أحكام النقض - المكتب الفني - مدني
الجزء الأول - السنة 34 - صـ 857

جلسة 29 من مارس سنة 1983

برئاسة السيد المستشار عبد العزيز عبد العاطي إسماعيل نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: يحيى العموري نائب رئيس المحكمة، أحمد كمال سالم، سعد بدر، وجرجس إسحق.

(176)
الطعن رقم 1369 لسنة 49 القضائية

1 - قضاة "أسباب عدم الصلاحية ". حكم.
اشتراك القاضي في إصدار الحكم الابتدائي. أثره. بطلان الحكم الصادر منه في الاستئناف تعلق ذلك بالنظام العام. جواز التمسك به لأول مرة أمام محكمة النقض متى كانت عناصره مطروحة على محكمة الموضوع.
2 - استئناف "نطاق الاستئناف".
استئناف الحكم المنهي للخصومة. أثره. إعادة طرح النزاع أمام محكمة الاستئناف عن كافة الأحكام السابقة عليه ولو كانت صادرة لصالح المستأنف.
1 - النص في المادتين 146/ 5 و147 من قانون المرافعات يدل - على ما جرى به قضاء هذا المحكمة - على أن القاضي لا يكون صالحاً لنظر الدعوى إذا كان قد سبق له نظرها قاضياً وإلا كان حكمه فيها باطلاً، ولما كانت أسباب عدم صلاحية القاضي لنظر الدعوى متعلقة بالنظام العام ويجوز التمسك بها لأول مرة أمام محكمة النقض متى كانت العناصر اللازمة للإلمام بها مطروحة على محكمة الموضوع، وكان الثابت بالأوراق أن السيد المستشار...... عضو اليمين بالدائرة التي أصدرت الحكم المطعون فيه كان رئيساً للدائرة التي نظرت الدعوى أمام محكمة الدرجة الأولى وأصدرت فيها بجلسة 14/ 1/ 1976 حكماً قضى بندب مكتب الخبراء لمعاينة أطيان النزاع وبين نصيب الطاعنة فيها وقيمته وسند ملكيتها له على النحو المبين بأسباب ومنطوق ذلك الحكم والذي كان تحت نظر الدائرة التي نظرت الاستئناف وأصدرت الحكم المطعون فيه. ومن ثم يضحى غير صالح لنظر الدعوى أمام محكمة الاستئناف ويكون الحكم الصادر فيها من المحكمة المذكورة باطلاً.
2 - المقرر بنص المادة 229 من قانون المرافعات أن استئناف الحكم المنهي للخصومة يستتبع حتماً استئناف جميع الأحكام التي سبق صدورها في القضية، مما مفاده إعادة طرح النزاع أمام محكمة الاستئناف في كل ما قضت فيه هذه الأحكام، سواء كانت قطيعة أو متعلقة بإجراءات الإثبات ولو كانت صادرة لصالح المستأنف، بحيث يجوز للخصم إثارة كل ما أبداه من دفوع وأوجه دفاع أمام الدرجة الأولى.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن الطاعنة أقامت الدعوى رقم 948 سنة 1975 مدني كلي كفر الشيخ على المطعون ضدهم للحكم بتثبيت ملكيتها مساحة 2 فدان و15 قيراط المبينة بصحيفة الدعوى والتسليم، وقالت في بيانها أن هذه المساحة من الأطيان هي باقي حصتها الميراثية من تركة مورثها ومورث المدعى عليهم، وإذ لم يمكنها المدعى عليهم من وضع اليد عليها، فقد أقامت الدعوى. وبجلسة 14/ 1/ 1976 حكمت محكمة الدرجة الأولى بندب مكتب الخبراء لمعاينة أطيان النزاع وبيان سند الطاعنة في ملكيتها وبعد أن قدم الخبير تقريره ادعى المطعون ضده الأول فرعياً بطلب الحكم بصحة ونفاذ عقد القسمة المؤرخ 2/ 7/ 1966. قضت محكمة الدرجة الأولى في الدعوى الأصلية بتثبيت ملكية الطاعنة لمساحة 2 فدان و9 طن و17.25 سهم والتسليم وفي الدعوى الفرعية برفضها. استأنف المطعون ضده هذا الحكم بالاستئناف رقم 81 لسنة 11 ق طنطا "مأمورية كفر الشيخ"، وبتاريخ 9/ 4/ 1979 حكمت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وبصحة ونفاذ عقد القسمة المؤرخ 2/ 7/ 1966 وبرفض الدعوى الأصلية، طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وعرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره، وفيا التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن مما تنعاه الطاعنة على الحكم المطعون فيه. البطلان، وفي بيان ذلك تقول أن السيد المستشار.... عضو اليمين بالدائرة التي أصدرت الحكم المطعون فيه كان رئيساً للدائرة التي نظرت الدعوى أمام محكمة أول درجة وأصدرت فيها الحكم القاضي بندب مكتب الخبراء لمعانية أطيان النزاع وبيان سند الطاعنة في ملكيتها, وهو ما تتوافر به عدم صلاحيته لنظرها في الاستئناف ويبطل الحكم الصادر فيها.
وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك أن النص في المادة 146/ 5 من قانون المرافعات على أن "يكون القاضي غير صالح لنظر الدعوى ممنوعاً من سماعها ولو لم يرده أحد من الخصوم إذا كان قد أفتى أو ترافع عن أحد من الخصوم في الدعوى أو كتب فيها ولو كان ذلك قبل اشتغاله بالقضاء أو كان قد سبق له نظرها قاضياً أو خبيراً أو محكماً أو كان قد أدى الشهادة فيها" وفي المادة 147 على أنه "يقع باطلاً عمل القاضي أو قضاءه في الأحوال المتقدمة الذكر ولو تم باتفاق الخصوم" يدل - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - على أن القاضي لا يكون صالحاً لنظر الدعوى إذا كان قد سبق له نظرها قضائياً وإلا كان حكمه فها باطلاً، ولما كانت أسباب عدم صلاحية القاضي لنظر الدعوى متعلقة بالنظام العام ويجوز التمسك بها لأول مرة أمام محكمة النقض متى كانت العناصر اللازمة للإلمام بها مطروحة على محكمة الموضوع، وكان الثابت بالأوراق أن السيد المستشار...... عضو اليمين بالدائرة التي أصدرت الحكم المطعون فيه كان رئيساً للدائرة التي نظرت الدعوى أمام محكمة الدرجة الأولى وأصدرت فيها بجلسة 14/ 1/ 1976 حكماً قضى بندب مكتب الخبراء لمعاينة أطيان النزاع وبين نصيب الطاعنة فيها وقيمته وسند ملكيتها له, وذلك على النحو المبين بأسباب ومنطوق ذلك الحكم, والذي كان تحت نظر الدائرة التي نظرت الاستئناف وأصدرت الحكم المطعون فيه، وكان من المقرر بنص المادة 229 من قانون المرافعات أن استئناف الحكم المنهي للخصومة يستتبع حتماً استئناف جميع الأحكام التي سبق صدورها في القضية، مما مفاده إعادة طرح النزاع أمام محكمة الاستئناف في كل ما قضت فيه هذه الأحكام، سواء كانت قطيعة أو متعلقة بإجراءات الإثبات، ولو كانت صادرة لصالح المستأنف، بحيث يجوز للخصم إثارة كل ما أبداه من دفوع وأوجه دفاع أمام الدرجة الأولى، لما كان ذلك فإن السيد المستشار.... وقد سبق له نظر الدعوى أمام محكمة الدرجة الأولى واشترك في إصدار حكم فيها، يضحى غير صالح لنظرها أمام محكمة الاستئناف ويكون الحكم الصادر فيها من المحكمة المذكورة باطلاً، وهو ما يتعين من أجله نقض الحكم المطعون فيه.