مجلس الدولة - المكتب الفني - مجموعة أحكام المحكمة الإدارية العليا
السنة الثانية والثلاثون - الجزء الأول (أول أكتوبر 1986 - فبراير 1987) - صـ 102

(12)
جلسة 25 من أكتوبر سنة 1986

برئاسة السيد الأستاذ المستشار الدكتور أحمد يسري عبده رئيس مجلس الدولة وعضوية السادة الأساتذة محمد المهدي مليحي ومحمد أمين المهدي وحسن حسنين علي والسيد السيد عمر المستشارين.

الطعن رقم 2690 لسنة 30 القضائية

( أ ) أحوال شخصية - طلاق - طلاق رجعي.
المادة (4) من القرار بقانون رقم 44 لسنة 1179 بتعديل بعض أحكام قوانين الأحوال الشخصية معدلاً بالقانون رقم 100 لسنة 1985. (قانون - سريانه) الطلاق الرجعي لا يزيل الملك ولا الحل خلال فترة العدة - للزوج أن يراجع مطلقته خلال هذه الفترة دون حاجة إلى عقد أو مهر جديدين - حقوق الزوجية تظل ثابتة خلال تلك الفترة ولا تنفصم عرى الزوجية إلا بانتهاء فترة العدة وصيرورة الطلاق بائناً - أثر ذلك: - سريان القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 على المطلقات طلاقاً رجعياً اللائي لم تنقض عدتهن ولم يصر طلاقهن بائناً قبل العمل بأحكامه - مؤدى ذلك: أن الحكم الذي استحدثه القانون في شأن الاستقلال بمنزل الزوجية هو عنصر من عناصر المركز القانوني للمطلقة تستفيد منه طالما كانت في عدتها وقت العمل بأحكامه - تطبيق [(1)].
(ب) أحوال شخصية نيابة عامة - اختصاصها في منازعات الحيازة المتعلقة بمنزل الزوجية لا وجه للنعي على قرار النيابة العامة بتمكين الزوجة الحاضنة من منزل الزوجية بمقولة أن النيابة العامة لا اختصاص لها في منازعات الحيازة طالما لا تشكل جريمة من الجرائم المنصوص عليها في المادتين 369 و370 من قانون العقوبات - أساس ذلك: أن اختصاص النيابة العامة في منازعات الحيازة المتعلقة بمنزل الزوجية في حالة المطلقة الحاضنة لصغار، مقرر بصريح نص المادة الرابعة من القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 - تطبيق.

إجراءات الطعن

في يوم السبت الموفق 21 من يوليه سنة 1984 أودع الأستاذ أسامه أحمد محمود المستشار بهيئة قضايا الدولة نائباً عن السادة وزير العدل والمحامي العام الأول لنيابة استئناف الإسكندرية والمحامي العام لنيابة شرق الإسكندرية بصفاتهم قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقرير طعن قيد بجدولها برقم 2690 لسنة 30 قضائية عليا عن الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري بالإسكندرية بجلستها المنعقدة بتاريخ 34 من مايو سنة 1984 في الدعوى رقم 1622 لسنة 36 ق، والقاضي بقبول الدعوى شكلاً، وبإلغاء القرار الصادر من النيابة العامة في المحضر رقم 5632 لسنة 1981 إداري الرمل فيما قضى به من تمكين المدعى عليها الأولى من مسكن الزوجية وما يترتب على ذلك من آثار وألزمت الإدارة المصروفات. وطلبت الجهة الإدارية الطاعنة - للأسباب الواردة بتقرير الطعن - الأمر بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه، والحكم بقبول الطعن شكلاً وإلغاء الحكم المطعون فيه والحكم برفض الدعوى مع إلزام المطعون ضده الأول بالمصروفات.
وفي يوم الأحد الموافق 22 من يوليه سنة 1984 أودع الأستاذ مصطفى كامل أبو الدهب المحامي عن الأستاذ روفائيل قسيس المحامى بصفته وكيلاً عن السيدة/ سلوى نشأت حمودة قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقرير طعن قيد بجدولها برقم 2694 لسنة 30 قضائية عليا عن ذات الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري بالإسكندرية في الدعوى المشار إليه، وطلبت الطاعنة - للأسباب الواردة بأسباب الطعن - الحكم بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه وإلزام المطعون ضده بالمصروفات.
وقد تم إعلان الطعن برقم 2690 لسنة 30 ق إلى المطعون ضدها وإعلان الطعن رقم 2694 لسنة 30 ق إلى الجهة الإدارية في مواجهة هيئة قضايا الدولة، ولم يعلن المطعون ضده صلاح الدين ثروت أحمد ولكن محاميه حضر جلسة 7 من إبريل سنة 1986 أمام دائرة فحص الطعون. وقدمت هيئة مفوضي الدولة تقريراً بالرأي القانوني مسبباً ارتأت فيه رفض طلب وقف تنفيذ الحكم المطعون فيه، وبقبول الطعنين شكلاً ورفضهما موضوعاً، وإلزام الجهة الإدارية بمصروفات الطعن رقم 2960 لسنة 30 ق والطاعنة بمصروفات الطعن رقم 2694 لسنة 30 ق.
وحدد لنظر الطعنين جلسة 7 من إبريل سنة 1986 أمام دائرة فحص الطعون حيث حضر محامي المطعون ضده صلاح الدين ثروت أحمد، وقررت الدائرة ضم الطعنين ليصدر فيهما حكم واحد وتداول نظر الطعن بالجلسات على الوجه المبين بالمحاضر حتى قررت الدائرة بجلسة 16 من يونيه سنة 1986 إحالة الطعنين إلى المحكمة الإدارية العليا (دائرة منازعات الأفراد والهيئات والعقود الإدارية والتعويضات) وحددت لنظره جلسة 28 من يونيه سنة 1986 وقد نظرته المحكمة بالجلسة المذكورة وبجلسة 11 من أكتوبر سنة 1986 على الوجه المبين بالمحاضر وقررت المحكمة فيها إصدار الحكم بجلسة اليوم حيث صدر وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات والمداولة.
ومن حيث إن الطعنين قد استوفيا أوضاعهما الشكلية.
ومن حيث إن عناصر المنازعة تخلص - حسبما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن فيه أنه بتاريخ 23 من سبتمبر سنة 1982 أودع المطعون ضده الأول صحيفة الدعوى رقم 1622 لسنة 36 ق قلم كتاب محكمة القضاء الإداري بالإسكندرية طالباً الحكم بإلغاء القرار الصادر من النيابة العامة في المحضر رقم 5632 لسنة 1981 إداري الرمل بتمكين السيدة/ سلوى نشأت حمودة علام من منزل الزوجية دون المطعون ضده مع إلزامها بالمصروفات، وبجلسة 24 من مايو سنة 1984 حكمت المحكمة بقبول الدعوى شكلاً، وبإلغاء القرار المطعون فيه وألزمت الإدارة المصروفات. واستندت المحكمة في قضائها إلى أن جهة الإدارة لم تقدم ما يفيد علم المطعون ضده بالقرار المطعون فيه في تاريخ معين، ولم تجحد ما قرره من أنه تظلم منه إلى المحامى العام الأول فور علمه به، ثم بادر برفع الدعوى عندما أخطر برفض تظلمه، ومن ثم تكون الدعوى مقبولة شكلاً. وعن الموضوع ذهبت المحكمة إلى أن النيابة أصدرت قرارها المطعون فيه في حدود الاختصاص المخول لها في القانون رقم 44 لسنة 1979 بتعديل بعض أحكام قوانين الأحوال الشخصية الذي أناط بها سلطة إصدار قرار مؤقت فيما يثور من منازعات بشأن حيازة مسكن الزوجية المؤجر في حالة وقوع الطلاق بين الزوجين ولهما صغار محضونون، وإذ قد عمل بهذا القانون اعتباراً من 22 من يونيه سنة 1979 في حين أن السيدة/ سلوى نشأت حموده علام قد طلقت من المطعون ضده بتاريخ 21 من يونيه سنة 1979 أي قبل العمل بأحكام القانون المشار إليه، ومن ثم فإن واقعة الطلاق لا تسري عليها أحكام القانون رقم 44 لسنة 1979 المشار إليه، وإنما تظل محكومة بالقانون الذي وقعت في ظله والذي لم يكن يخول المطلقة حتى الاستقلال بمسكن الزوجية، وإذ أخذ القرار المطعون فيه بغير ذلك بأن مسكن السيدة المذكورة من مسكن الزوجية فإنه يكون خالف صحيح القانون ويتعين إلغاؤه.
ومن حيث إن مبنى الطعن رقم 2690 لسنة 30 ق أن الحكم المطعون فيه إذ قضى بقبول الدعوى شكلاً في حين أن القرار المطعون فيه قد صدر في عام 1981 وأقيمت الدعوى في 23 من سبتمبر سنة 1982 دون أن يقدم المطعون ضده ما يفيد تاريخ التظلم وتاريخ رفضه - فإن الدعوى تكون غير مقبولة شكلاً ويكون الحكم المطعون فيه غير سليم من هذه الناحية، ومن ناحية الموضوع فإن المركز القانوني للسيدة سلوى نشأت حمودة وإن نشأ بالطلاق بتاريخ 21 من يونيه سنة 1979 قبل العمل بالقانون رقم 44 لسنة 1979 إلا أن هذا القانون يحكم الآثار المستقبلة لواقع الطلاق من تاريخ نفاذه، فتستحق السيدة المذكورة الاستقلال بمنزل الزوجية، وخاصة وأن هذا الحكم تقرر لمصلحة الصغير. كما أن المطعون ضده قد طلق السيدة المذكورة طلقة أولى رجعية في 21 من يونيه سنة 1979 قبل العمل بالقانون المذكور بيوم واحد، فإنها تظل في حكم الزوجة وله أن يراجعها خلال فترة عدتها بدون عقد ومهر جديدين، ويكون القانون المذكور قد أدركها قبل أن يضحى الطلاق بائناً، وتسري أحكامه - من ثم - على المنازعة التي تثور بينهما حول منزل الزوجية، وبذلك يكون قرار النيابة المطعون فيه - فيما انتهى إليه من تمكين السيدة المذكورة من مسكن الزوجية - سليماً، ويكون الحكم المطعون فيه - إذ ذهب إلى خلاف ذلك - قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه ويكون متعين الإلغاء على الحكم برفض الدعوى.
ومن حيث إن الطعن رقم 2694 لسنة 30 ق يقوم على أساس مخالفة الحكم المطعون فيه للقانون إذ قضى بقبول الدعوى شكلاً لأن المطعون ضده (صلاح الدين ثروت أحمد) قد أعلن بقرار النيابة الصادر في 30 من يناير سنة 1982 وعلم به علماً يقينياً، فبادر إلى التظلم منه كما أقام دعوى مستعجلة أمام القضاء المدني بالإسكندرية في فبراير سنة 1982 بطلب عدم الاعتداد بقرار النيابة المشار إليه، وعلى ذلك فقد كان عليه أن يطعن على القرار أمام القضاء الإداري في إبريل سنة 1982، وإذ أقام دعواه في سبتمبر سنة 1982، فإنها تكون غير مقبولة شكلاً..
ومن حيث إنه بالنسبة إلى النعي على الحكم المطعون فيه لقضائه بقبول الدعوى شكلاً، فإنه لا يوجد في أوراق الدعوى ما يفيد أن المطعون ضده قد أعلن بقرار النيابة العامة أو قرار المحامى العام الصادر برفض تظلمه من القرار المذكور، ولم يقدم الطاعنون - كذلك - ما يفيد علم المطعون ضده بالقرار علماً يقينياً قبل رفع الدعوى، ولا يعتد بما أوردته الطاعنة - في سبيل الاستدلال على علم المطعون ضده بالقرار - من إقامته الدعوى أمام القضاء المستعجل بالإسكندرية في شهر فبراير سنة 1982 بشأن حيازة مسكن الزوجية، ذلك أنه فضلاً عن تجهيل ما أوردت الطاعنة من بيانات تتعلق بتلك الدعوى، فإنها لم تقدم ما يثبت مقولتها في هذا الشأن، كما أن البادي من الأوراق أن ثمة تظلمات قدمت إلى المحامي العام بشأن ذلك القرار يتعلق الطعن بنتيجة بحثها وليس بمجرد صدور القرار الأول من النيابة بالتمكين.
ومن حيث إنه عن الموضوع، فإن البادي من الأوراق أن قرار النيابة العامة المطعون فيه قد صدر في نطاق القرار بالقانون رقم 44 لسنة 1979 بتعديل بعض أحكام قوانين الأحوال الشخصية، حيث تنص المادة الرابعة منه على أن "للمطلقة الحاضنة بعد طلاقها الاستقلال مع صغيرها بمسكن الزوجية المؤجر، ما لم يهيئ المطلق مسكناً آخر مناسباً، فإذا انتهت الحضانة أو تزوجت فللمطلق أن يستقل دون مطلقته بذات المسكن إذا كان من حقه ابتداء الاحتفاظ به قانوناً.
وتختص المحكمة الابتدائية بالفصل في الطلبين المشار إليهما في الفقرة السابقة.
ويجوز للنائب العام أو المحامي العام إصدار قرار مؤقت فيما يثور من منازعات بشأن حيازة المسكن المشار إليه حتى تفصل المحكمة نهائياً في النزاع. "وقد نشر هذا القرار بقانون بالجريدة الرسمية بتاريخ 21 يونيه سنة 1979، وعمل به - طبقاً للمادة السابقة منه - اعتباراً من اليوم التالي لتاريخ نشره، أي 22 من يونيه سنة 1979 - وإذا كانت المحكمة الدستورية العليا قد أصدرت حكمها بجلسة 4 من مايو سنة 1985 في القضية رقم 28 لسنة 2 ق بعدم دستورية ذلك القرار بقانون، ونشر ذلك الحكم بتاريخ 16 من مايو سنة 1985، فإن مقتضى ذلك أن يقف العمل بأحكامه اعتباراً من اليوم التالي لتاريخ النشر، ومقتضى ذلك أن القرار بقانون المشار إليه بحكم واقعة النزاع - فالقانون رقم 100 لسنة 1985 بتعديل بعض أحكام قوانين الأحوال الشخصية الذي حل محل القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 المشار إليه، ينص في مادته السابعة على أن "يعمل به من تاريخ نشر الحكم الصادر من المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979..." فلا يمتد أثره إلى ما قبل ذلك التاريخ.
ومن حيث إن المطعون ضده ينعى بدعواه أمام محكمة القضاء الإداري على قرار النيابة العامة المطعون فيه صدوره من غير جهة اختصاص. بمقولة إن النيابة العامة لا شأن لها بالمنازعات المتعلقة بالحيازة طالما أنها لا تشكل جريمة من الجرائم المنصوص عليها في المواد 369 - 370 من قانون العقوبات، حيث ينعقد الاختصاص في هذا الشأن للقضاء المدني، كما نعى على ذلك القرار مخالفته للقانون حيث استند إلى حكم المادة الرابعة من القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 في حين أن واقعة الطلاق تمت بتاريخ 21 من يونيه سنة 1979 قبل العمل بذلك القرار بقانون اعتباراً من 22 من يونيه سنة 1979. فكأنه قد مد أثر ذلك القرار بقانون إلى واقعات الطلاق السابقة على تاريخ العمل به، وقد أخذ الحكم المطعون فيه بهذا الدفاع الأخير وانتهى إلى إلغاء القرار المطعون فيه.
ومن حيث إن الثابت من الأوراق المقدمة من المطعون ضده أمام محكمة القضاء الإداري أنه طلق السيدة/ سلوى نشأت حمودة علام بتاريخ 21 من يونيه سنة 1979 طلقة رجعية، ومن المقرر شرعاً أن الطلاق الرجعي لا يزيل الملك ولا الحل خلال فترة العدة، وله أن يراجع مطلقته خلال هذه الفترة بمعنى استدامة أحكام الزواج وذلك دون عقد أو مهر جديدين، كما أن حقوق الزوجية جميعاً تظل ثابتة للزوجين خلال تلك الفترة، ولا تنفصم عرى العلاقة الزوجية إلا بانتهاء فترة العدة وصيرورة الطلاق بائناً؛ وعلى ذلك فإن القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 إذ قرر حقوقاً للمطلقة التي لها وله في حضانتها فإنه يسري على المطلقات طلاقاً رجعياً اللائي لم تنقض عدتهم ويصير طلاقهن بائناً قبل العمل بأحكام - إذ أن الحكم الذي استحدثه القانون في شأن الاستقلال بمسكن الزوجية هو عنصر من عناصر المركز القانوني للمطلقة تستفيد منه طالما كانت في عدتها عند العمل بأحكام ذلك القرار بقانون، وإذ أخذ الحكم المطعون فيه بغير هذا النظر يكون قد أخطأ في تطبيق القانون وتأويله، ويتعين إلغاؤه.
ومن حيث إنه بالإضافة إلى ما تقدم، فإنه لا صحة فيما نعاه المطعون ضده على قرار النيابة العامة المطعون فيه من أن النيابة العامة لا اختصاص لها في منازعات الحيازة طالما لا تشكل جريمة من الجرائم المنصوص عليها في المواد 369 - 370 من قانون العقوبات، ذلك أن اختصاص النيابة العامة في منازعات الحيازة المتعلقة بمنزل الزوجية حالة المطلقة الحاضنة لصغار، مقرر بصريح نص المادة الرابعة من القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 المشار إليه.
ومن حيث إنه بالنسبة لما أورده المطعون دعوه في صحيفة دعواه من أن مطلقته المذكورة كانت قد تخلت عن مسكن الزوجية قبل مدة سنة من تاريخ طلاقها، فهو قول مرسل لم يؤيده المطعون ضده بأية أوراق أو شواهد تفيد ما يذهب إليه في هذا الصدد.
ومن حيث إن من يخسر دعواه يلزم بمصروفاتها.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة بقبول الطعنين شكلاً، وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه ورفض الدعوى وألزمت المطعون ضده بالمصروفات.

[(1)] يراجع حكم المحكمة الدستورية العليا بجلسة 4 من مايو سنة 1985 في القضية رقم 28 لسنة 2 ق بعدم دستورية القرار بقانون رقم 44 سنة 1979.