أحكام النقض - المكتب الفني - مدني
الجزء الثاني - السنة 36 - صـ 867

جلسة 6 من يونيه سنة 1985

برياسة السيد المستشار/ يوسف أبو زيد نائب رئيس المحكمة؛ وعضوية السادة المستشارين: عزت حنورة نائب رئيس المحكمة، محمود نبيل البناوي، أحمد نصر الجندي ود. محمد بهاء الدين باشات.

(178)
الطعن رقم 889 لسنة 52 القضائية

(1) اختصاص "الاختصاص النوعي". أمر الأداء.
صدور أمر الأداء من رئيس المحكمة بصفته قاضي الأمور الوقتية وقاضي التنفيذ.
اعتباره صادراً ممن لا يملك إصداره. م 202 مرافعات.
(2) استئناف "الحكم في الاستئناف". دفوع "الدفع الشكلي".
الفصل في الدفع الشكلي. لا تستنفذ به محكمة أول درجة ولايتها في الموضوع. وجوب إعادة القضية إليها إذا ألغت محكمة ثاني درجة حكمها.
1 - إذا كان رئيس المحكمة الذي أصدر أمر الأداء قد حدد في ديباجة الأمر الصفة التي استند إليها في إصداره وهي "قاضي الأمور الوقتية وقاضي التنفيذ" فقد دل على أنه لم يذكر هذه الصفة على سبيل الإضافات أو التزيد، وإنما تحديداً للصفة التي استند إليها في إصدار الأمر، وبذلك لم يصدر منه بصفته رئيساً للدائرة طبقاً للمادة 202 من قانون المرافعات، ومن ثم يكون أمر الأداء قد صدر ممن لا يملك إصداره.
2 - من المقرر في قضاء هذه المحكمة - أنه إذا وقف قضاء محكمة أول درجة عند حد الفصل في الدفع الشكلي في الدعوى فإنها لا تكون قد استنفذت ولايتها في الموضوع، فإذا ألغى حكمها فإنه يجب على محكمة ثاني درجة في هذه الحالة أن تعيد القضية إلى محكمة أول درجة لنظر الموضوع.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق تتحصل في أن الطاعن أقام التظلم رقم 6944 لسنة 1980 مدني كلي جنوب القاهرة على المطعون ضده طالباً الحكم بإلغاء أمر الأداء رقم 3028 لسنة 1980 جنوب القاهرة الذي ألزمه بأن يؤدي مبلغ 5520 جنيه للمطعون ضده وذلك على سند من بطلان أمر الأداء لصدوره من قاضي غير مختص. بتاريخ 23/ 12/ 1980 قضت المحكمة بإلغاء الأمر. استأنف المطعون ضده الحكم لدى محكمة استئناف القاهرة بالاستئناف رقم 391 لسنة 98 ق طالباً إلغاءه والحكم برفض التظلم. بتاريخ 24/ 1/ 1982 قضت المحكمة بإلغاء الحكم وتأييد أمر الأداء. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض. أودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقضه. عرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على ستة أسباب ينعى الطاعن بأولها على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون، وفي بيان ذلك يقول إن الثابت من أمر الأداء أنه صدر من رئيس المحكمة بصفته قاضياً للأمور الوقتية وقاضياً للتنفيذ، ولم يصدر منه بصفته رئيساً للدائرة طبقاً للقانون، فيكون قد صدر من قاضي غير مختص، وإذ اعتبره الحكم المطعون فيه صحيحاً على سند من صدوره من رئيس بالمحكمة، وأن ذكر الصفات من قبيل التزيد يكون معيباً بمخالفة القانون بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في محله ذلك أنه لما كان رئيس المحكمة الذي أصدر أمر الأداء قد حدد في ديباجة الأمر الصفة التي استند إليها في إصداره وهي "قاضي الأمور الوقتية وقاضي التنفيذ" فقد دل على أنه لم يذكر هذه الصفات على سبيل الإضافة أو التزيد، وإنما تحديداً للصفة التي استند إليها في إصدار الأمر، وبذلك لم يصدر منه بصفته رئيساً للدائرة طبقاً للمادة 202 من قانون المرافعات، ومن ثم يكون أمر الأداء قد صدر ممن لا يملك إصداره، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر يكون قد خالف القانون.
وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون، وفي بيان ذلك يقول إن قضاء محكمة أول درجة قد اقتصر على الحكم ببطلان أمر الأداء وهو ما لا تستنفذ به المحكمة ولايتها بالنسبة للموضوع، فإذا ألغى في الاستئناف يتعين إعادة القضية إلى محكمة أول درجة لتفصل في موضوعها، وإذ فصل الحكم المطعون فيه في الموضوع يكون قد خالف القانون بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في محله ذلك أنه لما كان من المقرر في قضاء هذه المحكمة إنه إذا وقف قضاء محكمة أول درجة عند حد الفصل في الدفع الشكلي في الدعوى فإنها لا تكون قد استنفذت ولايتها في الموضوع، فإذا ألغي حكمها فإنه يجب على محكمة ثاني درجة في هذه الحالة أن تعيد القضية إلى محكمة أول درجة لنظر الموضوع، وإذ كان الثابت أن محكمة أول درجة لم تنظر موضوع التظلم، وإنما وقفت عند إلغاء أمر الأداء لصدوره من قاضي غير مختص وهو قضاء منها في شكل هذا الأمر فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى بإلغاء هذا الحكم وتصدى للفصل في الموضوع دون أن يعيد القضية إلى محكمة أول درجة للفصل في موضوعها يكون قد خالف القانون.
ولما تقدم يتعين نقض الحكم المطعون فيه دون حاجة إلى بحث باقي أسباب الطعن.
ولما كان موضوع الاستئناف صالحاً للفصل فيه، فإنه يتعين الحكم بتأييد الحكم المستأنف فيما قضى به من إلغاء أمر الأداء وأمرت المحكمة بإعادة القضية إلى محكمة أول درجة للفصل في موضوعها.