أحكام النقض - المكتب الفني - مدني
العدد الثاني - السنة 14 - صـ 475

جلسة 4 من أبريل سنة 1963

برياسة السيد المستشار/ الحسيني العوضي، وبحضور السادة المستشارين: محمود القاضي، ومحمود توفيق إسماعيل، وأميل جبران، ومحمد ممتاز نصار.

(67)
الطعن رقم 264 لسنة 27 القضائية

( أ ) نقض "إعلان الطعن". بطلان إعلان. "إعلان أوراق المحضرين".
حضور المطعون عليه في الطعن وتقديمه مذكرة بدفاعه في الميعاد. تمسكه ببطلان إعلانه بتقرير الطعن دون أن يبين وجه مصلحته في ذلك. لا بطلان.
(ب) حكم. "الطعن في الأحكام". "الأحكام الصادرة قبل الفصل في الموضوع". تنفيذ. "النفاذ المعجل". استئناف. "التظلم من وصف النفاذ".
الحكم بإلغاء وقف النفاذ أو بإلغاء الحكم بوقف التنفيذ دون التصدي لموضوع الدعوى. حكم صادر قبل الفصل في الموضوع وغير منه للخصومة كلها أو بعضها - عدم جواز الطعن فيه استقلالاً.
(ج) أمر أداء. "طبيعته". أوامر على عرائض. حق "حق اختصاص".
أنزل المشرع أمر الأداء منزلة الأحكام وعاملة معاملتها - اشتباه أوامر الأداء مع الأوامر على العرائض من حيث طريقة استصدارها، إلا أنها مع ذلك تصدر بموجب السلطة القضائية لا الولائية. صلاحية أوامر الأداء أداة لاستصدار أمر بالاختصاص.
(د) حق "حق الاختصاص". "مناطه". "شرط حسن النية".
شرط حسن نية الدائن الوارد في المادة 1085 مدني، مقصود به التصرفات السابقة على الاختصاص والتي لم تسجل.
(هـ) حق "حق الاختصاص". "مناطه". "شرط الحكم واجب التنفيذ".
المعول عليه عند استصدار الأمر باختصاص توافر شرط الحكم واجب التنفيذ. صدور أمر بالاختصاص استناداً إلى أمر أداء مشمول بالنفاذ. صحته. والعكس صحيح كذلك.
1 - تعمد المشرع عدم النص صراحة في المادة 11 من القانون رقم 57 لسنة 1959 على ما يبين من مذكرته الإيضاحية على البطلان جزاء مخالفة الإجراءات المبينة فيها حتى يكون خاضعاً لحكم الفقرة الثانية من المادة 25 من قانون المرافعات، وأخذاً بقضاء محكمة النقض من أن المطعون عليه الذي وقع إعلانه باطلاً إذا حضر وقدم مذكرته في الميعاد القانوني لا يصح له أن يتمسك ببطلان إعلانه إلا إذا بين وجه مصلحته في التمسك به فإذا كان الإعلان قد تم في الميعاد القانوني ووجه إلى الشريك المتضامن وسلمت صورته في المركز الرئيسي للشركة المطعون عليها وكانت تلك الشركة قد قدمت مذكرتها في الميعاد ولم تبين وجه مصلحتها في التمسك ببطلان الإعلان - بفرض تحققه - ولم يثبت من جهة أخرى أن ضرراً ما قد لحقها منه فإن الدفع ببطلان الإعلان يكون في غير محله. [(1)]
2 - الحكم بإلغاء وقف النفاذ أو بإلغاء الحكم بوقف التنفيذ دون التصدي لموضوع الدعوى يعتبر حكماً صادراً قبل الفصل في الموضوع ولا تنتهي به الخصومة الأصلية المرددة بين الطرفين كلها أو بعضها ولا يجوز الطعن فيه استقلالاً عملاً بالمادة 378 مرافعات - ولا يغير من هذا النظر ما أجازته المادة 471 مرافعات للمحكوم عليه من أن يتظلم استقلالاً من وصف النفاذ أمام محكمة الدرجة الثانية إذا كانت محكمة الدرجة الأولى قد أمرت به في غير حالات وجوبه أو جوازه - إذ نص هذه المادة قد ورد على خلاف الأصل المقرر بالمادة 378 مرافعات ومن ثم فلا يجوز القياس عليه لإجازة الطعن بطريق النقض. [(2)]
3 - أنزل المشرع أوامر الأداء منزلة الأحكام، فنص في المادة 853 مرافعات على أن يعتبر أمر الأداء بمثابة حكم غيابي، كما صرحت المذكرة الإيضاحية لكل من القانونين 265/ 1953 و485/ 1953 على نفي الرأي القائل باعتبار أمر الأداء بمثابة أمر على عريضة، وقد أكد المشرع ذلك بمعاملة أوامر الأداء معاملة الأحكام في مواطن كثيرة، منها ما نصت عليه المواد 855 و856 و857 مكرر مرافعات، مما يتأدى معه أن أوامر الأداء وإن كانت تصدر بطريقة تختلف عن الإجراءات المعتادة لرفع الدعوى وتشتبه بطريقة استصدار الأوامر على عرائض، إلا أنها تصدر بموجب السلطة القضائية لا الولائية ولها ما للأحكام من قوة وتصلح أداة لاستصدار أمر بالاختصاص على ما تنص عليه المادة 1085 مدني.
4 - شرط حسن النية الوارد في المادة 1085 مدني، إنما يعني كما يبين من الأعمال التحضيرية للقانون المدني، حسن نية الدائن بالنسبة للتصرفات السابقة على الاختصاص والتي لم تسجل طبقاً لأحكام الشهر العقاري.
5 - مؤدى نص المادة 1085 من القانون المدني أنه يجب أن يكون الحكم يستصدر به الاختصاص واجب التنفيذ عند استصدار الأمر بالاختصاص ومن ثم فإنه إذا كان الحكم أوامر الأداء الذي صدر على أساسه الأمر بالاختصاص لم يكن مشمولاً بالنفاذ عند استصدار هذا الأمر فإن الاختصاص يكون قد وقع باطلاً لفقدان شرط الحكم واجب التنفيذ ولا يصححه القضاء بعد ذلك بشمول الحكم أوامر الأداء بالتنفيذ.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن وقائع النزاع تتحصل حسبما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - في أن المطعون عليها تعاقدت مع الطاعن الأول وولده الطاعن الثاني على توريد كميات كبيرة من القطن محصول سنة 1954 - 1955 وذلك بموجب ثلاثة عقود ودفعت من مقدم الثمن مبلغ 35710 جنيهات في العقد الأول و24916 جنيهاً و500 مليم في العقد الثاني و35513 جنيهاً و335 مليماًً في العقد الثالث وذلك بموجب ثلاثة سندات مستحقة الأداء في 15 مارس سنة 1955 وذكرت في كل منها أن "القيمة وصلتني نظير تعهد توريد أقطان" - واستمرت علاقات التوريد وقطع السعر قائمة بين الطرفين حتى 15 مارس سنة 1955 - حيث تحررت ثلاثة سندات إذنية كل منها بمبلغ 31500 جنيه بخلاف الفوائد بواقع 6% حتى تاريخ الاستحقاق الذي تحدد له يوم 15 مايو، 15 يونيه، 15 يوليه سنة 1955 وذكر في كل منها عبارة "والقيمة وصلتنا نقدية" ولما حل ميعاد استحقاق السند الأول من هذه السندات الأخيرة اتفق على مهلة عشرة أيام للسداد. ولما لم يقوما بالوفاء أعلنتهما الشركة ببروتستو عدم الدفع في 26 مايو سنة 1955 وأردفت ذلك باستصدار أمر أداء في 31 مايو سنة 1955 بالسند الأول من رئيس محكمة المنصورة بإلزامهما متضامنين بمبلغ 31820 جنيهاً و25 مليماً والمصروفات والنفاذ المعجل بلا كفالة. ثم استصدرت أمر أداء آخر في 2 يونيه سنة 1955 بالسندين الآخرين بإلزامهما متضامنين بمبلغ 63808 جنيهات و05 مليمات والمصروفات مع شمول الأمر بالنفاذ المعجل بعد مضي مواعيد المعارضة - عارض الطاعنان في الأمر الأول في الدعوى رقم 535 لسنة 1955 كلي المنصورة وطلباً إلغاء وصف النفاذ ووقف تنفيذ أمر الأداء وفي الموضوع بإلغاء هذا الأمر. واعتباره كأن لم يكن كما عارضا في الأمر الثاني في الدعوى رقم 536 سنة 1955 كلي المنصورة وطلباً إلغاءه واعتباره كأن لم يكن - وضمت الدعويان إلى بعضهما وأضاف المعارضان إلى طلباتهما إلغاء الاختصاص المعلن في 30 يونيه سنة 1955 والذي حصلت عليه الشركة بموجب أمر الأداء الأول وإلغاء وشطب البروتستو المعلن إليهما في 26 مايو سنة 1955 مع إلزام الشركة بتعويض مقداره 100.000 جنيه وأصدرت محكمة المنصورة حكمها في 12 يوليه سنة 1955 في الدعويين: أولاً - بقبول كل من المعارضتين شكلاً وبوقف تنفيذ أمر الأداء الصادر في 31 مايو سنة 1955 حتى الفصل في الموضوع ورفض الدفع ببطلان أمر الأداء موضوع الدعوى. ثانياً - بقبول التظلم المقام من المعارضين شكلاً وفي موضوعه بإلغاء الاختصاص المعلن إليهما في 30 يونيه سنة 1955 وألزمت المعارض ضده بالمصروفات المناسبة. ثالثاً - بإلغاء وشطب البروتستو المعلن إليهما في 26 مايو سنة 1955 وألزمت المعارض ضده بالمصروفات. رابعاً - وقبل الفصل في الموضوع بندب مكتب الخبراء لأداء المأمورية المبينة بأسباب الحكم وتصفية الحساب بين الطرفين لبيان أيهما دائن للأخر وقيمة هذا الدين وأسست قضاءها على أنه يظهر أن مبلغ الدين الذي تضمنته السندات موضوع أمري الأداء هو بذاته موضوع السندات التي كتبت تنفيذاً لتعهدات التوريد وكانت تستحق في 15 مارس سنة 1955 وأن هذه السندات لم تتغير إلا في إضافة الفوائد عن المدة التي امتد إليها أجل الوفاء إلى الآجال المبينة بالسندات موضوع المطالبة ومن ثم لا يكون هناك تجديد في الدين كما أن الأوراق لا تسفر عن نية التجديد لدى الطرفين ويؤيد ذلك ما جاء بعقود التوريد من أن المبلغ الذي يصير سحبه في المستقبل يعتبر كأنه مدفوع من أصل ثمن القطن المبيع وترتيباً على ذلك تكون السندات موضوع أمري الأداء خاضعة لأحكام هذه العقود وتتعلق بتصفية الحساب بين الطرفين التي يبين من المستندات أنها لم تتم بعد. وأنه نظراً لما يصيب المعارضين (الطاعنين) من الاستمرار في التنفيذ من وقوع أضرار جسيمة بهما تتمثل في تشويه سمعتهما التجارية وائتمانهما لدى التجار فإن المحكمة ترى وقف تنفيذ أمر الأداء الصادر في 31 مايو سنة 1955 حتى تفصل في الموضوع إعمالاً للمادة 472 مرافعات - وبالنسبة للاختصاص فإن أمر الأداء الصادر في 2 يونيه سنة 1955 غير مشمول بالنفاذ كما أن أمر الأداء الصادر في 31 مايو سنة 1955 قد رأت المحكمة وقف تنفيذه وتعين لذلك إلغاء الاختصاص المعلن للمعارضين في 30 يونيه سنة 1955 وإذ بان أن السندات موضوع أمري الأداء تتعلق بتعهدات بيع الأقطان المبرمة بين الطرفين وتتعلق بتصفية الحساب التي لم تتم بعد فمن ثم يكون عدم الوفاء بالسندات لا يعتبر امتناعاً عن الوفاء ويكون البروتستو المعلن في 26 مايو سنة 1955 مجرداً عن سببه ولذلك تجيب المحكمة طلب إلغاء البروتستو وشطبه - ولما كانت شركة راينهارت قد استصدرت ثلاثة أوامر باختصاصها على أملاك الطاعنين بموجب أمري الأداء المتقدمين أعلنت لهما في 13 و25 و30 يونيه سنة 1955 وكان الحكم السابق لم يفض إلا بالنسبة لأمر الاختصاص الأخير فقد أقام الطاعنان الدعوى رقم 570 كلي المنصورة ضد المطعون عليها - طلباً فيها إلغاء الاختصاصين الآخرين - وأصدرت المحكمة حكمها في 22 نوفمبر سنة 1955 حضورياً بإلغاء وشطب الاختصاصين الصادرين لصالح الشركة والمعلنين للطاعنين في 13 و25 يونيه سنة 1955 ومحو كافة آثارهما وألزمت الشركة المدعى عليها بالمصروفات والنفاذ بلا كفالة وأسست قضاءها على أنه متى تعدل الحكم ورفعت عنه خاصية التنفيذ المعجل فقد الصلاحية لاستصدار أمر بالاختصاص بموجبه - وقد أقامت الشركة المطعون عليها ثلاثة استئنافات: أولها - الاستئناف رقم 128 سنة 7 ق استئناف المنصورة عن أمر الأداء الصادر في 2 يونيه سنة 1955 فيما يتعلق بوصف النفاذ الذي لم يشمل به أمر الأداء وطلبت إلغاء الشطر الخاص بتعليق وصف النفاذ على فوات ميعاد المعارضة، والثاني - الاستئناف رقم 90 سنة 8 ق استئناف المنصورة عن الحكم الابتدائي الصادر في 12 يوليه سنة 1955 وطلبت إلغاءه بالنسبة لما قضى به من وقف تنفيذ أمر الأداء المؤرخ 31 مايو سنة 1955 وإلغاء البروتستو وشطبه وإلغاء أمر الاختصاص المعلن إلى المستأنف عليهما (الطاعنين) في 30 يونيه سنة 1955 ورفض دعواهما في هذا الخصوص والثالث - الاستئناف رقم 91 سنة 8 ق استئناف المنصورة عن الحكم الابتدائي الصادر في 22 نوفمبر سنة 1955 وطلبت الحكم بإلغائه ورفض دعوى المستأنف عليهما (الطاعنين) في شأن الاختصاصين المعلنين لهما في 13 و25 يونيه سنة 1955 - وقد دفع المستأنف عليهما (الطاعنان) الاستئناف الأول بعدم قبوله لرفعه عن أمر أداء ولأنه أقيم قبل الأوان كما دفعا بعدم جواز نظره لأنه أقيم عن أمر أداء قضى للمستأنفة بطلباتها - وقضت محكمة الاستئناف برفض هذه الدفوع. وردت على الدفع الأول بأن صدور الأمر دون أن يشمل بالنفاذ المعجل الذي طلبته الشركة يجعل من حقها أن تتظلم من هذا الأمر لا بطريق المعارضة لأنها وسيلة الطعن الخاص بالمدين ولكن بطريق الاستئناف وحده وهو ما فعلته الشركة وردت على الدفعين الآخرين بأن بحثها في شأن النفاذ لا يترتب عليه التغلغل في موضوع المعارضة إذ يكفي المحكمة أن تبحث السند لتقدير ما إذا كان بحسب ظاهر الحال البادي أمامها يستأهل شموله بالنفاذ المعجل أولاً مع عدم المساس بمركز كل من طرفي الخصوم بالنسبة للموضوع المطروح على محكمة الدرجة الأولى وأن كانت هذه الأخيرة قد فصلت في بعض أجزائه مما استدعى إقامة الاستئنافين الآخرين 90 و91 سنة 8 ق - وتناولت محكمة الاستئناف بعد الفصل في الدفوع على الوجه المتقدم. موضوع الاستئناف 128 سنة 7 ق ورأت أن القاضي الآمر قد أخطأ في عدم إجابة طلب النفاذ وفي تعليقه على مصير المعارضة وأنه لذلك يتعين تعديل أمر الأداء الصادر في 2 يونيه سنة 1955 وجعله مشمولاً بالنفاذ المعجل عملاً بالمادتين 466 و468 مرافعات لأن المدينين يعتبران أنهما أقرا بالالتزام بعدم الاعتراض على البروتستو فور إعلانه لهما - أما الاستئناف الثاني رقم 90 سنة 8 ق فقد دفعه المستأنف علهما (الطاعنان) بعدم جواز نظر الاستئناف عملاً بالمادة 378 مرافعات لتعلقه بحكم لا تنتهي به الخصومة كلها أو بعضها. كما دفعاه بعدم قبول هذا الاستئناف عملاً بالمادة 472 مرافعات التي تجيز لمحكمة المعارضة أو محكمة الاستئناف أن تأمر بوقف النفاذ المعجل إذا رأت أن أسباب الطعن يرجح معها إلغاء الحكم - لأن الادعاء بحصول خطأ في عدم شمول الحكم بالنفاذ لا يتفق مع السلطة التقديرية للمحكمة ومن ثم فلا محل للاستئناف قبل أن يفصل في الموضوع - وقد رفضت محكمة الاستئناف هذين الدفعين تأسيساً على أن الحكم الابتدائي لم يكتف بوقف تنفيذ أمر الأداء الصادر في 31 مايو سنة 1955 بل فصل في جزء كبير من الخصومة وفي سبب الالتزام فاعتبر السندات الإذنية الجديدة موضوع أمري الأداء هي بذاتها السندات الأولى التي دفعها الطاعنان بسبب استلامهما جزءاً من ثمن الأقطان التي تعهدا بتوريدها وتناولت محكمة الاستئناف موضوع الاستئنافين 90 و91 سنة 8 ق ورأت أن أمر الأداء هو بمثابة حكم على حد قول المشرع وأن الاختصاص قد توافرت شروط استصداره وهو لا يعتبر تنفيذاً بل مجرد إجراء تحفظي وأنه من المبادئ المقررة أنه يسقط تلقائياً إذا ألغى الحكم الذي صدر بموجبه - وبالنسبة للبروتستو فقد تسرعت المحكمة الابتدائية بالحكم بإلغائه إذ لو ثبت أن تقرير الخبير الذي قدم فعلاً وهو يتضمن مديونية الطاعنين بمبلغ يتراوح بين 88944 جنيهاً و93180 جنيهاً لو ثبت أنه صحيح فإن امتناع الطاعنين عن دفع قيمة السندات الثلاثة فيه دلالة على العجز الجسيم عن الدفع. ومن المسلم أن تاريخ التوقف عن الدفع له أثره الهام في مركز التاجر إزاء من يتعاملون معه وهو ما كان يتعين على محكمة الدرجة الأولى تقديره. ورأت محكمة الاستئناف من الظاهر المائل أمامها في الدعوى أن وقف التنفيذ في غير محله وأنه يتعين إلغاؤه - وبالنسبة للاستئناف رقم 91 ق سنة 8 ق الخاص بالاختصاصين المعلنين للطاعنين في 13 و25 يونيه سنة 1955 قالت - إنهما يرتكزان على أساس صحيح وأحالت على الأسباب المتقدمة - وأصدرت محكمة الاستئناف حكمها في 14 مايو سنة 1957 بضم الاستئنافات الثلاثة وحكمت - أولاً - في الاستئناف رقم 128 برفض الدفع بعدم قبول الاستئناف وبعدم جوازه وبقبوله شكلاً. وفي الموضوع - بتعديل أمر الأداء المستأنف وشموله بالنفاذ المعجل وبلا كفالة وألزمت المستأنف عليهما بالمصاريف - ثانياً - في الاستئناف رقم 90 سنة 8 ق برفض الدفع بعدم جواز الاستئناف ورفض الدفع بعدم قبوله وبقبول هذا الاستئناف شكلاً - وفي الموضوع بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من وقف نفاذ أمر الأداء الصادر في 31 مايو سنة 1955 وفيما قضى به من إلغاء الاختصاص المعلن للمستأنف عليهما في 30 يونيه سنة 1955 وإلغاء وشطب البروتستو المعلن إليهما كذلك في 26 مايو سنة 1955 وبرفض دعوى المستأنف عليهما في هذا الشأن وألزمتهما بالمصروفات عن الدرجتين ثالثاً - في الاستئناف رقم 91 سنة 8 ق بقبوله شكلاً وفي الموضوع بإلغاء الحكم المستأنف وبرفض دعوى المستأنف عليهما وألزمتهما بالمصروفات عن الدرجتين. وقد طعن الطاعنان في هذا الحكم بطريق النقض وذلك بتقرير مؤرخ 13 يوليه سنة 1957 وعرض الطعن على دائرة فحص الطعون بجلسة 22 أبريل سنة 1961 وفيها صمم الحاضر عن الطاعنين على ما جاء بتقرير الطعن كما صممت النيابة على مذكرتها التي طلبت فيها نقض الحكم جزئياً وأصدرت دائرة الفحص قرارها بإحالة الطعن على الدائرة المدنية والتجارية - وأعلن تقرير الطعن إلى المطعون عليها في 27 أبريل سنة 1961 بناء على طلب الأستاذ جبران خليل السنديك على تفليسة الطاعن الأول وبناء على طلب الطاعن الثاني وبعد استيفاء الإجراءات وتبادل المذكرات من الطرفين قدمت النيابة مذكرة تكميلية أشارت فيها إلى صحة إجراءات الطعن وأحالت فيها على رأيها السابق.
وحيث إن المطعون عليها دفعت ببطلان الطعن لعدم إعلان تقريره إعلاناً صحيحاً - ذلك أن الثابت من محضر إعلان تقرير الطعن الحاصل في 27 أبريل سنة 1961 أنه وإن وجه إلى السيد بول رانيهارت الشريك المتضامن إلا أن الصورة سلمت إلى السيد يوسف صولية الموظف بالشركة ولم تسلم لأحد الأشخاص المبينين في المادة 14/ 4 من قانون المرافعات كما أن المحضر لم يثبت في ورقة الإعلان عدم وجود المطلوب إعلانه وهو وحده الذي يعتد بتسليم الصورة إليه مما يجعل الإعلان باطلاً طبقاً للمادة 24 مرافعات ولا يتحقق به ما أوجبته المادة 11 من القانون رقم 57 لسنة 1959.
وحيث إن هذا الدفع مردود - ذلك أنه يبين من المذكرة الإيضاحية للقانون رقم 57 لسنة 1959 في تعليقها على المادة 11 منه التي تحكم إعلان الطعن - أن المشرع قد تعمد عدم النص صراحة في هذه المادة على البطلان جزاء على مخالفة الإجراءات المبينة فيها حتى يكون خاضعاً لحكم الفقرة الثانية من المادة 25 من قانون المرافعات وأخذاً بقضاء محكمة النقض من أن المطعون عليه الذي وقع إعلانه باطلاً إذا حضر وقدم مذكرته في الميعاد القانوني لا يصح له أن يتمسك ببطلان إعلانه إلا إذا بين وجه مصلحته في التمسك به - ولما كان يبين من الاطلاع على أصل ورقة إعلان الطعن أن الإعلان تم في الميعاد القانوني وأنه وجه السيد بول رينهارت الشريك المتضامن للشركة التجارية السويسرية وقد سلمت الصورة في المركز الرئيس للشركة - وكانت الشركة المطعون عليها قد قدمت مذكرتها في الميعاد القانوني ولم تبين وجه مصلحتها في التمسك ببطلان الإعلان بفرض تحقق البطلان الذي تدعيه ومن جهة أخرى فلم يثبت أن ضرراً ما قد لحقها من هذا البطلان المدعى به فإنه يتعين رفض الدفع.
وحيث إن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الطاعنين ينعيان في السبب الأول على الحكم المطعون فيه أنه خالف القانون في قضائه برفض الدفع بعدم جواز الاستئناف رقم 90 لسنة 8 ق في الحكم الصادر بوقف تنفيذ أمر الأداء الصادر في 31 مايو سنة 1955 وهو صادر قبل الفصل في موضوع المعارضة رقم 536 لسنة 1955 ولا تنتهي به الخصومة. وأن ما استند عليه الحكم المطعون فيه من أن الحكم الابتدائي قد فصل في بعض أجزاء الخصومة بإلغاء الاختصاص المعلن في 30 يونيه سنة 1955 والبروتستو المعلن في 26 مايو سنة 1955 إنما هو فصل في طلبات عارضة نتيجة للقضاء بوقف التنفيذ ولم يكن فصلاً في موضوع الخصومة الأصلية التي تعنيها المادة 378 مرافعات - وقد مسخ هذا القضاء الحكم الابتدائي فنسب إليه أنه فصل بقضاء قطعي في حقيقة السندات موضوع أمري الأداء وأنها ليست إلا امتداداً لأجل السندات الأولى مع أن الحكم الابتدائي لم يفصل في هذه الجزئية فصلاً قطعياً كما صورت الشركة المطعون عليها - وإنما استظهر من أقوال الطرفين ما يبدو مرجحاً واستعمل السلطة التقديرية المقررة في المادة 472 مرافعات بشأن وقف التنفيذ ولو أنه فصل بقضاء قطعي لما احتاج الأمر إلى ندب خبير لتصفية الحساب - ولاستأنفت الشركة هذا القضاء في موضوع الخصومة مع الاستئناف الخاص بوقف التنفيذ - وينعيان في السبب الثاني على الحكم المطعون فيه خطأه في القانون بقضائه برفض دفع آخر بعدم جواز الاستئناف رقم 90 لسنة 8 ق - وذلك أن الحكم الابتدائي أسس قضاءه بوقف التنفيذ على ما تخوله المادة 472 مرافعات من سلطة تقديرية للمحكمة عند نظر المعارضة - والقانون لا يجيز استئناف الأحكام والأوامر التي تصدرها المحكمة بسلطتها التقديرية - وينعيان في السبب الخامس مخالفة القانون في القضاء برفض الدفع بعدم قبول الاستئناف رقم 128 لسنة 7 ق لرفعه عن أمر أداء لا يعد حكماً قضائياً - ذلك أن أوامر الأداء إنما تصدرها المحكمة بسلطتها الولائية فلا يرفع عنها استئناف بل كان يتعين على الشركة المطعون عليها أن تطلب النفاذ من المحكمة المنظورة أمامها المعارضة المرفوعة من الطاعنين بوصفه طلباً عارضاً - أو تتظلم إلى المحكمة المختصة أو ترفع دعوى مبتدأه - أما الاستئناف فلا يلجأ إليه لأن فيه تفويتاً لإحدى درجات التقاضي - وينعيان في السبب السادس على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والقصور لقضائه برفض الدفع بعدم جواز الاستئناف رقم 128 لسنة 7 ق لرفعه عن وصف نفاذ أمر أداء وقع باطلاً. دون الطعن في هذا الأمر بالبطلان - ذلك أن أمر الأداء الصادر في 2 من يونيه سنة 1955 أما أنه أجاب الشركة إلى طلباتها فيكون استئنافه غير جائز (م 377 مرافعات) وإما أنه لم يجبها إلى بعض طلباتها بتعليق النفاذ على فوات ميعاد المعارضة فيكون باطلاً لمخالفته لنص المادة 854 مرافعات - فلا يرد عليه استئناف. هذا فضلاً عن أن المحكمة قبلت الاستئناف الوصفي مستقلاً عن استئناف الموضوع خلافاً لما تقضي به المادة 378 مرافعات. وفي غير الحالات الاستثنائية التي أجازتها المادة 471 مرافعات ولم يرد الحكم على وجهة نظر الطاعنين في هذا الشأن - وينعى الطاعنان في السبب السابع على الحكم المطعون فيه خطأه في القانون في قضائه في الاستئناف 128 لسنة 7 ق بشمول أمر الأداء الصادر في 2 يونيه سنة 1955 بالنفاذ - ذلك أنه استند إلى المادتين 466 و468 مرافعات فاعتبر الأمر صادراً على عريضة في حين أن أوامر الأداء كما تفيد المذكرة الإيضاحية للقانون رقم 485 لسنة 1953 لا تعتبر أوامر على عرائض وإنما تعتبر بمثابة الأحكام فتسرى عليها نصوص النفاذ المعجل على حسب الأحوال - وقد تحاشت المطعون عليها أن تتمسك بحكم المادة 467 مرافعات خشية إلزامها بتقديم كفالة ووجدت ضالتها في المادة 468/ 1 مرافعات التي طبقها الحكم باعتبار النفاذ واجباً بغير كفالة بناء على أن الطاعنين قد أقرا بالالتزام بعدم اعتراضهما على البروتستو وطلبهما مد أجل الاستحقاق وهو نظر خاطئ لأن العبرة الإقرار الذي يصدر في مجلس القضاء أو في المذكرات المقدمة في الدعوى ذاتها.
وحيث إن النيابة العامة دفعت بعدم جواز الطعن في الحكم في شقه الخاص بالاستئناف رقم 128 لسنة 7 ق والقاضي بنفاذ أمر الأداء الصادر في 2 يونيه سنة 1955 وفي الشق الخاص بإلغاء وقف النفاذ المحكوم به موضوع الاستئناف رقم 90 لسنة 8 ق عن أمر الأداء الصادر في 31 مايو سنة 1955 بالأسباب الخمسة المتقدمة لأن الحكم المطعون فيه يعتبر في هذين الشقين من الأحكام الصادرة قبل الفصل في الموضوع والتي لا تنتهي بها الخصومة كلها أو بعضها فلا يجوز الطعن فيه في هذا الخصوص استقلالاً بطريق النقض وذلك عملاً بالمادة 378 مرافعات.
ومن حيث إنه لما كان الحكم المطعون فيه قد اقتصر قضاؤه في الأجزاء التي هي محل النعي في الأسباب المتقدمة على إلغاء وقف النفاذ واعتبار أمر الأداء الصادر في 2 يونيه سنة 1955 نافذاً وإلغاء الحكم الابتدائي الصادر في 12 يونيه سنة 1955 بوقف تنفيذ أمر الأداء الصادر في 31 مايو سنة 1955 - وشمول هذا الأمر بالنفاذ - دون أن يتصدى لموضوع النزاع - وكان بهذا الوصف يعتبر حكماً صادراً قبل الفصل في الموضوع ولا تنتهي به الخصومة الأصلية كلها أو بعضها - تلك الخصومة التي كانت مرددة بين الطرفين والتي هي في الدعوى الحالية موضوع السندات التي تطالب بها الشركة المطعون عليها والتي ندب الخبير لتصفية الحساب في شأنها - وهي لم تحسم بعد - لما كان ذلك، فإنه لا يجوز الطعن في هذا الشق من الحكم استقلالاً عملاً بالمادة 378 من قانون المرافعات - ولا يغير من هذا النظر أن القانون أجاز في المادة 471 مرافعات للمحكوم عليه أن يتظلم استقلالاً من وصف النافذ أمام محكمة الدرجة الثانية إذا كانت محكمة الدرجة الأولى قد أمرت به في غير حالات وجوبه أو جوازه - ذلك لأن هذا النص قد ورد على خلاف الأصل المقرر بالمادة 378 مرافعات - فلا يجوز القياس عليه لإجازة الطعن بطريق النقض - وهو ما استقر عليه قضاء هذه المحكمة - ومن ثم يكون الطعن على الحكم في خصوص قضائه بالنفاذ وإلغاء تعليقه أو وقفه من محكمة الدرجة الأولى غير جائز قانوناً ولا يغير من هذا النظر ما أورده الطاعن في السبب الخامس من النعي على الحكم المطعون فيه من قبوله الاستئناف المرفوع عن أمر الأداء في حين أنه لا يصح الطعن فيه بطريق الاستئناف - ذلك أنه أياً كان وجه الرأي في ذلك فإن قضاء الحكم المطعون فيه في هذا الخصوص كان متعلقاً بمسألة النفاذ فيسرى على هذا القضاء القاعدة المتقدمة - كما أن خطأ محكمة الاستئناف في تطبيق المادة 378 مرافعات وقبول الاستئناف في بعض الأجزاء المتصلة بالنفاذ على خلاف القاعدة المقررة في تلك المادة - لا يقيد هذه المحكمة وليس من شأنه أن يجعل الطعن بالنقض جائزاً في هذا الشق من الحكم المطعون فيه.
وحيث إن الطاعنين ينعيان في السبب الرابع على الحكم المطعون فيه مخالفة قواعد الإثبات بقضائه بصحة البروتستو تأسيساً على افتراض صحة تقرير الخبير قبل فحصه ومناقشته مع أن القضاء يجب تأسيسه على ما يثبت لديه من وقائع ولو على سبيل الترجيح.
وحيث إن هذا النعي مردود بما أورده الحكم المطعون فيه بقوله "وحيث إنه بالنسبة لشطب البروتستو فإن هذه المحكمة ترى أن محكمة أول درجة قد تسرعت في الحكم بإلغائه إذ أنه لو ثبت أن تقرير الخبير صحيح فإن امتناع المستأنف عليهما عن دفع قيمة السندات الثلاثة أو إيداعها في خزانة المحكمة فيه دلالة عن عجزهما الجسيم عن الدفع ومن المعروف أن تاريخ التوقف عن الدفع له أثره الهام في مركز التاجر لا إزاء الدائن فحسب بل حيال باقي المتعاملين معه كذلك فيما يتعلق بالتصرفات التي يجريها بعد وفي فترة الاشتباه السابقة على إشهار الإفلاس وما شاكل ذلك مما كان يجب على محكمة أول درجة تقديره عندما تسرعت بإلغاء البروتستو قبل أن يقدم الخبير تقريره". ويبين من هذا أن الحكم المطعون فيه لم يؤسس قضاءه على تقرير الخبير وإنما بناء على أن الحكم الابتدائي تسرع في القضاء بإلغاء البروتستو قبل أن يقدم الخبير تقريره وقبل أن يتحقق له أن الطاعنين غير متوقفين عن الدفع.
وحيث إن الطاعنين ينعيان في السبب الثالث على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور ومخالفة قواعد الإثبات - ذلك أنه قضى في الاسئتنافين 90 و91 سنة 8 ق بإلغاء الحكمين المستأنفين فيما قضيا به من إلغاء وشطب الاختصاصات وذلك لوجوه أربع - قال في بيان الوجه الأول منها إن الحكم المطعون فيه قد ذهب إلى أن أمر الأداء يصلح أساساً لتوقيع اختصاص به على أملاك المدين في حين أن المادة 1085 مدني تشترط للحصول على حق اختصاص أن يكون بيد الدائن حكم بمعناه الدقيق. فلا يكفي فيه أمر الأداء الذي يصدر بمقتضى السلطة الولائية - وقد استند الحكم إلى أن المشرع قد وصف أمر الأداء في المذكرة التفسيرية للقانون رقم 485 لسنة 1953 بصدد التعليق على المادتين 853 و855 مرافعات بأنه بمثابة حكم. مع أن أمر الأداء ليس إلا أمراً صادراً على عريضة - ولا يرفع عنه هذا الوصف أن المشرع اعتبره بمثابة حكم غيابي يطعن فيه بطريق المعارضة وبمثابة حكم حضوري إذا يعارض فيه في الميعاد لأن هذا الاعتبار كان من أجل شمول الأمر بالنفاذ أو عدم شموله - ويتحصل الوجه الثاني في أن الحكم قد ذهب إلى أن الاختصاص قد وقع صحيحاً مع أن أمر الأداء الصادر في 2 يونيه سنة 1955 والذي صدر الاختصاص بموجبه لم يكن مشمولاً بالنفاذ وقت صدور الأمر بالاختصاص. كما أن أمر الأداء الصادر في 31 مايو سنة 1955 قد أوقف نفاذه بالحكم الابتدائي الصادر في 12 يوليه سنة 1955 الذي لم يكن استئنافه جائزاً وتقتضي المادة 1085 مدني أن يكون الحكم الذي يصدر بموجبه الاختصاص واجب التنفيذ - ويتحصل الوجه الثالث - في أن الحكم المطعون فيه قرر توافر حسن النية لدى شركة راينهارت طبقاً لما تقتضيه المادة 1085 مدني اعتماداً على ظواهر الأمور التي استخلصها من تقرير الخبير مع إقرار الحكم بعدم جواز الاستناد إلى هذا التقرير لأنه لم تجر مناقشة بين الخصوم في خصوصه ولم تفحصه المحكمة. وبذلك يكون الحكم قد استند إلى ما لا يجوز الاستناد إليه - فإذا استبعد هذا التقرير فإن الحكم يكون مشوباً بالقصور في تسبيب حسن النية - ويتحصل الوجه الرابع - في أن الحكم قد أخطأ في تطبيق وتأويل المادة 1085 مدني إذ قرر أنه حتى مع الافتراض الجدلي بأن ما بدا لمحكمة الدرجة الأولى فيما يتعلق بالسندات الإذنية التي صدرت بموجبها أوامر الأداء والاختصاص - هو الصحيح - فإن هذا لا يبرر شطب الاختصاص الذي لا يعتبر تنفيذاً بل مجرد إجراء تحفظي - ذلك أن المقرر أن إلغاء الحكم الذي صدر بموجبه الاختصاص يترتب عليه سقوط الاختصاص تلقائياً - فإذا ما ألغى وصف النفاذ سقط الاختصاص.
وحيث إن هذا النعي مردود في شقه الأول بأن القانون قد أنزل أمر الأداء - منزلة الأحكام فنصت المادة 853 من قانون المرافعات على أنه "يعتبر الأمر بمثابة حكم غيابي" - كما عنيت المذكرة الإيضاحية للقانون رقم 265 لسنة 1953 والمذكرة الإيضاحية للقانون رقم 485 لسنة 1953 ينفي الرأي القائل باعتبار أمر الأداء في حكم الأمر الذي يصدر على عريضة - وقد أكد المشرع هذا النظر بمعاملة أوامر الأداء معاملة الأحكام في مواطن كثيرة - منها ما نصت عليه المواد 855 و856 و857 مكرر مرافعات مما يتأدى معه أن أوامر الأداء وإن كانت تصدر بطريقة تختلف عن الإجراءات المعتادة لرفع الدعوى وتشتبه بطريقة استصدار الأوامر على العرائض - إلا أنها تصدر بموجب السلطة القضائية لا الولائية ولها ما للأحكام من قوة - وتصلح أداة لاستصدار أمر بالاختصاص طبقاً لما تنص عليه المادة 1085 من القانون المدني - ومردود في شقه الثالث بأن شرط حسن النية الوارد بالمادة 1085 مدني - إنما يعني كما يبين من الأعمال التحضيرية للقانون المدني - حسن نية الدائن بالنسبة للتصرفات السابقة على الاختصاص والتي لم تسجل طبقاً لأحكام الشهر العقاري فيما يثيره الطاعنان في هذا الخصوص يكون في غير مجاله - أما ما ينعاه الطاعنان في الوجهين الثاني والرابع - فإنه يبين من الأوراق أن المطعون عليها حصلت على ثلاثة أوامر باختصاصها على أملاك الطاعنين بموجب أمري الأداء - ولما كان القانون ينص في المادة 1085 مدني على أنه "يجوز لكل دائن بيده حكم واجب التنفيذ صادر في موضوع الدعوى بشيء معين أن يحصل متى كان حسن النية على اختصاص بعقارات مدينة ضماناً لأصل الدين والفوائد والمصروفات" وكان الاختصاصان المعلنان في 13 و30 يونيه سنة 1955 قد صدرا بناء على أمر الأداء الأول الصادر في 31 مايو سنة 1955 مشمولاً بالنفاذ. فإنهما يكونان صحيحين ومطابقين للقانون. ولا يقدح في صحتهما صدور حكم من المحكمة الابتدائية بإلغائهما تبعاً لإلغاء وصف النفاذ المشمول به أمر الأداء لأن هذا الحكم يعتبر كأن لم يكن بقضاء الحكم المطعون فيه بإلغائه في هذا الخصوص. أما الاختصاص المعلن في 25 يونيه سنة 1955 والمؤسس على أمر الأداء الصادر في 2 يونيه سنة 1955 والذي لم يشمل بالنفاذ فإن الأمر الصادر به قد وقع باطلاً لفقدان شرط الحكم الواجب التنفيذ - ولا يصححه صدور الحكم المطعون فيه بإلغاء تعليق النفاذ بالنسبة لأمر الأداء السالف ذكره. لأن المعول عليه هو توفر هذا الشرط عند إصدار الأمر بالاختصاص - لما كان ذلك، فإن الحكم المطعون فيه إذ اعتبر أن الأمر الصادر بهذا الاختصاص قد وقع صحيحاً يكون مخالفاً للقانون بما يستوجب نقضه في هذا الخصوص.
وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه في هذا الشق الأخير الذي نقض فيه الحكم ولما سبق بيانه.

[(1)] راجع نقض 17/ 1/ 1963 السنة 14 ص 136، ونقض 1/ 6/ 1961 السنة 12 ص 257.
[(2)] راجع نقض 29/ 12/ 1955 طعن 253 س 22 ق السنة 6 ص 1644، ونقض 3/ 3/ 1960 طعن 435 س 25 ق، 10/ 3/ 1960 الطعن 277 س 25 ق السنة 11 ص 205، 210.