أحكام النقض - المكتب الفني - مدني
الجزء الأول - السنة 37 - صـ 223

جلسة 19 من فبراير سنة 1986

برئاسة السيد المستشار: يحيى عبد العزيز العموري نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين: ماهر قلادة واصف، مصطفى زعزوع، حسن علي حسين وعبد الحميد سليمان.

(52)
الطعن رقم 1128 لسنة 53 القضائية

(1، 2) إيجار "إيجار الأماكن" "زيادة الوحدات السكنية".
(1) حق المالك في زيادة الوحدات السكنية في العقار المؤجر بالإضافة أو التعلية. استثناء من حكم المادة 751/ 1 مدني، م 28 ق 49 لسنة 1977 المقابلة للمادة 20 ق 52 لسنة 1969. قيام هذا الحق رغم حظره في العقد. علة ذلك.
(2) لمالك المبنى طلب إخلاء المستأجر مؤقتاً أو هدم جزء من العين المؤجرة لحين إتمام التعلية أو الإضافة. حقه في اقتطاع جزء من الملحقات غير السكنية للعين المؤجرة.
(3) حق المالك في تعلية العقار المؤجر. شرطه. حصوله على ترخيص بإجرائها. مؤداه. أن يكون الهيكل الإنشائي للمبنى يسمح بإجرائها. ق 106 لسنة 1976 المعدل.
(4، 5) خبرة. حكم "تسبيب الحكم". نقض.
(4) ندب الخبير. المقصود به. الاستعانة برأيه في مسألة فنية لا يستطيع القاضي البت فيها. لازم ذلك. تخصصه في المسألة التي ندب لإبداء الرأي فيها.
(5) عدم بيان الطاعن للعيب الذي شاب الحكم نتيجة أخذه بتقرير الخبير المعترض عليه. نعي غير مقبول.
1 - النص في المادة 32 من القانون 49 لسنة 1977 - المنطبقة على واقع الدعوى - والمقابلة لنص المادة 24 من القانون 52 لسنة 1969 يدل على أن المشرع منح المالك رخصة زيادة الوحدات السكنية في العقار المملوك له أياً كانت طبيعته، والمؤجر للسكنى أو لغيرها بعقد يمنع ذلك حتى ولو نتج عن هذه التعلية أو تلك الإضافة إخلال بحق المستأجر في الانتفاع بالعين المؤجرة على النحو الذي يخوله إياه عقد الإيجار، أية ذلك ما ورد بنص المادة 32 المشار إليها آنفا من أنه "ولا يخل هذا بحق المستأجر في إنقاص الأجرة أن كان لذلك محل"، إذ لا يكون ثمة مبرر لإنقاص الأجرة إلا إذا كانت التعلية أو الإضافة قد أدت إلى حرمان المستأجر من حق من حقوقه أو فقده ميزة كان ينتفع بها، وذلك على خلاف القاعدة العامة الواردة في المادة 571 من القانون المدني التي تنص على أنه "على المؤجر أن يمتنع عن كل ما من شأنه أن يحول دون انتفاع المستأجر بالعين المؤجرة ولا يجوز أن يحدث بالعين أو بملحقاتها أي تغيير يخل بهذا الانتفاع" واستثناء من حكم المادة 28 من القانون 49 لسنة 1977 - المقابلة للمادة 20 من القانون 52 لسنة 1969 - والتي تنص على أنه "لا يجوز حرمان المستأجر من أي حق من حقوقه أو منعه من أي ميزة كان ينتفع بها" وذلك لعلة تغياها المشرع وهي تفريج أزمة المساكن إلى جانب تعويض الملاك بعد تجميد أجورها بالرغم مما طرأ على مستوى الأسعار من ارتفاع كبير.
2 - البادي من نص المادتين 32، 49 من القانون رقم 49 لسنة 1977 ومن مناقشات مجلس الشعب أن المشرع أجاز للمالك طلب إخلاء المستأجر مؤقتاً لحين إتمام التعلية أو الإضافة، أو طلب هدم جزء من العين المؤجرة وحتى إعادة بنائه مع التعلية أو الإضافة، بل أجاز له اقتطاع جزء من الملحقات غير السكنية للعين المؤجرة دون جوهر العين أو ملحقاتها السكنية وذلك كالحديقة بالنسبة للفيلا أو جراج ملحق أو الحجرات المخصصة للخدمات بأعلى العقار باعتبار أنه في حالة الملحقات غير السكنية يكون للمؤجر وكما جاء بالمادة 49/ د من القانون 49 لسنة 1977 الخيار بين تعويض المستأجر وإعطائه حق العودة بعد إعادة البناء أو تعويضه فقط دون منحه حق العودة ومن ثم كان له اقتطاع جزء من هذه الملحقات غير السكنية تقتضيه الإضافة أو التعلية، أما بالنسبة للملحقات السكنية فإن حق العودة مقرر أبداً للمستأجر لا يملك المؤجر استبداله بالتعويض إلا إذا ارتضى المستأجر ذلك ومن ثم فلا حق له في اقتطاع جزء من هذه الملحقات جبراً عن المستأجر.
3 - إذ كان القانون 49 لسنة 1977 ومن قبله القانون 52 لسنة 1969 قد منحا المالك رخصة زيادة الوحدات السكنية في المبنى المؤجر بالإضافة أو التعلية ولو كان عقد الإيجار يمنع ذلك، إلا أنهما لم ينظما كيفية ممارسة هذا الحق ومن ثم يلزم الرجوع إلى القانون 106 لسنة 1976 في شأن تنظيم المباني المعدل بالقانون 30 لسنة 1983 الذي حل محل القانون 45 لسنة 1962 - ولما كان النص في المادة الرابعة والفقرة الثانية من المادة السابعة من القانون المذكور يدل على أن حق المالك في التعلية مشروط بالحصول على تراخيص بإجرائها، وأن صدور هذا الترخيص رهين بأن يكون الهيكل الإنشائي للمبنى يسمح بإجراء تلك التعلية وذلك من واقع الرسوم الإنشائية السابق تقديمها مع الترخيص الأول، مما مؤداه أن صدور ترخيص بإجراء تعلية يعد في القليل قرينة على تحمل المبنى لتلك التعلية.
4 - القصد من ندب خبير في الدعوى هو الاستعانة برأيه في مسألة فنية لا يستطيع القاضي البت فيها مما لازمه أن يباشر المأمورية خبير متخصص في المسألة التي ندب لإبداء الرأي فيها.
5 - المقصود من الطعن بالنقض هو محاكمة الحكم المطعون فيه، وإذ كان الطاعن قد اقتصر على إثارة اعتراضات على تقرير الخبير دون أن يبين أثر ذلك في الحكم المطعون فيه أو العيب الذي شابه نتيجة إقامة قضاءه على ذلك التقرير وبالتالي يكون موضوع هذا الشق من النعي غير موجه إلى الحكم المطعون فيه، وبالتالي غير مقبول.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر... والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - وعلى ما جاء بالحكم السابق صدوره من هذه المحكمة والحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضدها أقامت الدعوى 2218 لسنة 1976 مدني الإسكندرية الابتدائية بطلب الحكم بتمكينها من إقامة مبان فوق الفيلا المؤجرة لمورث الطاعن بالعقد المؤرخ 21/ 9/ 1959. ندبت محكمة أول درجة خبيراً في الدعوى ثم أعادت له المأمورية لفحص الاعتراضات الموجهة إليه وبعد أن أودع ملحق تقريره قضت بتمكين المطعون ضدها من إقامة المباني المطلوبة والمبينة بتقرير الخبير. استأنف ورثة المستأجر بالاستئناف 415 لسنة 38 ق الإسكندرية، وبتاريخ 27/ 2/ 1983 حكمت محكمة الاستئناف برفضه وتأييد الحكم المستأنف. طعن ذات الورثة في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أثارت فيها دفعاً بعدم قبول الطعن مما عدا الطاعن الثاني وأبدت الرأي في موضوع الطعن برفضه. وإذ عرض على المحكمة في غرفة مشورة رأت أنه جدير بالنظر، وبالجلسة المحددة التزمت النيابة رأيها. وبتاريخ 30/ 5/ 1984 أصدرت المحكمة حكماً يقضي بعدم قبول الطعن ممن عدا الطاعن الثاني وكلفت هذا الأخير باختصامهم، وبعد أن قام بتنفيذ ما كلف به التزمت النيابة رأيها في الموضوع.
وحيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب حاصل الأول منها الخطأ في تطبيق القانون، وفي بيانه يقول الطاعن أنه لما كانت المطعون ضدها قد ركنت في طلبها إلى المادة 24 من القانون 52 لسنة 1969 وكانت هذه المادة قد قصرت حق المالك في تعلية المبنى المؤجر أو الإضافة إليه على حالة زيادة الوحدات السكنية أي بناء وحدة سكنية متكاملة أو أكثر لا مجرد تكملة طابق ليكون مع المباني القائمة وحدة سكنية كما هو الحال في الدعوى الراهنة، وكانت المطعون ضدها إلى جانب ذلك لم تقدم دليلاً على أن المباني المزمع إقامتها مباني سكنية، وكان لازم ذلك انتفاء شروط إعمال المادة المذكورة ووجوب تطبيق القواعد العامة الواردة في المادتين 564، 571 من القانون المدني التي تمنع المؤجر عن كل ما من شأنه أن يحول دون انتفاع المستأجر بالعين المؤجرة وملحقاتها، وهو ما نصت عليه المادة 28 من القانون 49 لسنة 1977، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وأعمل حكم المادة 24 من القانون 52 لسنة 1969 - دون القواعد العامة - وذهب إلى أن حرمان المستأجر من حجرتي النزاع وهما جزء من محل التعاقد لا يعدو أن يكون انتقاصاً جزئياً من الانتفاع الكامل بالعين المؤجرة يقابله حق المستأجر في إنقاص الأجرة دون مراعاة منه لطبيعة العين المؤجرة التي أنشئت لتكون فيلا بحيث يتعذر الانتفاع بها بوصفها هذا بغير ملحقاتها، فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون.
وحيث إن هذا النعي غير سديد، ذلك أن النص في المادة 32 من القانون 49 لسنة 1977 - المنطبقة على واقع الدعوى - والمقابلة لنص المادة 24 من القانون 52 لسنة 1969 يدل على أنه "يجوز للمؤجر زيادة عدد الوحدات السكنية في المبنى المؤجر بالإضافة أو التعلية ولو كان عقد الإيجار يمنع ذلك. ولا يخل هذا بحق المستأجر في إنقاص الأجرة إن كان لذلك محل. ويجوز بحكم من قاضي الأمور المستعجلة الترخيص بإخلاء وهدم ما قد يعترض الإضافة أو التعلية من أجزاء الأماكن غير السكنية بشرط تعويض ذوي الشأن وإعطائهم حق العودة وفقاً لأحكام الفصل الأول من الباب الثاني من هذا القانون. أما إذا كان الجزء من المكان مخصصاً للسكنى فلا يجوز الحكم بإخلائه وهدمه إلا إذا قام المالك بتدبير مسكن آخر مناسب وذلك دون الإخلال بحق المستأجر في العودة إلى المبنى الجدير وفقاً لأحكام الفصل الأول من الباب الثاني من هذا القانون" والنص في المادة 49 من ذات القانون على أنه "يجوز لمالك المبنى المؤجر كل وحداته لغير أغراض السكنى أن ينبه على المستأجرين بإعلان على يد محضر بإخلاء المبنى بقصد إعادة بنائه وزيادة مسطحاته وعدد وحداته وفقاً للشروط والأوضاع التالية... د) أن يقوم المالك بتوفير وحدة مناسبة بأجر مماثل ليمارس المستأجر نشاطه فيها لمدة خمس سنوات أو للمادة التي تنقضي إلى أن يعود إلى المكان المؤجر بعد بنائه بذات القيمة الإيجارية الأولى أو يدفع مبلغاً مساوياً للقيمة الإيجارية للوحدة التي يشغلها خالية عن مدة عشر سنوات بحد أدنى قدره ألفا جنيه..." يدل على أن المشرع منح المالك رخصة زيادة الوحدات السكنية بالعقار المملوك له أياً كانت طبيعته، والمؤجر للسكنى أو لغيرها بعقد يمنع ذلك، حتى ولو نتج عن هذه التعلية أو تلك الإضافة إخلال بحق المستأجر في الانتفاع بالعين المؤجرة على النحو الذي يخوله إياه عقد الإيجار، أية ذلك ما ورد بنص المادة 32 المشار إليها آنفاً من أنه "ولا يخل هذا بحق المستأجر في إنقاص الأجرة أن كان لذلك محل"، إذ لا يكون ثمة مبرر لإنقاص الأجرة إلا إذا كانت التعلية أو الإضافة قد أدت إلى حرمان المستأجر من حق من حقوقه أو فقده ميزة كان ينتفع بها، وذلك على خلاف القاعدة العامة الواردة في المادة 571 من القانون المدني التي تنص على أنه "على المؤجر أن يمتنع عن كل ما من شأنه أن يحول دون انتفاع المستأجر بالعين المؤجرة ولا يجوز أن يحدث بالعين أو بملحقاتها أي تغيير يخل بهذا الانتفاع" واستثناء من حكم المادة 28 من القانون 49 لسنة 1977 - المقابلة للمادة 20 من القانون 52 لسنة 1969 - والتي تنص على أنه "لا يجوز حرمان المستأجر من أي حق من حقوقه أو منعه من أية ميزة كان ينتفع بها" وذلك لعلة تغياها المشرع وهي تفريج أزمة المساكن إلى جانب تعويض الملاك بعد تجميد أجورها بالرغم مما طرأ على مستوى الأسعار من ارتفاع كبير، كما أن البادي في هذه النصوص وفي مناقشات مجلس الشعب أن المشرع أجاز للمالك طلب إخلاء المستأجر مؤقتاً لحين إتمام التعلية أو الإضافة، أو طلب هدم جزء من العين المؤجرة وحتى إعادة بنائه مع التعلية أو الإضافة، بل وأجاز له اقتطاع جزء من الملحقات غير السكنية للعين المؤجرة دون جوهر العين أو ملحقاتها السكنية، وذلك كالحديقة بالنسبة للفيلا أو جراج ملحق أو الحجرات المخصصة للخدمات بأعلى العقار باعتبار أنه في حالة الملحقات غير السكنية يكون المؤجر - وكما جاء بالمادة 49/ د من القانون 49 لسنة 1977 - بالخيار بين تعويض المستأجر وإعطائه حق العودة بعد إعادة البناء أو تعويضه فقط دون منحه حق العودة، ومن ثم كان له اقتطاع جزء من هذه الملحقات غير السكنية تقتضيه الإضافة أو التعلية، أما بالنسبة للملحقات السكنية فإن حق العودة مقرر أبداً للمستأجر لا يملك المؤجر استبداله بالتعويض إلا إذا ارتضى المستأجر ذلك ومن ثم فلا حق له في اقتطاع جزء من هذه الملحقات جبراً عن المستأجر، لما كان ما تقدم وكان الثابت بالأوراق أن المطعون ضدها استصدرت ترخيصاً ببناء شقة في الطابق العلوي الثاني بالفيلا المؤجرة لمورث الطاعن، وكان البين في الرسومات المرفقة أنها شقة سكنية، وهو ما يكفي للقول بأن التعلية المزمع إقامتها قصد بها زيادة الوحدات السكنية، وكان الطابق المراد بناؤه والذي تتوافر به حالة التعلية هو بذاته سطح الفيلا، مقام به حجرتان ودورة مياه ينتظمها عقد الإيجار، لها سلم مستقل خلاف السلم الداخلي وكانت هذه المباني بحسب وصفها بتقرير الخبير وبالنظر لطبيعة المبنى الذي أنشئ كفيلاً قد أقيمت لتخصيصها للخدمات دون السكنى وكان ورثة المستأجر لم يتحدوا باستغلالها في غرض السكنى، وهو ما يشفع للقول بأنها من الملحقات غير السكنية ويحق معه للمالك طلب إخلائها أو هدمها بل واقتطاعها بشرط تعويض ورثة المستأجر مع منحهم حق العودة إلى مباني مماثلة كما جاء بعرض وكيل المطعون ضدها بمحاضر أعمال الخبير، أو الاكتفاء بالتعويض على النحو الوارد بالمادة 49 من القانون 49 لسنة 1977، وذلك دون إخلال بحق ورثة المستأجر في طلب إنقاص الأجرة إن كان له محل، وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر وأجاب المطعون ضدها إلى طلبها فإنه لا يكون قد أخطأ في تطبيق القانون.
وحيث إن حاصل النعي بالسبب الثاني الفساد في الاستدلال وفي بيانه يقول الطاعن أنه لما كان شرط إجازة التصريح بالتعلية هو صلاحية المبنى لذلك، وكان مجرد صدور ترخيص بالبناء لا يعد بذاته دليلاً على تحمل العقار للتعلية، وكان الواقع في الدعوى يتنافى مع ذلك إذ أن الفيلا مقامة على أرض هشة بأساسات ضعيفة تحول دون إتمام التعلية، وإذ ذهب الحكم المطعون فيه إلى أن إصدار الترخيص بالبناء يفيد صلاحية المبنى للتعلية فإنه يكون مشوباً بالفساد في الاستدلال.
وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أنه ولئن كان القانون 49 لسنة 1977 ومن قبله القانون 52 لسنة 1969 قد منحا المالك رخصة زيادة الوحدات السكنية في المبنى المؤجر بالإضافة أو التعلية ولو كان عقد الإيجار يمنع ذلك، إلا أنهما لم ينظما كيفية ممارسة هذا الحق ومن ثم يلزم الرجوع إلى القانون 106 لسنة 1976 في شأن تنظيم المباني المعدل بالقانون 30 لسنة 1983 - الذي حل محل القانون 45 لسنة 1962 - ولما كان النص في المادة الرابعة من القانون المذكور على أنه "لا يجوز إنشاء مبان أو إقامة أعمال أو توسيعها أو تعليتها... إلا بعد الحصول على ترخيص في ذلك من الجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم..." والنص في الفقرة الثانية من المادة السابعة من ذات القانون على أنه "لا يجوز الموافقة صراحة أو ضمناً على طلبات الترخيص التعلية إلا إذا كان الهيكل الإنشائي للمبنى وأساساته تسمح بأحمال الأعمال المطلوب الترخيص فيها ويجب الالتزام في هذا الشأن بالرسوم الإنشائية السابق تقديمها مع الترخيص الأول ولو كانت قواعد الارتفاع تسمح بالتعلية المطلوبة" يد على أن حق المالك في التعلية مشروط بالحصول على ترخيص بإجرائها، وأن صدور هذا الترخيص رهين بأن يكون الهيكل الإنشائي للمبنى يسمح بإجراء تلك التعلية وذلك من واقع الرسوم الإنشائية السابق تقديمها مع الترخيص الأول بما مؤداه أن صدور ترخيص بإجراء تعلية يعد في القليل قرينة على تحمل المبنى لتلك التعلية، وبالتالي فلا على الحكم المطعون فيه إن اعتد بالترخيص الصادر بالتعلية في قيام الدليل على صلاحية المبنى لإتمامها. ومن ثم فإن النعي على الحكم المطعون فيه بهذا السبب يكون على غير أساس.
وحيث إن مبنى النعي بالسبب الثالث الاعتراض على شخص الخبير وتقريره، وفي بيانه يقول الطاعن أنه تمسك أمام محكمة الموضوع بأن الخبير الذي قام بالمأمورية متخصص في هندسة البترول دون المباني وأنه وقع في عدة أخطأ وأصر عليها في ملحق تقريره، وأنه كان يتعين على المحكمة إزاء ذلك أن تندب خبيراً آخر أو ثلاثة خبراء آخرين لأداء المأمورية إعمالاً لحكم المادة 154 من قانون الإثبات.
وحيث إن النعي في شقه الأول المتعلق بشخص الخبير غير مقبول ذلك أنه ولئن كان القصد من ندب خبير في الدعوى هو الاستعانة برأيه في مسألة فنية لا يستطيع القاضي البت فيها مما لازمه أن يباشر المأمورية خبير متخصص في المسألة التي ندب لإبداء الرأي فيها، إلا أنه لما كان الطاعن لم يقدم رفق طعنه ما يدل على أن الخبير الذي باشر مأمورية هندسية متخصص في شئون البترول، فإن نعيه في هذا الشق منه يكون عارياً عن دليله وبالتالي غير مقبول، والنعي في شقه الثاني المتعلق بعمل الخبير بدوره غير مقبول، ذلك أنه لما كان المقصود من الطعن بالنقض هو محاكمة الحكم المطعون فيه، وإذ كان الطاعن قد اقتصر على إثارة اعتراضات على تقرير الخبير دون أن يبين أثر ذلك في الحكم المطعون فيه أو العيب الذي شابه نتيجة إقامة قضاءه على ذلك التقرير، وبالتالي يكون موضوع هذا الشق من النعي غير موجه إلى للحكم المطعون فيه، وبالتالي غير مقبول، والنعي في شقة الأخير بدوره غير مقبول، ذلك أن ما نصت عليه المادة 154 من قانون الإثبات من تعيين خبير آخر أو ثلاثة خبراء آخرين هو رخصة منحها المشرع للمحكمة فلا يعاب عليها عدم استعمالها.
وحيث إنه لما تقدم يتعين رفض الطعن برمته.