أحكام النقض - المكتب الفني - مدني
العدد الثاني - السنة 22 - صـ 652

جلسة 19 من مايو سنة 1971

برياسة السيد المستشار/ صبري أحمد فرحات نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: محمد نور الدين عويس، وعثمان زكريا علي، ومحمد أبو حمزة مندور، وحسن أبو الفتوح الشربيني.

(106)
الطعن رقم 22 لسنة 37 القضائية "أحوال شخصية"

وقف." الاستحقاق في الوقف". "تفسير شرط الواقف"
الأصل في الوقف القسمة بالسوية إلا إذا اشترط التفاضل أو قامت قرينة تدل عليه.
اشتراط التفاضل في طبقة والسكوت عنه في غيرها. أثره. القسمة بالسوية عدا الطبقة التي اشترط فيها.
المختار عند الحنفية أن الأصل في الوقف القسمة بالسوية إلا إذا اشترط التفاضل أو قامت قرينة تدل عليه. فإن اشترط في طبقة ولم يشترط في غيرها ولم تقم قرينة تدل عليه يبقى الأصل مطلقاً وتكون القسمة بالسوية. وإذ كان إنشاء الوقف يدل على أن الواقف شرط التفاضل بين الذكر والأنثى في أفراد الطبقة الأولى فقط وسكت عنه بالنسبة لغيرهم من الطبقات فيرجع إل الأصل ويقسم الريع بينهم بالسوية بين الذكر والأنثى فيما عدا الطبقة الأولى، ولا يعدل عن هذا الأصل لقول الواقف في نهاية الإنشاء "يتداولون ذلك بينهم كذلك" أو قوله "على النص والترتيب المشروحين أعلاه" لأن المفهوم من إيراد الواقف هاتين العبارتين في نهاية الإنشاء أن الواقف أراد بهما مجرد الترتيب بين طبقات المستحقين.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن أحمد إبراهيم أحمد الشيخ أقام الدعوى رقم 29 سنة 1963 أحوال شخصية كفر الشيخ الابتدائية ضد عبد الفتاح محمد حسن الشيخ وآخرين بطلب الحكم باستحقاقه لحصته في وقف المرحوم سعد محمد المساح وإلزام الحارس على الوقف بتسليمه نصيبه وأن يؤدوا له مبلغ أربعمائة جنيه قيمة الريع عن سنة 1962 الزراعية وما يستجد حتى تاريخ التسليم ومنع تعرض باقي المدعى عليهم له في ذلك وإلزامهم بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة، وقال شرحاً لدعواه إنه بموجب الإشهاد الشرعي الصادر أمام محكمة طنطا الشرعية بتاريخ 19 ربيع الثاني سنة 1303 هجرية وقف المرحوم سعد محمد المساح الأطيان المبنية به على نفسه حال حياته ثم من بعده على أخيه الشقيق أحمد وأخوته لأبيه حسن وعبد الجليل ومحمد إبراهيم وزنوبة وعلى زوجته آمنة محمد هديب وابنته عيوشه ومعتوقته فاطمة السوداء وعلى ما سيحدثه له الله من الأولاد للذكر مثل حظ الأنثيين، ثم على أولاد الظهور منهم دون أولاد البطون ثم على أولاد أولاد أولادهم الذكور منهم دون أولاد البطون وعلى نسلهم وعقبهم طبقة بعد طبقة وجيلاً بعد جيل الطبقة العليا منهم تحجب الطبقة السفلى من نفسها دون غيرها بحيث يحجب كل أصل فرعه دون فرع غيره، يستقل به الواحد منهم إذا انفرد ويشترك فيه الاثنان فما فوقهما عند الاجتماع على أن من مات منهم قبل دخوله في هذا الوقف واستحقاقه لشيء منه وترك ولداً أو ولد ولد أو أسفل من ذلك قام ولده أو ولد ولده وإن سفل مقامه في الاستحقاق واستحق ما كان يستحق أصله لو كان حياً ومن مات ولم يعقب ولداً ذكراً انتقل نصيبه لمن في درجته من إخوته الذكور فقط دون الإناث يتداولون ذلك بينهم كذلك إلى حين انقراضهم جميعاً، فإذا انقرضوا جميعاً يكون وفقاً مصروفاً ريعه لمن يكون موجوداً من أولاد البطون من أولاد الموقوف عليهم و نسلهم و عقبهم طبقة بعد طبقة و جيلاً بعد جيل على النص والترتيب المشروحين أعلاه، فإذا انقرضوا جميعاً بأسرهم يكون ذلك وقفاً مصروفاً على العلماء والمجاورين... إلخ. وقد توفى الواقف والوقف باق على حالة وآل الاستحقاق من بعده لإخوته وباقي أفراد الطبقة الأولى، وتوفوا جميعاً، وكان آخرهم موتاً إبراهيم الذي مات سنة 1963 وآل ريع الوقف إلى أولاد أخوته الأربعة أحمد الشقيق وحسن وعبد الجليل ومحمد فاستحق كل منه ربع ريع الوقف، وتوفى أحمد عن أولاده إبراهيم، ومحمد، وهانم، وصديقة، ونبيهة، وتوفيت البنات الثلاث وآل نصيبهن إلى إبراهيم، ومحمد، وتوفى إبراهيم في سنة 1953 عن ولده أحمد - المدعي - وتوفى محمد عن أولاده سعد، وزكية، وهانم، وشوق وآل نصيبه وهو 1/ 8 الوقف لأولاده بالفريضة الشرعية وتوفى حسن محمد الشيخ عن ولديه محمد، وتفيده وتوفيت تفيده وآل نصيبها لأخيها محمد، وتوفى محمد حسن الشيخ عن أولاده عبد الفتاح، وحسن، وشوقي، ونظيرة، وزهيرة، وانشراح، ووداد، فكرية وآل إليهم نصيبه بالفريضة الشرعية وتوفى عبد الجليل عن أولاده زنوبة، ومنى، وزكية، وهانم، وعبد العزيز، وتوفيت ابنته هانم وابنه عبد العزيز وآل نصيبهما لأخوتهما ثم توفى إبراهيم عن ابنته نجية، وتوفى محمد عن ابنته بديعة، ولما كان المدعي يستحق نصف ريع الوقف وهو نصيب والده أصلاً وآيلاً، وقد قضى نهائياً من محكمة استئناف طنطا في الاستئناف رقم 22 سنة 9 قضائية بأن الوقف مرتب الطبقات ترتيباً أفرادياً، ولامتناع الحراس وباقي المستحقين عن تسليمه نصيبه، فقد انتهى إلى طلب الحكم له بطلباته، كما أقام عبد الستار محمد محمد أحمد الشيخ الدعوى رقم 30 سنة 1963 أحوال شخصية كفر الشيخ الابتدائية ضد نفس المدعى عليهم يطلب الحكم باستحقاقه لحصة قدرها 1 و7/ 17 في ريع الوقف، وأقامت انشراح محمد حسن محمد أحمد الشيخ الدعوى رقم 59 لسنة 1963 أحوال شخصية كفر الشيخ الابتدائية تطلب الحكم باستحقاقها لحصة قدرها 1/ 8 نصيب والدها في الوقف، وأقامت السيدات زهيرة، ووداد، وفكرية بنات المرحوم محمد حسن الشيخ الدعوى رقم 60 سنة 1963 أحوال شخصية كفر الشيخ الابتدائية يطلبن الحكم باستحقاقهن لحصص في الوقف، وأقام حسن، وشوقي، ونظيرة أولاد المرحوم محمد حسن الشيخ الدعوى رقم 72 لسنة 1963 أحوال شخصية كفر الشيخ الابتدائية يطلبون الحكم باستحقاقهم لحصص في الوقف المذكور. وأمرت المحكمة بضم الدعاوى الأربع الأخيرة إلى الدعوى الأولى رقم 29 لسنة 1963، ودفع أحمد إبراهيم الشيخ بعدم جواز نظر الدعاوى رقم 30 و59 و60 سنة 1963 لسابقة الفصل فيها في الدعوى رقم 45 لسنة 1956 أحوال شخصية كفر الشيخ الابتدائية واستئنافها رقم 22 سنة 9 قضائية. وبتاريخ 14/ 12/ 1965 حكمت المحكمة حضورياً (أولاً) في الدعوى رقم 29 سنة 1963 أحوال شخصية كفر الشيخ الابتدائية ( أ ) باستحقاق المدعي أحمد إبراهيم أحمد الشيخ لثلاثة قراريط من أربعة وعشرين قيراطاً في أعيان الوقف موضوع الدعوى وألزمت المدعى عليهم المصروفات المناسبة ومبلغ مائتي قرش مقابل أتعاب المحاماة. (ب) بعدم اختصاص المحكمة نوعياً بنظر الدعوى في شأن طلب التسليم ومنع التعرض والريع وإحالة هذا الطلب بحالته إلى محكمة كفر الشيخ الابتدائية بهيئة مدنية لجلسة 2/ 3/ 1966 (ثانياً) في الدعوى رقم 30 سنة 1963 أحوال شخصية كفر الشيخ الابتدائية ( أ ) برفض الدفع بعدم قبولها لسبق الفصل فيها وبقبولها وفي موضوعها باستحقاق المدعي عبد الستار محمد محمد الشيخ لقدر يوازي ثلاثة أخماس قيراط من أربعة وعشرين قيراطاً في أعيان الوقف موضوع الدعوى وألزمت المدعى عليهم المصروفات المناسبة ومبلغ مائتي قرش مقابل أتعاب المحاماة ورفضت ما عدا ذلك من الطلبات. (ب) بعدم اختصاص هذه المحكمة نوعياً بنظر الدعوى في خصوص طلب التسليم ومنع التعرض وإحالة هذا الطلب بحالته إلى محكمة كفر الشيخ الابتدائية بهيئة مدنية لجلسة 2/ 3/ 1966.(ثالثاً) في الدعوى رقم 59 لسنة 1963 أحوال شخصية كفر الشيخ الابتدائية. ( أ ) باستحقاق المدعية انشراح محمد حسن الشيخ إلى ثلاثة أرباع القيراط من أربعة وعشرين قيراطاً من أعيان الوقف موضوع الدعوى وألزمت المدعى عليهم المصروفات المناسبة ومبلغ مائتي قرش مقابل أتعاب المحاماة. (ب) بعدم اختصاص المحكمة نوعياً بنظر الدعوى في صدد طلب التسليم ومنع التعرض والريع وإحالة هذا الطلب بحالته إلى محكمة كفر الشيخ الابتدائية بهيئة مدنية لجلسة 2/ 3/ 1966 (رابعاً) في الدعوى رقم 60 سنة 1963 ( أ ) باستحقاق كل من زهيرة وفكرية ووداد محمد حسن الشيخ لنصيب يوازي ثلاثة أرباع القيراط من 24 قيراطاً من أعيان الوقف موضوع الدعوى وألزمت المدعى عليهم المصروفات المناسبة ومبلغ مائتي قرش مقابل أتعاب المحاماة. (ب) بعدم اختصاص هذه المحكمة نوعياً بنظر الدعوى في خصوص طلب التسليم ومنع التعرض والريع. وإحالة هذا الطلب بحالته إلى محكمة كفر الشيخ الابتدائية بهيئة مدنية لجلسة 6/ 3/ 1966 (خامساً) في الدعوى رقم 72 لسنة 1963 أحوال شخصية كفر الشيخ الابتدائية ( أ ) باستحقاق كل من شوقي وحسن محمد حسن الشيخ المدعيين الأول والثاني إلى حصة قدرها ثلاثة أرباع القيراط من أربعة وعشرين قيراطاً في أعيان الوقف موضوع الدعوى ورفض ما عدا ذلك من طلباتهما بشأن الاستحقاق، واستحقاق المدعية الثالثة نظيرة محمد حسن الشيخ لحصة توازي أربعة وعشرين على خمسة وخمسين من القيراط من أربعة وعشرين قيراطاً في أعيان الوقف موضوع الدعوى وألزمت المدعى عليهم المصروفات المناسبة ومائتي قرش مقابل أتعاب المحاماة (ب) بعدم اختصاص المحكمة نوعياً بنظر الدعوى فيما يتعلق بطلب التسليم ومنع التعرض والريع وإحالة هذا الطلب بحالته إلى محكمة كفر الشيخ المدنية بهيئة مدنية لجلسة 2/ 3/ 1966 (سادساً) تكليف قلم الكتاب بإعلان ذوي الشأن بالجلسة المحددة لنظر الطلبات المحالة إلى الهيئة المدنية بالمحكمة. استأنف حسن وشوقي ولدا محمد حسن الشيخ هذا الحكم لدى محكمة استئناف طنطا طالبين تعديل الحكم المستأنف والقضاء لكل منهما بنصيب يوازي 12/ 11 قيراطاً من 24 قيراطاً باعتبار نصيب الذكر مثل نصيب الأنثيين وقيد استئنافهما برقم 4 سنة 16 قضائية كما استأنفه عبد الفتاح محمد حسن الشيخ طالباً تعديل الحكم المستأنف في الدعويين 59، 60 سنة 1963 كفر الشيخ الابتدائية للأحوال الشخصية وجعل نصيب الذكر ضعف نصيب الأنثى وقيد استئنافه برقم 5 سنة 16 قضائية واستأنفه عبده وصادق ومحمود وبهيه وسنية وهانم وعزيزة أولاد المرحوم محمد محمد الشيخ وتحية إبراهيم الشيخ وبديعة محمد محمد الشيخ وقيد استئنافهم برقم 3 سنة 16 قضائية وأمرت المحكمة بضم الاستئنافات الثلاثة، وبتاريخ 24/ 4/ 1967 حكمت المحكمة بقبول الاستئنافات الثلاثة رقم 3 و4 و5 سنة 16 قضائية شكلاً وفي موضوعها بتعديل الحكم المستأنف بالنسبة لما قضى به من استحقاق عبد الستار محمد محمد الشيخ المدعي في الدعوى رقم 30 سنة 1963 - المستأنف ضده الخامس في الاستئناف رقم 3 سنة 16 ق - بجعل هذا النصيب 6/ 11 قيراطاً من 24 قيراطاً أي 13 و1/ 11 سهماً بدلاً من 6/ 10 قيراطاً، وبرفض الاستئنافات المذكورة وتأييد الحكم المستأنف فيما عدا ذلك مع إلزام كل مستأنف بمصروفات استئنافه مع المقاصة في أتعاب المحاماة، وطعن الطاعنون في هذا الحكم بطريق النقض للسببين الواردين في التقرير وعرض الطعن على هذه الدائرة حيث أصر الطاعنون على طلب نقض الحكم وطلب المطعون عليهن عدا الثالثة والرابعة رفض الطعن وقدمت النيابة العامة مذكرة وطلبت رفض الطعن.
وحيث إن حاصل السبب الأول أن الحكم المطعون فيه أقام قضاءه في الدعوى على عدم وجود تفاضل بين الذكر والأنثى في طبقات المستحقين التالية للطبقة الأولى وهو منه خطأ في تطبيق القانون ومخالفة للثابت في الأوراق، إذ يبين من حجة الوقف أن الواقف جعل نصيب الذكر مثل حظ الأنثيين في الطبقة الأولى وبعد أن عين باقي المستحقين على اختلاف طبقاتهم حرص على استمرار التفاضل بينهم وعبر عن ذلك بقوله "يتداولون ذلك بينهم كذلك" وبقوله "على النص والترتيب المشروحين أعلاه" وأخذ يردد هذه العبارة بين الفقرة والأخرى وهو يعني بذلك أن للذكر مثل حظ الأنثيين، وأنه مما يؤيد أن الواقف أراد التفاضل أنه في كتابه كان دائم الرعاية للذكر بدليل قصره الاستحقاق على أولاد الذكور دون أولاد الإناث، إذ خالف الحكم هذا النظر وأقام قضاءه في الدعوى على التسوية بين الذكر والأنثى فيمن عدا الطبقة الأولى فإنه يكون قد أخطأ في القانون وخالف الثابت في حجة الوقف.
وحيث إن هذا النعي في غير محله، ذلك أن المختار عند الحنفية أن الأصل في الوقف القسمة بالسوية إلا إذا اشترط التفاضل أو قامت قرينة تدل عليه، فإن اشترط في طبقة ولم يشترط في غيرها ولم تقم قرينة تدل على خلافه يبقى الأصل مطلقاً وتكون القسمة بالسوية. وإذ كان الثابت في حجة الوقف أن الواقف أنشأ وقفه "على نفسه مدة حياته ثم بعد وفاته يكون ذلك وفقاً مصروفاً ريعه على أخيه شقيقه أحمد محمد الشيخ وعلى أخوته لأبيه وهم إبراهيم محمد وحسن محمد وزنوبة وعبد الجليل محمد ومحمد محمد أولاد المرحوم محمد محمد الشيخ وعلى الست آمنة بنت المرحوم محمد هديب زوجة حضرة الواقف وعلى ابنته الست عيوشة وعلى فاطمة السوداء معتوقته وعلى من سيحدثه الله له من الأولاد للذكر مثل حظ الأنثيين" وأنه عين المستحقين في الطبقات التالية بقوله "ثم على أولاد الذكور منهم دون أولاد البطون ثم على نسلهم وعقبهم طبقة بعد طبقة وجيلاً بعد جيل الطبقة العليا منهم تحجب الطبقة السفلى من نفسها دون غيرها بحيث يحجب كل أصل فرعه دون فرع غيره يستقل به الواحد منهم إذا انفرد ويشترك فيه الاثنان فما فوقهما عند الاجتماع على أن من مات منهم قبل دخوله في هذا الوقف واستحقاقه لشيء منه وترك ولداً أو ولد ولد أو أسفل من ذلك قام ولده أو ولد ولده وإن سفل مقامه في الاستحقاق واستحق ما كان يستحقه أصله لو كان حياً باقياً ومن مات منهم ولم يعقب ولداً ذكراً انتقل نصيبه لمن في درجته من أخوته الذكور فقط دون الإناث يتداولون ذلك بينهم كذلك إلى حين انقراضهم جميعاً فإذا انقرضوا جميعاً يكون ذلك وقفاً مصروفاً ريعه لمن يكون موجوداً من أولاد البطون من ذرية الواقف ونسلهم وعقبهم، وكذلك من يكون موجوداً من أولاد البطون من أولاد الموقوف عليهم ونسلهم وعقبهم طبقة بعد طبقة وجيلاً بعد جيل على النص والترتيب المشروحين أعلاه". فإن هذا الإنشاء يدل على أن الواقف شرط التفاضل بين الذكر والأنثى في أفراد الطبقة الأولى فقط وسكت عنه بالنسبة لغيرهم من الطبقات فيرجع إلى الأصل ويقسم الريع بينهم بالسوية بين الذكر والأنثى فيما عدا الطبقة الأولى ولا يعدل عن هذا الأصل لقول الواقف في نهاية الإنشاء "يتداولون ذلك بينهم كذلك" أو قوله "على النص والترتيب المشروحين أعلاه" لأن المفهوم من إيراد الواقف هاتين العبارتين في نهاية الإنشاء أن الواقف أراد بهما مجرد الترتيب بين طبقات المستحقين، وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه لا يكون قد خالف القانون أو أخطأ في تطبيقه.
وحيث إن السبب الثاني أن الطاعنين كانوا قد تمسكوا أمام محكمة الموضوع بمستندات وإقرارات صادرة من المستحقين تدل على أنهم اتفقوا على أن قصد الواقف هو تفضيل الذكر على الأنثى في الطبقات التالية للطبقة الأولى كما التزم المستحقون هذا القصد عند توزيع الأنصباء ولكن الحكم المطعون فيه خالف الثابت في تلك المستندات وأغفل مناقشتها وقضى بعدم وجود تفاضل في الطبقات التالية للطبقة الأولى فيكون مشوباً بالقصور.
وحيث إن هذا النعي على غير أساس ذلك أن الطاعنين لم يقدموا لهذه المحكمة ما يثبت سبق تقديمهم للمستندات التي يتحدون بها إلى محكمة الموضوع فيكون نعيهم بهذا السبب عارياً عن الدليل.