أحكام النقض - المكتب الفني - مدني
الجزء الثاني - السنة 45 - صـ 965

جلسة 7 من يونيه سنة 1994

برئاسة السيد المستشار/ محمود شوقي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ أحمد مكي، أحمد الزواوي، محمد جمال نواب رئيس المحكمة وسعيد شعلة.

(182)
الطعن رقم 98 لسنة 57 القضائية

دفوع "الدفوع الشكلية".
سقوط الحق في إبداء الدفوع الشكلية. حالاته. م 108 مرافعات. تنازل صاحب الحق فيها عنها صراحة أو ضمناً. ماهيته. مجرد التأخير في إبداء الدفع لا يعد تنازلاً عنه ما لم تلابسه أمور أخرى.
النص في المادة 108 من قانون المرافعات يدل على أن المشرع حدد الحالات التي يسقط فيها الحق في إبداء الدفوع الشكلية بحيث لا تسقط في غيرها ما لم يتنازل صاحب الحق فيها عنها صراحة أو ضمناً وذلك باتخاذ موقف لا تدع ظروف الحال شكاً في دلالته على قصد التنازل ولا يعتبر مجرد التأخير في إبداء الدفع تنازلاً عنه ما لم تلابسه أمور أخرى.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الطاعنين أقاموا الدعوى 812 سنة 1985 مدني الجيزة الابتدائية على المطعون ضدهما بطلب الحكم بقبول تظلمهم شكلاً وفي الموضوع بإلغاء أمر التقدير الصادر من الشهر العقاري بالمطالبة برسوم تكميلية عن المحرر المشهر برقم 216 بتاريخ 16/ 1/ 1980 ومحكمة أول درجة حكمت بتاريخ 13/ 1/ 1986 بعدم قبول التظلم شكلاً للتقرير به بعد الميعاد. استأنف الطاعنون هذا الحكم بالاستئناف 2129 لسنة 103 ق القاهرة وبتاريخ 11/ 11/ 1986 قضت المحكمة بالتأييد. طعن الطاعنون في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وعرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن مما ينعاه الطاعنون على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وفساد الاستدلال والقصور في التسبيب ذلك أنهم تمسكوا في صحيفة الاستئناف ببطلان إعلانهم بأمر التقدير الحاصل بتاريخ 23/ 12/ 1984 فأطرح الحكم المطعون فيه هذا الدفاع تأسيساً على أنهم تنازلوا عن هذا الدفع ضمناً إذ لم يطلبوا أجلاً من محكمة أول درجة للإطلاع على حافظة المستندات التي حوت هذا الإعلان ولا قدموا مذكرة بردهم على دفاع خصمهم الذي تمسك فيه بإعلانهم في حين أن هذا الذي قال به الحكم لا يعد تنازلاً عن الدفع لا صراحة ولا ضمناً مما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في محله ذلك أنه لما كان الطاعنون تمسكوا ببطلان إعلانهم بأمر التقدير الحاصل في 23/ 12/ 1984 في صحيفة الاستئناف وكان هذا الإعلان لم يقدم من المطعون ضدهما إلا في جلسة 9/ 12/ 1985 الذي قررت فيها محكمة أول درجة حجز الدعوى للحكم بغير مذكرات ولم يبد الطاعنون في هذه الجلسة أي طلب أو دفاع وكان النص في المادة 108 من قانون المرافعات على أن "سائر الدفوع المتعلقة بالإجراءات يجب إبداؤها معاً قبل إبداء أي طلب أو دفاع في الدعوى أو دفع بعدم القبول وإلا سقط الحق فيما لم يبد منها ويسقط حق الطاعن في هذه الدفوع إذا لم يبدها في صحيفة الطعن "يدل على أن المشرع حدد الحالات التي يسقط فيها الحق في إبداء الدفوع الشكلية بحيث لا تسقط في غيرها ما لم يتنازل صاحب الحق فيها عنها صراحة أو ضمناً وذلك باتخاذ موقف لا تدع ظروف الحال شكاً في دلالاته على قصد التنازل. ولا يعتبر مجرد التأخير في إبداء الدفع تنازلاً عنه ما لم تلابسه أمور أخرى لما كان ذلك وكان الحكم المطعون قد أقام قضاءه على أن الطاعنين تنازلوا عن التمسك بهذا الدفع ضمناً إذ لم يطلبوا أجلاً للإطلاع على حافظة المستندات التي قدم بها الإعلان، كما لم يردوا على المذكرة التي قدمها المطعون ضدهما وتمسكوا فيها بذلك الإعلان وكان هذان الأمران ليسا من الحالات التي تسقط بها الدفوع الشكلية ولا يؤديان إلى اعتبار الطاعنين متنازلين ضمنياً عن دفعهم فإن الحكم المطعون فيه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون وشابه الفساد في الاستدلال فيما انتهى إليه من نزول الطاعنين عن دفعهم وحجبه ذلك عن إبداء كلمته في هذا الدفاع فشابه القصور بما يوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن