 20% فإذا انخفضت هذه القيمة قبل إتمام التعاقد فإن مقتضى ذلك أن أحد الأسس التي انبنى عليها العطاء قد تعدلت وبتعين استنزال قيمة التعديل من قيمة العطاء وهذا هو التفسير الذي يتفق مع الإرادة الحقيقية للطرفين ومع حسن النية والأمانة ولو أن المدعي تقدم بعطائه في الوقت الذي بلغت فيه العلاوة 10% لتقدم بعطائه على هذا الأساس لهذا فقد كان طبيعياً أن تأخذ الوزارة المدعي بإيجابه وفقاً لمدلوله الحقيقي سالف الذكر وتعتمد عطاءه على هذا الأساس أي على أساس تخفيضه بالقدر الذي خفضت به العلاوة وأنه لا يجدي المدعي الاستناد إلى المادتين 61، 62 من الشروط العامة فمجال الاستناد إليهما في الفترة اللاحقة لإبرام العقد حيث تكون إرادتا الطرفين قد اتفقتا على فئات محدودة يتقيدان بها ذلك واضح من نص المادتين 61 و62 من الشروط العامة.
وبجلسة 12 من أبريل سنة 1964 صدر الحكم المطعون فيه وأقام قضاءه على أن الظاهر أن أمر محاسبة المدعي وفقاً لقرار تخفيض العمولة الصادر في 3 من يوليه سنة 1960 قد اتفق فيه الطرفان على الاحتكام إلى القانون على النحو الذي تستظهره إدارة الفتوى والتشريع بمجلس الدولة أو إدارة الشئون القانونية بالوزارة وأن إدارة الفتوى وكذا الجمعية العمومية للقسم الاستشاري قد رأتا بعدم جواز إلزام المقاول خفض قيمة عطائه بمقدار الخفض الذي طرأ على علاوة فرق العملة وبذلك فإنه يكون الخصم الذي أجرته الوزارة من مستحقات المدعي بما يعادل خفض علاوة فرق العملة على غير أساس سليم من القانون، وأنه علاوة على ذلك فإن علاوة فرق العملة لا تعتبر ضريبة أو رسماً لأنها لا تصدر بقانون أو بناء على قانون بل تصدر بقرار من الجهة الإدارية المختصة وطبقاً لأحكام المواد 20، 61، 62 من الشروط العامة للمناقصة التي وقع عليها المدعي فإن الحكم يختلف باختلاف السبب الذي يطرأ فيؤثر على قيمة العطاء فإذا كان السبب راجعاً إلى تقلب السوق وسعر العملة التزم المقاول بما يترتب على ذلك من آثار سواء بالزيادة أو النقصان كما هو الحال في الدعوى الحالية وذلك بخلاف ما إذا كان السبب راجعاً إلى تعديل الضرائب والرسوم الجمركية فإن الوزارة تلتزم بما يترتب عليه من آثار يضاف إلى ذلك أن قبول المدعي بإقراره الالتزام بعلاوة فرق العملة لم يكن محدداً بنسبة معينة مما يستتبع تحمله بها سواء نقصت أو زادت عن النسبة التي كانت مقررة وقت تقديم هذا الإقرار وما دام أنه ليس للمقاول في حالة ارتفاع نسبة هذه العلاوة أن يطالب بزيادة عطائه بمقدار هذا الارتفاع فإنه بطريق المقابلة لا يجوز لجهة الإدارة أن تخفض قيمة العطاء بما يعادل الخفض الذي يطرأ على العلاوة وأضاف الحكم أن العطاء مقوم بالعملة المصرية وإذا كان تنفيذه قد تطلب شراء عملة أجنبية من أحد المصارف المرخص لها في بيع العملات الأجنبية فإن طرفي عقد الصرف هما المصرف والعميل ومحله شراء عملة أجنبية يدفع ثمنها بالجنيه المصري بسعر الصرف الرسمي يضاف إليه العلاوة المقررة وتعتبر الوزارة من الغير بالنسبة لهذا العقد ويتحمل العميل أي زيادة تطرأ على العلاوة كما يستفيد من أي خفض فيها شأنه في ذلك شأن أي تغيير يطرأ بالزيادة أو النقصان على ثمن المهمات أو المواد الأولية أو أجور العمال أو أجور الشحن أو التأمين.
وتنعي الوزارة الطاعنة على الحكم المطعون فيه مخالفته للقانون إذ أعمل نص المادة 61 من الشروط العامة للمناقصة على واقعة الدعوى وهي تعالج حالة تقلب السوق وسعر العملة بعد انعقاد العقد على حين أن تخفيض سعر العملة في هذه الدعوى تم قبل إتمام العقد وأنه لما كان المطعون ضده قد التزم في عطائه بأن يتحمل فرق العملة وأضافه إلى عطائه بنسبة 20% وهي النسبة التي كانت مقررة عند تحرير العطاء فإن انخفاض سعر العملة قبل قبول هذا العطاء كجزء من السياسة التي تهدف إلى تخفيض مستوى الأسعار في الدولة يقتضي تخفيض عطائه، وأن ما ذكره المطعون ضده من أن إيراد قيمة النقد الأجنبي إنما كان نزولاً على حكم البند 15 من الشروط حتى يتسنى إجراء المفاضلة بين العطاءات المختلفة من ناحية ما يتطلبه كل منهما من عملة أجنبية غير منتج إذ أن العطاء المقدم من المطعون ضده أو من غيره من أصحاب العطاءات قد شمل في حقيقته ثمن المواسير بالقيمة الرسمية للعملة الأجنبية مضافاً إليها قيمة العلاوة وذلك إعمالاً لنص البند 15، 19 من الشروط والمواصفات العامة.
ومن حيث إنه باستعراض أحكام الشروط العامة للمناقصة يبين أن المادة 20 منها تنص على أن "تقدم العطاءات عن توريد الأصناف على أساس التعريفة الجمركية ورسوم الإنتاج وغيرها من أنواع الرسوم والضرائب المعمول بها وقت تقديم العطاء، فإذا حصل تغيير في التعريفة الجمركية أو الرسوم الأخرى أو الضرائب في المدة الواقعة بين تقديم العطاء وآخر موعد للتوريد وكان التوريد قد تم في غضون المدة المحددة له فيسوى الفرق تبعاً لذلك بشرط أن يثبت المقاول أنه سدد الرسوم والضرائب عن الأصناف الموردة على أساس الفئات المعدلة بالزيادة أما في حالة ما إذا كان التعديل بالنقص فتخصم قيمة الفرق من العقد إلا إذا أثبت المقاول أنه سدد الرسوم على أساس الفئات الأصلية قبل التعديل.. في حين تنص المادة 61 من الشروط العامة على أنه "يعمل الحساب الختامي بالتطبيق للفئات الواردة بالجدول بصرف النظر عن تقلبات الأسعار وسعر العملة".. كما تنص المادة 62 على أن "يتحمل المقاول كل زيادة تحصل في أثمان المهمات أو الشحن أو النقل البحري والتأمين بكافة أنواعه أو اليد العاملة أو خلافها أثناء مدة العمل ولا يقبل منه أي طلب بالزيادة لهذا السبب وليس له الرجوع لأي سبب كان عن الأثمان التي قبلها".
ومن حيث إنه يبين من استظهار هذه النصوص أن الحكم يختلف باختلاف السبب الطارئ المؤثر على قيمة العطاء فإذا كان هذا السبب راجعاً إلى تقلب السوق وسعر العملة التزم المقاول بما يترتب على ذلك من آثار سواء بالزيادة أو النقصان أما إذا كان السبب راجعاً إلى تعديل الضرائب والرسوم الجمركية التزمت الوزارة بما يترتب عليه من آثار على النحو المبين في المادة 20 المشار إليها يستوي في ذلك أن يكون السبب المؤثر على قيمة العطاء بعد تقديمه قد طرأ قبل أو بعد تمام إجراءات التعاقد.
ومن حيث إن الثابت أن المدعي تقدم بعطائه على أساس مبلغ إجمالي قدره 45429 جنيهاً مصرياً وذلك نزولاً على حكم الشروط العامة بأن يكون العطاء مقوماً بالعملة المصرية، مبدياً أنه سيقوم بتوريد المواسير اللازمة لهذه العملية من الخارج بالنقد الأجنبي وأقر بتحمله علاوة فرق العملة وعمولة التحويل ومصاريف فتح الاعتماد وكافة المصاريف الأخرى التي تترتب على ذلك، على أن تقوم الإدارة بتدبير النقد الأجنبي اللازم في حدود مبلغ 184420 مارك ألماني. والثابت أيضاً أن المقاول لم يحدد في إقراره بتحمل علاوة فرق العملة سعرها ولم يربطها بالنسبة التي كانت سارية عند الإقرار وإنما أطلق النص على تحملها مما يعتبر تأكيداً لما جاء بالمادة 61 من الشروط العامة للمناقصة من تحمل المقاول لعلاوة فرق العملة بالغة ما بلغت عند استحقاقها. ومن ثم يكون خفض العطاء من جانب الإدارة بمقدار الخفض الذي طرأ على علاوة سعر العملة على غير أساس سليم من القانون.
ومن حيث إن استيراد المواسير من الخارج يتطلب - على ما ذهب الحكم المطعون فيه - الحصول على العملة الأجنبية اللازمة لذلك عن طريق شرائها من أحد المصارف المرخص لها في بيع العملات الأجنبية وفقاً لأحكام القانون رقم 80 لسنة 1947 بتنظيم عمليات النقد وذلك عن طريق إبرام عقد صرف بين المقاول والمصرف. ولما كان طرفا عقد الصرف الذي يبرمه المقاول هما المصرف والعميل ومحله شراء عملة أجنبية يدفع ثمنها بالجنيه المصري بسعر الصرف الرسمي يضاف إليه العلاوة المقررة ومن ثم يتحمل العميل أية زيادة تطرأ على تلك العلاوة كما يستفيد من أي خفض فيها شأنها في ذلك شأن أي تغيير يطرأ بالزيادة أو النقصان على ثمن المهمات أو المواد الأولية أو أجور العمال أو أجور الشحن أو التأمين. وإذا كانت الوزارة طرفاً في عقد الأشغال العامة المبرم مع المقاول إلا أنها تعتبر من الغير بالنسبة لعقد الصرف ومن ثم لا تلحقها آثار هذا العقد فلا تفيد من خفض علاوة فرق العملة من 20% إلى 10% وفقاً للقرار الذي صدر في هذا الشأن.
ومن حيث إنه لما تقدم يكون الحكم المطعون فيه قد أصاب الحق في قضائه ويكون الطعن غير قائم على أساس.

"فلهذه الأسباب"

حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلاً، وبرفضه موضوعاً، وألزمت الحكومة بالمصروفات.