أحكام النقض - المكتب الفني - مدني
الجزء الأول - السنة 32 - صـ 737
جلسة 2 من مارس سنة 1981
برئاسة السيد المستشار/ الدكتور مصطفى كيره نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: صلاح الدين عبد العظيم، سيد عبد الباقي, الدكتور أحمد حسني وحافظ السلمي.
(139)
الطعن رقم 1041 لسنة 47 القضائية
(1) التزام "المقاصة القضائية". استئناف "الطلبات الجديدة". نقض
"الطلب العارض".
الإدعاء بالمقاصة القضائية. سبيله.
(2) التزام. كفالة.
الكفالة. الأصل اعتبارها عملا مدنياً بالنسبة للكفيل ولو كان الالتزام المكفول تجارياً
أو كان كل من الدائن والمدين والكفيل نفسه تاجراً. الاستثناء. اعتبارها عملاً تجارياً.
م 779/ 1 مدني.
1 - يشترط للإدعاء بالمقاصة القضائية - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن ترفع
به دعوى أصلية أو أن يطلب في صورة طلب عارض يقدمه، وكانت المادة 132 من قانون المرافعات
تشترط لقبول الطلب العارض أن يقدم إلى المحكمة بصحيفة تعلن للخصم قبل يوم الجلسة أو
يبدي شفاهاً في الجلسة في حضور الخصم ويثبت في محضرها، وإذ لا تقبل الطلبات الجديدة
في الاستئناف وتحكم المحكمة من تلقاء نفسها بعدم قبولها طبقاً لنص الفقرة الأولى من
المادة 235 من قانون المرافعات ومن ثم لا يجوز إبداء طلبات عارضة في الاستئناف ويكون
طلب الطاعن إجراء المقاصة القضائية لأول مرة في مذكرة دفاعه أمام محكمة الدرجة الثانية
غير جائز قانوناً.
2 - النص في المادة 779/ 1 من التقنين المدني على أن "كفالة الدين التجاري تعتبر عملاً
مدنياً، ولو كان الكفيل تاجراً. على أن الكفالة الناشئة عن ضمان الأوراق التجارية ضماناً
احتياطياً أو عن تظهير هذه الأوراق تعتبر دائماً عملاً تجارياً" يدل على أن الأصل في
الكفالة أن تعتبر عملاً مدنياً وتبقى الكفالة عملاً مدنياً بالنسبة للكفيل حتى ولو
كان الالتزام المكفول التزاماً تجارياً أو كان كل من الدائن والمدين تاجراً وكان الكفيل
نفسه تاجراً وذلك استثناء من القاعدة التي تقضي بأن التزام الكفيل تابع لالتزام المكفول
لأن الأصل في الكفالة أن يكون الكفيل متبرعاً لا مضارباً فهو إذن لا يقوم بعمل تجاري
بل بعمل مدني.
المحكمة
بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار
المقرر والمرافعة، وبعد المداولة.
حيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن
الطاعن أقام الدعوى رقم 63 لسنة 1971 تجاري جنوب القاهرة الابتدائية على المطعون ضده
وآخرين طلب فيها الحكم ببراءة ذمته من مبلغ 5000 جنيه وبإلغاء الحجز الإداري الموقع
تحت يد مكتب بيع الأسمنت وقال بياناً للدعوى أنه بتاريخ 5/ 6/ 1968 أوقع المطعون ضده
حجزاً إدارياً تنفيذياً للمدين لدى الغير ضد الطاعن تحت يد مكتب بيع الأسمنت وفاء لمبلغ
خمسة آلاف جنيه يداين بها البنك المطعون ضده السيد/ ....... بضمانة الطاعن بشرط خصم
مبلغ الخمسة آلاف جنيه من أول مستخلص يرد للمطعون ضده من عملية مصرف الرفع الرئيسي
بتفتيش مشروعات بني سويف المتنازل عنها للمطعون ضده، وأنه قد ورد للأخير أكثر من مستخلص
للعملية المذكورة ومن ثم فإنه كان يتعين على المطعون ضده خصم دينه من هذه المستخلصات
كما أن ضمانته للسيد/ ........ كانت بصفته صاحب منشأة وإذ أدمجت هذه المنشأة في شركة
النيل العامة للطرق والكباري ومن ثم كان يتعين على المطعون ضده الرجوع عليها بما له
من دين. قام المطعون ضده بإدخال شركة النيل العامة للطرق والكباري خصماً في الدعوى
وطلب أصلياً رفض الدعوى المقامة من الطاعن وإلزامه بأن يدفع له مبلغ 5000 ج والفوائد
القانونية من تاريخ الاستحقاق حتى تمام السداد واحتياطياً بإلزام الخصم المدخل متضامناً
مع الطاعن في الدعوى الأصلية، وبتاريخ 20/ 6/ 1972 حكمت المحكمة أولاً: في الدعوى الفرعية
الموجهة من المطعون ضده "البنك الأهلي" إلى شركة النيل العامة للطرق والكباري برفضها.
ثانياً: ندبت المحكمة مكتب خبراء وزارة العدل لفحص وتحقيق ما إذا كان قد وردت مستخلصات
إلى المطعون ضده بعد تاريخ عقد الضمان خاصة بعمليات مصرف الرفع الرئيسي بتفتيش مشروعات
بني سويف التي كانت راسية على....... وبيان ما إذا كان المطعون ضده قد استوفى من هذه
المستخلصات الدين المضمون بالكامل أم أن الأخير ما يزال مديناً بهذا الدين أو بجزء
منه ومقداره. قدم الخبير تقريره وبتاريخ، 20/ 5/ 1976 حكمت المحكمة أولاً: بإثبات تنازل
الطاعن عن مخاصمة المدعى عليهم عدا المطعون ضده. ثانياً: ببراءة ذمة الطاعن من مبلغ
1947 جنيه و490 مليم وفي الدعوى الفرعية بإلزام الطاعن بأن يدفع للمطعون ضده مبلغ 3052
جنيه و510 مليم والفوائد القانونية من تاريخ المطالبة القضائية حتى السداد. استأنف
المطعون ضده هذا الحكم بالاستئناف رقم 372 لسنة 93 ق. القاهرة كما استأنفه الطاعن بالاستئناف
رقم 376 لسنة 93 ق القاهرة. وبعد أن قررت المحكمة ضم الاستئناف الأخير إلى الاستئناف
الأول حكمت المحكمة بتاريخ 28/ 4/ 1977 برفضهما وتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعن
في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة بالرأي طلبت فيها رفض الطعن وعرض الطعن
على غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الأول على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون وفي بيان ذلك
يقول أنه تمسك في مذكرة دفاعه إلى محكمة الدرجة الثانية بما جاء في صحيفة الاستئناف
وأضاف أنه كان له نشاط فردي في المقاولات وقد تأمم هذا النشاط وأنه إذا كان مديناً
فهذا الدين قد انتقل إلى شركة النيل العامة للطرق والكباري التي آلت إليها منشأته وأن
المطعون ضده قد خصم المصروفات القضائية المستحقة على المدين..... من حساب الطاعن الذي
آل إلى شركة النيل العامة للطرق والكباري ولم تعترض لجنة التقييم ولم يقم المطعون ضده
بالوفاء بهذا الحساب إلا بعد أن استوفى حقوقه من الضمان كما أنه طلب إجراء المقاصة
القضائية بين قيمة الأسهم المودعة لدى المطعون ضده وبين الدين المدعي به ولكن الحكم
المطعون فيه أعرض عن هذا الدفاع.
وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أنه يشترط للإدعاء بالمقاصة القضائية - وعلى ما جرى به
قضاء هذه المحكمة - أن ترفع به دعوى أصلية أو أن يطلب في صورة طلب عارض يقدمه، وكانت
المادة 123 من قانون المرافعات تشترط لقبول الطلب العارض أن يقدم إلى المحكمة بصحيفة
تعلن للخصم قبل يوم الجلسة أو يبدي شفاهاً في الجلسة في حضور الخصم ويثبت في محضرها،
وإذ لا تقبل الطلبات الجديدة في الاستئناف وتحكم المحكمة من تلقاء نفسها بعدم قبولها
طبقاً لنص الفقرة من المادة 235 من قانون المرافعات ومن ثم لا يجوز إبداء طلبات عارضة
في الاستئناف ويكون طلب الطاعن إجراء المقاصة القضائية لأول مرة في مذكرة دفاعه أمام
محكمة الدرجة الثانية غير جائز قانوناً.
وحيث إن باقي ما أثاره الطاعن في وجه النعي ليس دفاعاً جديداً في الدعوى بل هو ما انتهى
إليه في صحيفة استئنافه. ومن المقرر في قضاء هذه المحكمة - أن محكمة الموضوع لا تلتزم
بأن تتعقب كل حجة للخصوم وترد عليها استقلالاً لأن قيام الحقيقة التي استخلصتها فيه
الرد الضمني المسقط لكل حجة مخالفة ومن ثم يكون النعي على غير أساس.
وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وتأويله،
وفي بيان ذلك يقول أن الحكم جرى على أن ضمانة للطاعن للمدين ضمانة شخصية لا بصفته صاحب
منشأة تجارية في حين أن نص المادة الثانية من قانون التجارة يعتبر الالتزام للبنك عملاً
تجارياً سواء بالنسبة للبنك أو المدين والطاعن مقاول والمدين للبنك تاجراً فتكون ضمانة
الطاعن بصفته صاحب منشأة ويترتب على تأميم منشأة الطاعن مسئولية من آلت إليه المنشأة
عن دين الضمان.
وحيث إن هذا النعي غير سديد، ذلك أن النص في المادة 779 من التفتيش المدني على أن "كفالة
الدين التجاري تعتبر عملاً مدنياً، ولو كان الكفيل تاجراً, على أن الكفالة الناشئة
عن ضمان الأوراق التجارية ضماناً احتياطياً أو عن تظهير هذه الأوراق تعتبر دائماً عملاً
تجارياً" يدل على أن الأصل في الكفالة أن تعتبر عملاً مدنياً وتبقى الكفالة عملاً مدنياً
بالنسبة إلى للكفيل حتى ولو كان الالتزام المكفول التزاماً تجارياً أو كان كل من الدائن
والمدين تاجراً وكان الكفيل نفسه تاجراً وذلك استثناء من القاعدة التي تقضي بأن التزام
الكفيل تابع لالتزام المكفول, لأن الأصل في الكفالة أن يكون الكفيل متبرعاً لا مضارباً
فهو إذن لا يقوم بعمل تجاري بل بعمل مدني. لما كان ما تقدم وكان الثابت من الحكم المطعون
فيه وإذ اعتبر ضمانه الطاعن للمدين.... في سداد دينه - وهي ليست من بين الاستثناءات
المنصوص عليها في الفقرة الثانية من المادة 779 من التقنين المدني - ضمانة شخصية لا
بصفته تاجراً صاحب منشأة يكون قد التزم صحيح القانون ويكون النعي بهذا السبب في غير
محله.
وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفي
بيان ذلك يقول أن الحكم أقام قضاءه بأن ضمانة الطاعن شخصية على أساس أن له ذمتين ماليتين
ذمة مستقلة عن ذمته باعتباره صاحب منشأة تجارية في حين أن الذمة المالية للشخص لا تتعدد
بالنسبة للشخص الطبيعي أما الشخص الاعتباري فله ذمة مالية مستقلة عن ذمة أعضائه.
وحيث إن هذا النعي غير مقبول. ذلك أن التمسك بأن نشاط الطاعن كان فردياً كشخص طبيعي
ولذلك فليس له إلا ذمة مالية واحدة، وأن الحكم المطعون فيه لم يبن نوع المنشأة لمعرفة
ما إذا كانت شخصية اعتبارية من عدمه هو دفاع يقوم على واقع ينبغي التمسك به أمام محكمة
الموضوع لبحثه وتحقيقه ولا يجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض.
وحيث إن الطاعن ينعى على الحكم المطعون فيه بالسبب الرابع الفساد في الاستدلال والتناقض
في الأسباب، وفي بيان ذلك يقول إنه تمسك أمام محكمة الاستئناف بأن قيام البنك المطعون
ضده بإدراج قيمة الرسوم القضائية وقدره 480 مليم و414 جنيه على حسابه - وهي رسوم الدعوى
التي أقامها البنك ضد....... المدين المضمون - أمر يتنافى مع الواقع إذ لا يعقل أن
تجرى مقاصة بالنسبة للمصاريف القضائية دون أن تتم بالنسبة للدين ذاته ولا يحول دون
إجراء المقاصة بين حسابات الطاعن الدائنة والمدينة عدم قيام البنك بقيد دين الطاعن
في حساباته المفتوحة لديه وهو ما يستتبع - تخالص الطاعن عن الأرصدة الدائنة الخاصة
به و2000 سهم حولت جميعها للبنك المطعون ضده، ولكن الحكم المطعون فيه أطرح هذا النظر
وذلك بمقولة أنه لا يمكن الاستنباط منه عن قيام البنك المطعون ضده بخصم قيمة الدين
الأصلي موضوع الضمان من حساب الطاعن.
وحيث إن هذا النعي في غير محله، ذلك أن لمحكمة الموضوع سلطة تقدير القرائن وهي إذ تباشر
سلطتها في تقدير الأدلة تملك الأخذ بنتيجة دون أخرى ولا رقابة لمحكمة النقض عليها في
ذلك متى كانت الأدلة التي أوردتها من شأنها أن تؤدي إلى هذه النتيجة، وإذ كان ما قام
به البنك المطعون ضده لا يشير بذاته إلى قيامه بخصم قيمة الدين الأصلي موضوع الضمان
من حساب الطاعن على سبيل القطع واليقين ولا يعدو أن يكون مجرد قرينة من القرائن القضائية
التي يخضع تقديرها المطلق لسلطان قاضي الموضوع إذا هو أطرحها لقصور دلالتها عن إفادة
التخالص بين الطاعن والبنك المطعون ضده في أصل الدين المضمون. ولما كان التناقض الذي
يفسد الأحكام هو - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - ما تتماحى به الأسباب بحيث لا
يبقى بعدها ما يمكن حمل الحكم عليه أو ما يكون واقعاً في أسبابه بحيث لا يمكن معه أن
يفهم على أي أساس قضت المحكمة بما قضت به في منطوقه، وإذ كان الحكم المطعون فيه على
ما سلف بيانه قد استوى على أسباب خلت من التناقض، تبرر ما قضى به ومن ثم يكون النعي
على غير أساس.