أحكام النقض - المكتب الفني - مدني
الجزء الأول - السنة 48 - صـ 228

جلسة 27 من يناير سنة 1997

برئاسة السيد المستشار/ محمد مصباح شرابيه نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ فتحي محمود السيد، سعيد الغرياني، حسين السيد متولي، وعبد الحميد الحلفاوي نواب رئيس المحكمة.

(44)
الطعن رقم 103 لسنة 63 القضائية

(1، 2) استئناف "الأثر الناقل للاستئناف: الحكم في الاستئناف". إثبات.
(1) محكمة الاستئناف. وظيفتها. نظر موضوع النزاع في حدود طلبات المستأنف بكل ما اشتمل عليه من أدلة ودفوع وأوجه دفاع لتقول كلمتها فيه بقضاء مسبب يواجه عناصر النزاع القانونية والواقعية. عدم خروج اللائحة الشرعية عن هذه القاعدة. م 317، 321 منها.
(2) إتاحة الفرصة لكل من طرفي الاستئناف في الإثبات على قدم المساواة. لا يعد في ذاته إضراراً للمستأنف باستئنافه. علة ذلك.
(3) نقض "ما لا يصلح سبباً للطعن: السبب الجديد".
دفاع قانوني يخالطه واقع لم يسبق التمسك به أمام محكمة الموضوع. عدم جواز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض.
(4) أحوال شخصية "المسائل المتعلقة بالمسلمين". إثبات "البينة".
شروط صحة أداء الشهادة في الفقه الحنفي. وجوب أن يكون الشاهد عالماً بالمشهود به وطرفي الخصومة. عدم وجوب ذكر أسماء الخصوم.
(5) دعوى "تأجيل الدعوى". محكمة الموضوع.
استئجال نظر الدعوى. خضوعه لتقدير المحكمة. شرطه. عدم قيام عذر للخصم في تقديم دفاعه رغم انفساح المجال أمامه.
(6) دعوى "نظر الدعوى أمام المحكمة: تقديم مذكرات". محكمة الموضوع "سلطتها بالنسبة لإجراءات المحاكمة".
محكمة الموضوع. عدم التزامها بالتصريح للخصوم بتقديم مذكرات عند حجز الدعوى للحكم متى رأت أن الدعوى قد تهيأت للفصل فيها.
(7) حكم "تسبيب الحكم". دعوى "الدفاع فيها".
التفات الحكم عن الرد على طلب الطاعن التصريح باستخراج شهادة إدارية لإثبات دفاعه. لا عيب طالما لم يقدم تعذر حصوله عليها دون إذن المحكمة.
(8) أحوال شخصية "المسائل المتعلقة بالمسلمين" "التطليق للضرر: التطليق للغيبة".
الهجر المحقق للضرر الموجب للتفريق. م 6 ق 25 لسنة 1929. ماهيته. الغيبة عن بيت الزوجية مع الإقامة في بلد واحد. اختلافه عن التطليق للغيبة بشرائطها. م 12 ق 25 لسنة 1929.
(9) محكمة الموضوع "سلطتها في تقدير أقوال الشهود".
تقدير أقوال الشهود واستخلاص الواقع منها والترجيح بين البينات واستظهار واقع الحال ووجه الحق فيها وعناصر الضرر. من سلطة محكمة الموضوع ما دامت قد أقامت قضاءها على أسباب سائغة. المنازعة في ذلك. جدل فيما لها من سلطة فهم الواقع وتقدير أدلة الدعوى. لا يجوز إثارته أمام محكمة النقض.
1 - المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن وظيفة محكمة الاستئناف ليست مقصورة على مراقبة الحكم المستأنف من حيث سلامة التطبيق فحسب وإنما يترتب على رفع الاستئناف نقل موضوع النزاع في حدود طلبات المستأنف إلى محكمة الدرجة الثانية وإعادة طرحه عليها بكل ما اشتمل عليه من أدلة ودفوع وأوجه دفاع جديدة وما كان قد قدم من ذلك أمام محكمة أول درجة لتقول محكمة الدرجة الثانية كلمتها فيها بقضاء مسبب تواجه به عناصر النزاع الواقعية والقانونية على السواء فتعيد المستأنف من خطأ أياً كان مرده سواء كان خطأ من محكمة أول درجة أو تقصيراً من الخصوم ولم تخرج لائحة المحاكم الشرعية عن هذه القاعدة بل أكدتها في نص المادتين 317، 321 منها.
2 - إن إتاحة الفرصة لكل من طرفي الاستئناف في الإثبات على قدم المساواة لا يعد في ذاته إضراراً للمستأنف باستئنافه، إذ لا ينبغي أن يُمكن خصم من الإثبات دون آخر وإلا كان ذلك إخلالاً بواجب الحيدة بين الخصوم ومصادرة لدفاعهم.
3 - المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن الدفاع القانوني الذي يخالطه واقع ولم يسبق التمسك به أمام محكمة الموضوع لا يجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض.
4 - المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن من شروط صحة أداء الشهادة في المذهب الحنفي أن يكون الشاهد عالماً بالمشهود به وذاكراً له وقت الأداء فلو نسى المشهود به لم يجز له أن يشهد، وأن يكون المشهود به معلوماً حتى يتيسر القضاء به ولا يكون كذلك إلا إذا وضح الشاهد للقاضي صاحب الحق ومن عليه الحق ونفس الحق المشهود به إلا أن الغرض المستهدف هو التعريف فحيث تحقق التعريف وثبت لدى القاضي علم الشاهد بالمدعي والمدعى عليه اللذين تتصل بهما وقائع الشهادة موضوع التحقيق اكتفى به وصح الاعتداد بالشهادة.
5 - المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن استئجال نظر الدعوى يرجع الأمر فيه إلى تقدير محكمة الموضوع ولا عليها إن لم تجب الخصم إلى طلب التأجيل طالما لم يقم لديه عذر في إبداء دفاعه رغم انفساح المجال أمامه.
6 - محكمة الموضوع غير ملزمة بالتصريح بتقديم مذكرات عند حجز الدعوى للحكم متى رأت أن الدعوى بما تم فيها من إجراءات قد تهيأت للفصل فيها.
7 - وإن كان الطاعن قد طلب إلى محكمة الاستئناف التصريح له باستخراج شهادة من مصلحة وثائق السفر والجنسية تفيد سفر المطعون ضدها إلى خارج البلاد إلا أنه لم يثبت تعذر حصوله على تلك الشهادة دون إذن من المحكمة بذلك مما يجرد طلبه من الدليل عليه ويعفي المحكمة من ثم من مواجهته والرد عليه ولا يعيب الحكم التفاته عنه.
8 - إعمال نص المادة السادسة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929، ببعض أحكام الأحوال الشخصية يختلف في مجاله عن نطاق إعمال المادة 12 منه، ذلك أن هجر الزوج لزوجته المعتبر من صور الإضرار الموجب للتفريق وفقاً لنص المادة السادسة وعلى ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية، هو الذي يتمثل في غيبته عن منزل الزوجية مع الإقامة في بلد واحد أما إن غاب عنها بإقامته في بلد آخر غير بلدها فإن لها أن تطلب التطليق إذا استمرت الغيبة مدة سنة فأكثر بلا عذر مقبول وذلك وفقاً لنص المادة الثانية عشر.
9 - لمحكمة الموضوع السلطة التامة في تقدير أقوال الشهود واستخلاص الواقع منها والترجيح بين البينات واستظهار واقع الحال ووجه الحق فيها واستخلاص عناصر الضرر ما دامت قد أقامت قضاءها على أسباب سائغة.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضدها أقامت الدعوى رقم 1597 لسنة 1990 كلي أحوال شخصية جنوب القاهرة على الطاعن بطلب الحكم بتطليقها عليه طلقة بائنة، وقالت بياناً لدعواها إنها زوج له ودخل بها وهجرها منذ 1/ 11/ 1989 ومن ثم أقامت الدعوى، أحالت المحكمة الدعوى إلى التحقيق، وبعد أن سمعت شهود الطرفين حكمت بتاريخ 30/ 6/ 1991 بتطليق المطعون ضدها على الطاعن طلقة بائنة، استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 933 لسنة 108 ق، بتاريخ 10/ 1/ 1993 قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف، طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، قدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، عُرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره، وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أُقيم على خمسة أسباب ينعى الطاعن بالأول منها على الحكم المطعون فيه البطلان وفي بيان ذلك يقول إن محكمة الاستئناف أحالت الدعوى إلى التحقيق ومكنت المطعون ضدها من إثبات ما عجزت عن إثباته أمام محكمة أول درجة وعوّل الحكم في قضائه على نتيجة ذلك التحقيق فيكون قد أضاره باستئنافه.
وحيث إن هذا النعي مردود ذلك بأنه من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن وظيفة محكمة الاستئناف ليست مقصورة على مراقبة الحكم المستأنف من حيث سلامة التطبيق فحسب وإنما يترتب على رفع الاستئناف نقل موضوع النزاع في حدود طلبات المستأنف إلى محكمة الدرجة الثانية وإعادة طرحه عليها بكل ما اشتمل عليه من أدلة ودفوع وأوجه دفاع جديدة وما كان قد قدم من ذلك أمام محكمة أول درجة لتقول محكمة الدرجة الثانية كلمتها فيه بقضاء مسبب تواجه به عناصر النزاع الواقعية والقانونية على السواء فتعيد بحث ما سبق إبداؤه من وسائل الدفاع وما يعنّ للخصوم إضافته وإصلاح ما اعترى الحكم المستأنف من خطأ أياً كان مرده سواء كان خطأ من محكمة أول درجة أو تقصيراً من الخصوم ولم تخرج لائحة المحاكم الشرعية عن هذه القاعدة بل أكدتها في نص المادتين 317، 321 منها. هذا فضلاً عن إتاحة الفرصة لكل من طرفي الاستئناف في الإثبات على قدم المساواة لا يعد في ذاته إضرار للمستأنف باستئنافه إذ لا ينبغي أن يمُكن خصم من الإثبات دون آخر وإلا كان إخلالاً بواجب الحيدة بين الخصوم ومصادرة لدفاعهم ومن ثم فإن النعي يكون على غير أساس.
وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه البطلان، وفي بيان ذلك يقول إن محكمة الاستئناف استمعت إلى شهادة شاهدي المطعون ضدها دون أن يحلفا اليمين ولم يذكرا اسم طرفي الدعوى، وإذ عوّل الحكم على هذه الشهادة فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير مقبول ذلك بأنه من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن الدفاع القانوني الذي يخالطه واقع ولم يسبق التمسك به أمام محكمة الموضوع لا يجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض، وكان البين من الأوراق أن الطاعن لم يتمسك أمام قاضي التحقيق أو محكمة الموضوع ببطلان إجراءات التحقيق لعدم تحليف شاهدي المطعون ضدها اليمين فلا يجوز التحدي بذلك لأول مرة أمام محكمة النقض.
هذا فضلاً عن أنه ثبت من محضر التحقيق الذي أجرته محكمة الاستئناف أن شاهدي المطعون ضدها حلفا اليمين قبل أدائهما للشهادة، ومن المقرر في قضاء هذه المحكمة أن من شروط صحة أداء الشهادة في المذهب الحنفي أن يكون الشاهد عالماً بالمشهود به وذاكراً له وقت الأداء فلو نسى المشهود به لم يجز له أن يشهد، وأن يكون المشهود به معلوماً حتى يتيسر القضاء به ولا يكون كذلك إلا إذا وضح الشاهد للقاضي صاحب الحق ومن عليه الحق ونفس الحق المشهود به إلا أن الغرض المستهدف هو التعريف، فحيث تحقق التعريف وثبت لدى القاضي علم الشاهد بالمدعي والمدعى عليه اللذين تتصل بهما وقائع الشهادة موضوع التحقيق اكتفى به وصح الاعتداد بالشهادة، لما كان ذلك وكان البين من محضر التحقيق الذي أجرته محكمة الاستئناف أن كلاً من طرفي المنازعة مثل بوكيله وكانت أقوال شاهدي المطعون ضدها بينة الدلالة على أنها تنصب على الخلاف بين الطاعن والمطعون ضدها بالذات وإن لم يصرحا بذكر اسميها أو نسبهما فإن هذا كاف في التعريف بهما وتعيينهما تعييناً نافياً لأي جهالة بحيث ينتفي أي احتمال آخر ومن ثم فإن النعي يكون على غير أساس.
وحيث إن الطاعن ينعى بالنسب الثالث على الحكم المطعون فيه الإخلال بحق الدفاع وفي بيان ذلك يقول إن محكمة الاستئناف لم تجبه لطلب التأجيل للإطلاع على محضر التحقيق وحجزت الاستئناف للحكم دون التصريح بمذكرات مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك بأنه من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن استئجال نظر الدعوى يرجع الأمر فيه إلى تقدير محكمة الموضوع ولا عليها إن لم تجب الخصم إلى طلب التأجيل طالما لم يقم لديه عذر من إبداء دفاعه رغم انفساح المجال أمامه. لما كان ذلك وكان البين من محاضر الجلسات التي نظرت فيها الدعوى أمام محكمة الاستئناف أن المحكمة أجرت التحقيق بجلسة 2/ 11/ 1992 التي مثل فيها كل من طرفي النزاع بوكيله ثم قررت إعادة الدعوى إلى المرافعة بجلسة 3/ 12/ 1992 وبتلك الجلسة قررت حجز الاستئناف للحكم فتكون بذلك قد أفسحت المجال أمام الطاعن للاطلاع على محضر التحقيق وإعداد ما يعنّ له من دفاع ولا عليها إن لم تجبه إلى طلب التأجيل للاطلاع على محضر التحقيق، لما كان ذلك، وكانت محكمة الموضوع غير ملتزمة بالتصريح بتقديم مذكرات عند حجز الدعوى للحكم متى رأت أن الدعوى بما تم فيها من إجراءات قد تهيأت للفصل فيها ومن فإن النعي يكون على غير أساس.
وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الرابع على الحكم المطعون فيه الإخلال بحق الدفاع، وفي بيان ذلك يقول، إن المحكمة لم تجبه إلى طلب التصريح له باستخراج شهادة من مصلحة وثائق السفر والجنسية بسفر المطعون ضدها لأوربا لإثبات أنها هي التي هجرت منزل الزوجية دون مبرر شرعي.
وحيث إن هذا النعي مردود ذلك بأنه وإن كان الطاعن قد طلب إلى محكمة الاستئناف التصريح له باستخراج شهادة من مصلحة وثائق السفر والجنسية يفيد سفر المطعون ضدها إلى خارج البلاد إلا أنه لم يثبت تعذر حصوله على تلك الشهادة دون إذن من المحكمة بذلك مما يجرد طلبه من الدليل عليه ويعفي المحكمة من ثم من مواجهته والرد عليه ولا يعيب الحكم التفاته عنه ومن ثم فإن النعي يكون على غير أساس.
وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الخامس على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والفساد في الاستدلال وفي بيان ذلك يقول إن التطليق للهجرة طبقاً لنص المادة السادسة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 يتحقق بإقامة الزوجين في بلد واحد أما إذا غاب الزوج إلى بلد آخر فإن ذلك يعد غيبة وفقاً لنص المادة 12 من ذات القانون، وإذ ثبت أن الطاعن يقيم في بلد آخر غير التي تقيم المطعون ضدها به إذ تقيم بدائرة محافظة الجيزة ويقيم هو بدائرة محافظة القاهرة فإن ذلك يعد غيبة طبقاً لنص المادة 12 سالفة الذكر، وإذ قضى الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه بالتطبيق على سند من نص المادة السادسة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 باعتبار أنه والمطعون ضدها يقيمان ببلد واحد وركن في ذلك إلى ما حصله من أقوال شاهديها بعدم إقامتهما بمنزل الزوجية بالمعادي والتقت عما لمستنداته من دلالة فإن الحكم يكون معيباً بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك بأنه من - المقرر في قضاء هذه المحكمة - أنه لما كان إعمال نص المادة السادسة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929، ببعض أحكام الأحوال الشخصية يختلف في مجاله عن نطاق إعمال المادة 12 منه، ذلك أن هجر الزوج لزوجته المعتبر من صور الإضرار الموجب للتفريق وفقاً لنص المادة السادسة - وعلى ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية - هو الذي يتمثل في غيبته عن منزل الزوجية مع الإقامة في بلد واحد أما إن غاب عنها بإقامته في بلد آخر غير بلدها فإن لها أن تطلب التطليق إذا استمرت الغيبة مدة سنة فأكثر بلا عذر مقبول وذلك وفقاً لنص المادة الثانية عشر ولمحكمة الموضوع السلطة التامة في تقدير أقوال الشهود واستخلاص الواقع منها والترجيح بين البينات واستظهار واقع الحال ووجه الحق فيها واستخلاص عناصر الضرر ما دامت قد أقامت قضاءها على أسباب سائغة. لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بتطليق المطعون ضدها على الطاعن على ما استقاه من بينتها الشرعية من أن الطاعن هجر منزل الزوجية دون مبرر رغم إقامته بذات البلدة التي تقيم بها وهو ما يتحقق به الضرر الموجب للتطليق وهو استخلاص سائغ له معينه من الأوراق ويؤدي إلى النتيجة التي انتهى إليها الحكم وفيه الرد الضمني المسقط لكل دليل أو حجة مخالفة فإن النعي لا يعدو أن يكون جدلاً فيما لمحكمة الموضوع من سلطة فهم الواقع وتقدير أدلة الدعوى مما لا يجوز إثارته أمام محكمة النقض ومن ثم فإن النعي يكون على غير أساس.
ولما تقدم يتعين رفض الطعن.