أحكام النقض - المكتب الفني - مدني
الجزء الأول - السنة 38 - صـ 118

جلسة 14 من يناير سنة 1987

برياسة السيد المستشار/ سيد عبد الباقي سيف نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ عبد المنصف هاشم، أحمد إبراهيم شلبي نائبي رئيس المحكمة, محمد جمال الدين شلقاني وصلاح محمود عويس.

(29)
الطعن رقم 1082 لسنة 53 القضائية

(1 و2) نقض "السبب الجديد". دعوى "الصفة في الدعوى". دفوع "الدفع بعدم القبول". تجزئة.
(1) دفاع يخالطه واقع لم يسبق طرحه على محكمة الموضوع. سبب جديد. عدم جواز إبدائه لأول مرة أمام محكمة النقض.
(2) الدفع بعدم قبول الدعوى بحالتها لعدم اختصام شريك المطعون عليه في عقد البدل وسائر المستأجرين للأرض. مغاير للدفع بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذي كامل صفة المؤسس على أن ذلك يتضمن صفقة واحدة لا تقبل التجزئة - وذلك في مضمونه ومبناه.
1 - المقرر في قضاء هذه المحكمة أن النعي الذي يقوم على دفاع يخالطه واقع لم يسبق طرحه على محكمة الموضوع يعتبر سبباً جديداً لا يجوز إبداؤه لأول مرة أمام محكمة النقض.
2 - البين من مطالعة الأوراق أن ما ذهب إليه الطاعن من أنه تمسك أمام محكمة الموضوع بدرجتيها بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذي كامل صفة على أساس أن عقد البدل موضوع النزاع يتضمن صفقة واحدة لا تقبل التجزئة بحيث لا يقبل إنفراد المطعون عليه بطلب الحكم بفسخه بالنسبة لحصته غير صحيح في مجموعة إذ أن ما تمسك به الطاعن أمام تلك المحكمة بدرجتيها هو الدفع بعدم قبول الدعوى بحالتها لعدم اختصام شريكه في ذلك العقد وسائر المستأجرين للأرض وهو دفع مغاير للدفع الأول الذي خلت الأوراق مما يدل على تمسك الطاعن به أمام تلك المحكمة في مضمونه ومبناه.

المحكمة

بعد الاطلاع الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون عليه أقام الدعوى رقم 2247 سنة 1981 مدني الإسكندرية الابتدائية ضد الطاعن بطلب الحكم بفسخ عقد البدل المؤرخ 1/ 1/ 1969، وقال بياناً لها أنه بموجب ذلك العقد تبادل هو وشقيقه كطرف مع الطاعن كطرف ثان على مساحة 16 ط، 4 ف يقدمها كل من الطرفين فقدم من ملكه للطاعن مساحة 11 س، 20 ط، 2 ف واختص بدلاً منها بمساحة 11 س، 2 ط، 2 ف من ملك الطاعن، غير أنه أخل بما التزم به في هذا العقد إذ لم يقم بإعداد مشرع العقد النهائي وامتنع عن تسليمه الأرض التي تسلمها منه بطريق البدل رغم تسجيل هذا الإخلال عليه بإنذار أعلنه إليه في 10/ 10/ 1971 وبتاريخ 31/ 12/ 1981 حكمت المحكمة برفض الدعوى. استأنف المطعون عليه هذا الحكم لدى محكمة استئناف الإسكندرية بالاستئناف رقم 143 سنة 38 ق مدني وبتاريخ 27/ 2/ 1983 حكمت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وبفسخ عقد البدل المؤرخ 1/ 1/ 1969 والتسليم. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم المطعون فيه، وعرض الطعن على هذه الدائرة في غرفة مشورة، فرأت أنه جدير بالنظر وحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطاعن أقيم على سببين حاصل أولهما أن الحكم المطعون فيه شابه القصور في التسبب ذلك أنه دفع أمام محكمة الموضوع بدرجتيها بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذي كامل صفة لأن عقد البدل موضوع النزاع يتضمن صفقة واحدة لا تقبل التجزئة بحيث يكون إنفراد المطعون عليه بطلب الحكم بفسخه بالنسبة لحصته فيه غير مقبول غير أن الحكم لم يعرض له أو يرد عليه. وحاصل ثانيهما مخالفة الحكم المطعون فيه للقانون والخطأ في تطبيق ذلك أنه أقام قضاءه بفسخ ذلك العقد على قيام الشرط الصريح الفاسخ المنصوص عليه فيه في حين أن استطالة المدة بين تاريخ إبرام العقد وتاريخ رفع دعوى الفسخ إلى ما يزيد عن عشر سنوات يدل على تنازل طرفيه عن إعمال هذا الشرط، وأن عدم قيام الطاعن بتنفيذ التزامه بإعداد العقد النهائي يرجع إلى قعود المطعون عليه وشريكه عن تقديم الأوراق المطلوبة للتسجيل فجاء الحكم مشوباً بالقصور في التسبيب والخطأ في تطبيق القانون.
وحيث إن هذا النعي بسببيه غير مقبول، ذلك أن المقرر في قضاء هذه المحكمة أن النعي الذي يقوم على دفاع يخالطه واقع لم يسبق طرحه على الحكم الموضوع يعتبر سبباً جديداً لا يجوز إبداؤه لأول مرة أمام محكمة النقض، لما كان ذلك وكان البين من مطالعة الأوراق أن ما ذهب إليه الطاعن بالسبب الأول من أنه تمسك أمام محكمة الموضوع بدرجتيها بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذي كامل صفة على أساس أن عقد البدل موضوع النزاع يتضمن صفقة واحدة لا تقبل التجزئة بحيث لا يقبل إنفراد المطعون عليه بطلب الحكم بفسخه بالنسبة لحصته غير صحيح في مجموعة إذ أن ما تمسك به الطاعن أمام تلك المحكمة بدرجتيها هو الدفع بعدم قبول الدعوى بحالتها لعدم اختصام شريكه في ذلك العقد وسائر المستأجرين للأرض وهو دفع مغاير للدفع الأول - الذي خلت الأوراق مما يدل على تمسك الطاعن به أمام تلك المحكمة في مضمونيه ومبناه، لما كان ذلك وكانت الأوراق قد خلت أيضاً مما يدل على تمسكه بالسبب الثاني من أسباب النعي أمام محكمة الموضوع رغم أنه بسببيه يتضمن دفاعاً يخالطه واقع لم يسبق طرحه على محكمة الموضوع فيعتبر سبباً جديداً لا تجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض.
وحيث إنه لما تقدم يتعين رفض الطعن.