أحكام النقض - المكتب الفني - مدني
الجزء الثاني - السنة 40 - صـ 614

جلسة 20 من يونيو سنة 1989

برئاسة السيد المستشار/ مرزوق فكري نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين/ صلاح محمد أحمد، أحمد نصر الجندي، حسين محمد حسن نواب رئيس المحكمة وسعيد غرباني.

(265)
الطعن رقم 117 لسنة 57 القضائية "أحوال شخصية"

(1، 2) نقض "السبب غير المقبول".
(1) النعي الوارد على الحكم الابتدائي دون الحكم المطعون فيه غير مقبول.
(2) وجوب إيراد سبب النعي على الدعامة التي أقام الحكم عليها قضاءه والتي لا يقوم له قضاء بغيرها. ورود النعي على غير محل من قضاء الحكم المطعون فيه. غير مقبول.
(3) أحوال شخصية "الطلاق: التطليق للضرر. تحكيم".
وجوب الالتجاء إلى التحكيم قبل التطليق. شرطه. أن يتكرر من الزوجة طلب التفريق لإضرار الزوج بها بعد رفض طلبها الأول مع عجزها عن. إثبات ما تتضرر منه. م 6 ق 25/ 1929.
(4) أحوال شخصية "الطلاق" "الطاعة".
دعوى الطاعة. اختلافها موضوعاً وسبباً عن دعوى التطليق للضرر. الحكم بدخول الزوجة في طاعة زوجها ونشوزها ولا ينفي بذاته إدعاء الزوجة المضارة في دعوى التطليق للضرر. لا تثريب على محكمة الموضوع إذا لم تعول على دلالة الحكم الصادر في دعوى الطاعة طالما انتهت بأسباب سائغة إلى توافر الضرر الموجب للتطليق.
(5) إثبات "إجراءات الإثبات".
تخلف الخصم عن إحضار شاهديه أو تكليفه بالحضور في الجلسة المحددة لبدء التحقيق رغم إلزامه من المحكمة بذلك. أثره. سقوط حقه في الاستشهاد به بغض النظر عن انتهاء أجل التحقيق أو بقائه ممتداً.
(6) إثبات "الإحالة إلى التحقيق" "استئناف".
جواز طلب الإحالة للتحقيق لأول مرة أمام محكمة الاستئناف عدم استجابتها لهذا الطلب بعد أن قعد الطالب عن إحضار شهود أمام محكمة أول درجة. لا خطأ.
(7) أحوال شخصية "الطلاق التطليق للضرر، صلح".
الحكم بالتطليق طبقاً للمادة 6 من ق 25/ 1929. مناطه. أن يعجز القاضي عن الإصلاح بين الزوجين. عرض محكمة أول درجة الصلح على الطاعن ووكيل المطعون عليها ورفض الأخير له. كاف لإثبات عجز المحكمة عن الإصلاح بين الزوجين.
(8) أحوال شخصية "تدخل النيابة في الدعوى".
النيابة طرف أصيل في قضايا الأحوال الشخصية. عدم تقيد المحكمة بالرأي الذي تبديه النيابة فلها أن تأخذ به أو تطرحه.
(9) محكمة الموضوع "سلطتها في تقدير الأدلة".
تقدير أقوال الشهود واستخلاص الواقع منها. مما تستقل به محكمة الموضوع طالما لم تخرج بتلك الأقوال عن مدلولها.
(10) أحوال شخصية "إثبات الدعوى". إثبات "شهادة الشهود".
 شهادة القرابات بعضهم لبعض مقبولة. الاستثناء. شهادة الفرع لأصله والأصل لفرعه.
1 - لما كان الحكم المطعون فيه أورد في مدوناته عن الدفع بسقوط الخصومة لانقضاء أكثر من خمس سنوات على آخر إجراء صحيح فيها قوله: فإن البادي من مطالعة الأوراق أن المستأنف عليها أقامت دعوى جديدة هي موضوع الاستئناف غير الدعوى السابق إقامتها برقم... أحوال شخصية والتي تم شطبها ولم تجددها المستأنف عليها بل أقامت دعوى جديدة هي الدعوى الماثلة ومن ثم يكون الدفع في غير محله ومحكمة أول درجة فصلت في الدعوى على أسباب تضمنت رفض هذا الدفع وإذ أورد الطاعن نعيه على الحكم الابتدائي دون الحكم المطعون فيه فإن النعي يكون غير مقبول.
2 - المقرر في قضاء هذه المحكمة - وجوب إيراد سبب النعي على الدعامة التي أقام عليها قضاءه والتي لا يقوم له قضاء بغيرها وإذ كان الثابت من مدونات الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه أنه لم يؤسس قضاءه بالتفريق على ما أثير في الأوراق من أن الطاعن مسجل خطر وأنه ارتكب العديد من الجرائم، وإنما قضى بالتطليق استناداً إلى ما استقاه من بينتها فإن نعى الطاعن بسقوط حق المطعون عليها في طلب التفريق بمضي سنة من تاريخ علمها بقيام الضرر الموجب للتفريق يكون وارداً على غير محل من قضاء الحكم المطعون فيه.
3 - مفاده المادة السادسة من المرسوم بق 25 لسنة 1929 ببعض أحكام الأحوال الشخصية - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن التحكيم في دعوى التطليق لا يكون إلا إذا تكرر من الزوجة طلب التفريق لإضرار الزوج بها بعد رفض طلبها الأول مع عجزها عن إثبات ما تتضرر منه، وإذ كان الثابت في الأوراق أن دعوى المطعون ضدها بتطليقها على الطاعن طبقاً لنص المادة السادسة المشار إليها هي دعواها الأولى قبله فإن تعييب الحكم لعدم اتخاذ الإجراءات الخاصة بالتحكيم بين الزوجين قبل القضاء بالتفريق بينهما يكون على غير أساس.
4 - المقرر في قضاء هذه المحكمة - أن دعوى الطاعة تختلف في موضوعها وسببها عن دعوى التطليق للضرر إذ تقوم الأولى على الهجر وإخلال الزوجة بواجب الإقامة المشتركة والقرار في منزل الزوجية بينما تقوم الثانية على إدعاء الزوجة إضرار الزوج بها بما لا يستطاع معه دوام العشرة بينهما، ومن ثم فإن الحكم بدخول الزوجة في طاعة زوجها ونشوزها لا يكون بذاته حاسماً في نفي ما تدعيه من مضارة في دعوى التطليق تبعاً لتغاير الموضوع في الدعويين، ومن ثم فإنه لا تثريب على محكمة الموضوع إذ هي لم تعول على دلالة الحكم الصادر في الدعوى سالفة الذكر بعد أن انتهت بأسباب سائغة إلى توافر الضرر الموجب للتطليق.
5 - المقرر في قضاء هذه المحكمة - أنه إذا لم يحضر الخصم شاهده بالجلسة المحددة لبدء التحقيق أو يكلفه بالحضور فيها فإن المحكمة أو قاضي التحقيق يلزمه بذلك مع تحديد جلسة تالية ما دام أجل التحقيق ما زال قائماً فإذا لم ينفذ الخصم ما التزم به سقط حقه في الاستشهاد به وهو جزاء يتقرر بغض النظر عن انتهاء أجل التحقيق أو بقائه ممتداً.
6 - طلب التحقيق بشهادة الشهود جائز تقديمه في أي حالة كانت عليها الدعوى باعتباره من وسائل الدفاع التي يجوز إبداؤها لأول مرة أمام محكمة الاستئناف، إلا أنه متى كانت محكمة أول درجة قد أمرت بإجرائه وتقاعس الخصم المكلف بالإثبات عن إحضار شهوده، فإنه لا على محكمة الاستئناف إن لم تستجب إلى طلبه إحالة الدعوى للتحقيق من جديد طالما أن محكمة أول درجة مكنته من إثبات الوقائع المراد إثباتها بالبينة.
7 - لما كان من المقرر في قضاء هذه المحكمة - أن التطليق إعمالاً لحكم المادة السادسة من المرسوم بق 25 لسنة 1929 مناطه أن يعجز القاضي عن الإصلاح ولم يستوجب حضور الزوجين أمام المحكمة عند اتخاذ هذا الإجراء وكان الثابت أن محكمة أول درجة عرضت الصلح على الطاعن ووكيل المطعون عليها ورفضه الأخير وهو ما يكفي لإثبات عجز المحكمة عن الإصلاح بين الزوجين.
8 - لئن كان من المقرر في قضاء هذه المحكمة - أنه بعد صدور القانون 628 لسنة 1955 أصبحت النيابة طرفاً أصلياً في قضايا الأحوال الشخصية التي لا تختص بها المحكمة الجزئية إلا أن الرأي الذي تبديه النيابة على ضوء ما تتبينه من وقائع الدعوى ومدى تفسيرها للقانون لا تتقيد به المحكمة فلها أن تأخذ به وأن تطرحه.
9 - تقدير أقوال الشهود واستخلاص الواقع منها هو مما تستقل به محكمة الموضوع ولا سلطان لأحد عليها في ذلك طالما لم تخرج بتلك الأقوال عن مدلولها.
10 - المقرر في الفقه الحنفي قبول شهادة سائر القرابات بعضهم لبعض عدا الفرع لأصله والأصل لفرعه مما تقبل معها شهادة الشخص لشقيقة زوجته.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون عليها أقامت الدعوى رقم 46 لسنة 1985 كلي أحوال شخصية الإسكندرية ضد الطاعن للحكم بتطليقها عليه طلقة بائنة للضرر وقالت شرحاً لدعواها أن الطاعن تزوجها ودخل بها بصحيح العقد الشرعي في 22/ 3/ 1978 بعد أن أفهمها وأهلها بأنه صاحب مركز مرموق في المجتمع ثم تبين بعد الزواج أنه مسجل خطر وسبق اتهامه في العديد من القضايا كما دأب على التعدي عليها بالضرب والسب مما تضررت منه واستحال معه دوام العشرة بينهما ومن ثم أقامت الدعوى. دفع الطاعن بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها بالحكم الصادر في الدعوى 483 لسنة 1978 كلي أحوال شخصية الإسكندرية وبسقوط الخصومة في الدعوى أحالت المحكمة الدعوى إلى التحقيق وبعد أن سمعت شاهدي المطعون ضدها حكمت في 29/ 12/ 1986 برفض الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها. وبتطليق المطعون عليها على الطاعن طلقة بائنة، استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 1 لسنة 1987 شرعي الإسكندرية وبتاريخ 21/ 5/ 1987 حكمت محكمة الاستئناف بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض. وأبدت النيابة الرأي برفض الطعن. عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها
وحيث إن الطعن أقيم على سببين ينعى الطاعن بالسبب الأول منهما على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والإخلال بحق الدفاع من أربعة أوجه. وفي بيان الوجه الأول يقول أنه دفع أمام محكمة أول درجة بسقوط الخصومة لانقضاء أكثر من خمس سنوات على أخر إجراء صحيح فيها إذ أن المطعون عليها كانت قد أقامت الدعوى رقم 483 لسنة 1978 بذات الطلبات الواردة بالدعوى موضوع هذا الطعن وتركتها للشطب بعد أن تصالحت معه بجلسة 11/ 2/ 1980 ولم تقم برفع دعواها الأخيرة إلا في عام 1985 إلا أن محكمة أول درجة قضت بتطليق الطاعنة دون أن تتناول هذا الدفع بالرد.
وحيث إن النعي بهذا الوجه غير مقبول ذلك أن الحكم المطعون فيه أورد في مدوناته عن هذا الدفع قوله "فإن البادي من مطالعة الأوراق أن المستأنف عليها أقامت دعوى جديدة هي موضوع الاستئناف غير الدعوى السابق إقامتها فيها برقم 483 لسنة 1978 أحوال شخصية والتي تم شطبها ولم تجددها المستأنف عليها بل أقامت دعوى جديدة هي الدعوى الماثلة ومن ثم يكون الدفع في غير محله ومحكمة أول درجة فصلت في الدعوى على أسباب تضمنت رفض هذا الدفع" وإذ أورد الطاعن نعيه على الحكم الابتدائي دون الحكم المطعون فيه فإن النعي يكون غير مقبول.
حيث إنه عن الوجه الثاني يقول الطاعن أنه تمسك أمام محكمة الموضوع بأن المادة السادسة من القانون 25 لسنة 1929 المعدلة بالقانون 100 لسنة 1985 تقضي بسقوط حق الزوجة في طلب التفريق بمضي سنة من تاريخ علمها بقيام الضرر الموجب للتطليق ما لم تكن رضيت به صراحة أو ضمناً إلا أن الحكم المطعون فيه قضى بتطليق المطعون ضدها رغم علمها بحقيقة وضعه الاجتماعي منذ إقامتها الدعوى رقم 483 لسنة 1978 أحوال شخصية ومعاشرتها له بعد ذلك حتى إقامتها الدعوى محل الطعن الماثل ومن ثم فإن الحكم المطعون فيه يكون قد خالف القانون بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير مقبول ذلك أن المقرر في قضاء هذه المحكمة وجوب إيراد سبب النعي على الدعامة التي أقام الحكم عليها قضاءه والتي لا يقوم له قضاء بغيرها. لما كان ذلك وكان الثابت من مدونات الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه أنه لم يؤسس قضاءه بالتفريق على ما أثير في الأوراق من أن الطاعن مسجل خطر وأنه ارتكب العديد من الجرائم، وإنما قضى بالتطليق استناداً إلى ما استقاه من بينتها الشرعية من أن الطاعن بعد دخوله بالمطعون عليها دأب على الإساءة إليها بالقول والفعل بما لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثالهما، وأن المحكمة عجزت عن الإصلاح بينهما فإن النعي يكون وارداً على غير محل من قضاء الحكم المطعون فيه.
وحيث إن حاصل النعي بالوجه الثالث أن الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه قضى بتطليق المطعون ضدها عليه دون اتخاذ الإجراءات الخاصة بالتحكيم طبقاً لما توجبه المادة 11 مكرر ثانياً من المرسوم بق 25 لسنة 1929 المعدل بالقانون 100 لسنة 1985 مما يعيب الحكم بالخطأ في تطبيق القانون.
وحيث إن النعي بهذا الوجه مردود ذلك أن النص في المادة السادسة من المرسوم بق 25 لسنة 1929 ببعض أحكام الأحوال الشخصية على أنه "إذا ادعت الزوجة إضرار الزوج بها بما لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثالهما، يجوز لها أن تطلب من القاضي التفريق وحينئذ يطلقها طلقة بائنة إذا ثبت الضرر وعجز عن الإصلاح بينهما فإذا رفض الطلب ثم تكررت الشكوى ولم يثبت الضرر بعث القاضي حكمين على الوجه المبين بالمواد 7، 8، 9، 10، 11" مفاده - على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن التحكيم في دعوى التطليق لا يكون إلا إذا تكرر من الزوجة طلب التفريق لإضرار الزوج بها بعد رفض طلبها الأول مع عجزها عن إثبات ما تتضرر منه، لما كان الثابت في الأوراق أن دعوى المطعون ضدها بتطليقها على الطاعن طبقاً لنص المادة السادسة المشار إليها هي دعواها الأولى قبله فإن تعييب الحكم لعدم اتخاذه الإجراءات الخاصة بالتحكيم بين الزوجين قبل القضاء بالتفريق بينهما يكون على غير أساس.
وحيث إن حاصل النعي بالوجه الرابع أن الطاعن قدم لمحكمة أول درجة صورة رسمية من الحكم الصادر في الدعوى رقم 954 لسنة 1983 كلي أحوال شخصية الإسكندرية والذي قضى في 19/ 2/ 1982 باعتبار المطعون عليها ممتنعة عن طاعته إلا أن المحكمة التفتت عن دلالة ذلك الحكم ولم تتناوله بالرد في حكمها المطعون فيه بما يشوبه بالقصور في التسبيب والإخلال بحق الدفاع.
وحيث إن النعي في غير محله ذلك أنه من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن دعوى الطاعة تختلف في موضوعها وسببها عن دعوى التطليق للضرر إذ تقوم الأولى على الهجر وإخلال الزوجة بواجب الإقامة المشتركة والقرار في منزل الزوجية بينما تقوم الثانية على إدعاء الزوجة إضرار الزوج بها بما لا يستطاع معه دوام العشرة بينهما. ومن ثم فإن الحكم بدخول الزوجة في طاعة زوجها ونشوزها لا يكون بذاته حاسماً في نفي ما تدعيه من مضاره في دعوى التطليق تبعاً لتغاير الموضوع في الدعويين، ومن ثم فإنه لا تثريب على محكمة الموضوع إذ هي لم تعول على دلالة الحكم الصادر في الدعوى سالفة الذكر بعد أن انتهت بأسباب سائغة إلى توافر الضرر الموجب للتطليق ويكون النعي بهذا الوجه على غير أساس.
وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه الإخلال بحق الدفاع من ثمانية أوجه في بيان الوجه الأول يقول الطاعن أنه لم يتمكن من حضور جلسة التحقيق التي حددتها محكمة أول درجة بسبب مرضه وإن المحكمة استمعت إلى أقوال شاهدي المطعون ضدها في غيبته وقررت إعادة الدعوى للمرافعة ولم تستجب لطلبه إعادة الدعوى إلى التحقيق وقضت بتطليق المطعون عليها فإن حكمها يكون مشوباً بالإخلال بحق الدفاع بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي مردود بأنه من المقرر في قضاء هذه المحكمة أنه إذا لم يحضر الخصم شاهده بالجلسة المحددة لبدء التحقيق، أو يكلفه بالحضور فيها فإن المحكمة أو قاضي التحقيق يلزمه بذلك مع تحديد جلسة تالية ما دام أجل التحقيق ما زال قائماً فإذا لم ينفذ الخصم ما التزم به سقط حقه في الاستشهاد به وهو جزاء يتقرر بغض النظر عن انتهاء أجل التحقيق أو بقائه ممتداً.
وأنه وإن كان طلب التحقيق بشهادة الشهود جائز تقديمه في أية حالة كانت عليها الدعوى باعتباره من وسائل الدفاع التي يجوز إبداؤها لأول مرة أمام محكمة الاستئناف إلا أنه متى كانت محكمة أول درجة قد أمرت بإجرائه وتقاعس الخصم المكلف بالإثبات عن إحضار شهوده فإنه لا على محكمة الاستئناف إن لم تستجب إلى طلبه إحالة الدعوى إلى التحقيق من جديد طالما أن محكمة أول درجة مكنته من إثبات الوقائع المراد إثباتها بالبينة. لما كان ذلك وكان الثابت في الأوراق أن محكمة أول درجة إذ أحالت الدعوى إلى التحقيق لتثبت المطعون ضدها وقائع الإضرار المدعاة بكافة طرق الإثبات القانونية بما فيها شهادة الشهود صرحت للطاعن بنفيها بذات الطرق ولكنه لم يشهد أحد فإنه لا تثريب على محكمة الاستئناف إذا ما التفتت عن طلبه إجراء التحقيق من جديد ويكون النعي على غير أساس.
وحيث إن حاصل النعي بالوجه الثاني أن محكمة أول درجة قضت بتطليق المطعون عليها دون أن تعرض الصلح عليها شخصياً حتى تستوثق من عجزها عن الإصلاح واكتفت بعرضه على وكيلها.
وحيث إن النعي بهذا الوجه في غير محله ذلك أنه لما كان من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن التطليق إعمالاً لحكم المادة السادسة من المرسوم بق 25 لسنة 1929 مناطه أن يعجز القاضي عن الإصلاح ولم يستوجب حضور الزوجين أمام المحكمة عند اتخاذ هذا الإجراء وكان الثابت أن محكمة أول درجة عرضت الصلح على الطاعن ووكيل المطعون عليها ورفضه الأخير وهو ما يكفي لإثبات عجز المحكمة عن الإصلاح بين الزوجين ومن ثم يكون النعي على غير أساس.
وحيث إن حاصل النعي بباقي أوجه الطعن أن النيابة العامة طلبت في مذكرتها المؤرخة 21/ 10/ 1985 - بعد سماع أقوال شاهدي المطعون عليها إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات ونفي عناصرها وهو ما يقطع بأن عناصر الضرر لم تكن قد توافرت في الدعوى ومع ذلك قضت المحكمة بتطليق المطعون عليها وأقامت قضاءها بثبوت الضرر الموجب للتطليق على سند مما شهد به شاهدا المطعون عليها من أنه اعتدى عليها بالضرب والسب رغم تناقض أقوالهما في وجود وعدم وجود محاضر بين طرفي الخصومة وكون الشاهد الأول زوج شقيقة المطعون ضدها والثاني لا يعرفه وهو ما يعيب الحكم بالفساد في الاستدلال.
وحيث إن النعي بباقي الأوجه في غير محله أنه وإن كان من المقرر في قضاء هذه المحكمة أنه بعد صدور القانون 628 لسنة 1955 أصبحت النيابة طرفاً أصلياً في قضايا الأحوال الشخصية التي لا تختص بها المحكمة الجزئية إلا أن الرأي الذي تبديه النيابة العامة على ما تتبينه من وقائع الدعوى ومدى تفسيرها للقانون لا تتقيد به المحكمة فلها أن تأخذ به وأن تطرحه. وأنه لما كان تقدير أقوال الشهود واستخلاص الواقع منها هو ما تستقل به محكمة الموضوع ولا سلطان لأحد عليها في ذلك طالما لم تخرج بتلك الأقوال عن مدلولها وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه على ما استخلصه من أقوال شاهدي الإثبات من أن الطاعن أضر بالمطعون عليها باعتدائه عليها بالضرب والسب وهو استخلاص سائغ مما له أصله ثابت بالأوراق ولا ينطوي على مسخ لأقوال الشهود ويؤدي إلى ما رتبه الحكم من القضاء بالتطليق. ولا ينال من صحة هذا الاستخلاص تفاوت أقوال شاهدي الإثبات حول بعض التفاصيل التي لا تمس جوهر الوقائع المشهود عليها ولا كون الشاهد الأول قريباً للمطعون ضدها إذ من المقرر في المذهب الحنفي قبول شهادة سائر القرابات بعضهم لبعض عدا الفرع لأصله والأصل لفرعه مما تقبل معها شهادة الشخص لشقيقة زوجته. لما كان ذلك فإن النعي يكون على غير أساس.
ولما تقدم يتعين رفض الطعن.