مجلس الدولة - المكتب الفني - مجموعة المبادئ القانونية التي تضمنتها فتاوى الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع
السنة الثانية والثلاثون (من أول أكتوبر سنة 1977 إلى آخر سبتمبر سنة 1978) - صـ 46

(فتوى رقم 820 بتاريخ 4/ 12/ 1977 - ملف رقم 186/ 2/ 165)
(19)
جلسة 16 من نوفمبر سنة 1977

تجنيد - "لياقة طبية - فصل من الخدمة العسكرية" - (موظف مجند - مرتب).
ثبوت اللياقة الطبية للمتقدم لأداء الخدمة العسكرية طبقاً للقانون رقم 505 لسنة 1955 في شأن الخدمة العسكرية - اكتسابه صفة المجند وانخراطه في سلك المجندين ودخوله في عداد المخاطبين بأحكام القانون رقم 106 لسنة 1964 في شأن شروط الخدمة والترقية لضباط الشرف والمساعدين وضباط الصف والجنود بالقوات المسلحة - عدم لياقة المجند للاستمرار في الخدمة العسكرية وفصله منها لا يخلع عنه وصف المجند في الفترة التي انخرط فيها في السلك العسكري - أساس ذلك: القرار الصادر من الجهة المختصة بعدم لياقة من تم تجنيده فعلاً ينشئ للمجند مركزاً قانونياً جديداً لا علاقة له ببدء تجنيده بمقتضاه تنقطع صلته بالقوات المسلحة لعدم صلاحيته للاستمرار في الخدمة - عدم اعتبار هذا القرار قراراً رجعياً ولا يؤثر على وضع المجند خلال فترة تجنيده - نتيجة ذلك: عدم أحقية المجند في المطالبة بمرتب الوظيفة المدنية خلال تلك الفترة.
إن المادة السابعة من القانون رقم 505 لسنة 1955 في شأن الخدمة العسكرية تنص على أنه "أولاً: يعفى من الخدمة العسكرية والوطنية نهائياً:
( أ ) من لا تتوافر فيه شروط اللياقة الطبية لتلك الخدمة.....".
وتنص المادة (15) من ذات القانون على أنه "يلحق بمناطق التجنيد قومسيون طبي خاص أو أكثر يؤلف من أخصائيين متنوعين لا يقل عددهم عن خمسة ويصدر بتعيينهم قرار من مدير إدارة التجنيد وتكون قرارات هذا القومسيون نهائية.
ومع ذلك يجوز إذا دعت الأحوال وفي أي وقت بناء على أمر مدير إدارة التجنيد توقيع الكشف الطبي مرة ثانية على الأشخاص المنصوص عليهم في الفقرة ( أ ) من البند أولاً من المادة 7 وفي الفقرة الثانية من المادة 21 ويكون ذلك بعرضهم على لجنة طبية عليا تشكل برئاسة نائب مدير الخدمات الطبية لشئون التجنيد وعضوية ثلاثة أطباء أخصائيين لا تقل رتبة كل منهم عن رائد يختارهم مدير إدارة التجنيد من أطباء القومسيونات ممن لم يسبق لهم توقيع الكشف على الشخص المعروض على هذه اللجنة.....".
وتنص المادة 122 من القانون رقم 106 لسنة 1964 في شأن شروط الخدمة والترقية لضباط الشرف والمساعدين وضباط الصف والجنود بالقوات المسلحة على أنه "يفصل العسكريون من الخدمة إذا ثبت عدم لياقتهم طبياً للاستمرار فيها.....".
كما تنص المادة 123 من القانون المشار إليه على أنه "تثبت الجهات الآتية عدم اللياقة الطبية:
( أ ) المجلس الطبي العسكري المختص بالنسبة إلى المجندين أو المتطوعين الذين لم تنتهِ خدمتهم.....".
من حيث إنه يتضح من هذه النصوص أن المشرع رسم في القانون رقم 505 لسنة 1955 الطريق الذي يتبع لتقرير مستوى اللياقة الطبية للمتقدم لأداء الخدمة العسكرية وذلك بعرضه على القومسيون الطبي بمنطقة التجنيد وجعل قرار القومسيون في هذا الشأن نهائياً، ومع ذلك أجاز إعادة النظر فيه بواسطة لجنة طبية عليا تشكل من أطباء لم يسبق لهم توقيع الكشف الطبي على المطلوب للتجنيد، ومن ثم فإنه إذا ما قرر القومسيون ابتداء عدم لياقة فرد ما لأداء الخدمة أو قرر لياقته ونقض قراره هذا بواسطة اللجنة الطبية العليا فإنه لا يسوغ القول بأن مثل هذا الفرد قد انخرط في سلك المجندين أو أنه اكتسب صفتهم لأن اللياقة الطبية لم تثبت له ابتداء في واقع الأمر وهي شرط من شروط أداء الخدمة العسكرية.
ومن حيث إنه بالمقابل إذا ثبتت اللياقة الطبية للمتقدم للتجنيد بقرار من القومسيون أو بقرار من اللجنة الطبية العليا عند عرض أمره عليها بأمر من مدير إدارة التجنيد بناء على السلطة الجوازية التي خولها له القانون أو لم يعرض أمره على تلك اللجنة برفض طلبه إعادة الكشف عليه فإنه يكتسب بذلك صفة المجند وينخرط في سلك المجندين ويدخل من ثم في عداد المخاطبين بأحكام القانون رقم 106 لسنة 1964 المشار إليه، ولقد رسم هذا القانون طريقاً آخر لإثبات لياقة أو عدم لياقة المجند للاستمرار في الخدمة العسكرية وطبقاً لأحكام هذا القانون إذا اثبت عدم لياقة المجند للاستمرار في الخدمة فصل منها غير أن ذلك لا يخلع عنه وصف المجند في الفترة التي انخرط فيها في السلك العسكري وعليه لا يحق له أن يطالب بمرتب الوظيفة المدنية خلال تلك الفترة.
وبناء على ما تقدم فإنه لما كان العامل المعروضة حالته قد ثبتت لياقته لأداء الخدمة طبقاً للقانون رقم 505 لسنة 1955 فإنه يكون قد اكتسب صفة المجند اعتباراً من تاريخ تجنيده في 30/ 11/ 1974 حتى 1/ 3/ 1976 تاريخ انتهاء خدمته العسكرية وفقاً لقرار المجلس الطبي العسكري الصادر طبقاً لأحكام القانون رقم 106 لسنة 1964 وبالتالي ليس له أن يطالب بمرتب الوظيفة المدنية عن تلك الفترة.
ومن حيث إنه لا يغير من الأمر شيئاً أن المجلس الطبي العسكري قد أثبت في قراره أن بداية المرض سابقة على التجنيد، فليس ذلك إلا من قبيل سرد تاريخ المرض، ومثل هذا السرد ليس بذي أثر على طبيعة إنهاء الخدمة وصفة المجند خلالها، لأن تحديد تلك الطبيعة ومدى اكتساب الفرد لهذه الصفة إنما يرتبط بجهة صدور القرار فإذا كان قرار عدم اللياقة الطبية صادراً من أي من الجهتين اللتين خصهما المشرع في القانون رقم 505 لسنة 1955 بتحديد اللياقة الطبية للمطلوب للتجنيد فإنه لا يمكن اعتبار الفرد الصادر القرار في شأنه مجنداً لأنه لم تتوافر فيه شروط اكتساب هذه الصفة أصلاً لذلك قيل أن هذا القرار منظوراً إليه من ناحية جهة إصداره يعد قراراً كاشفاً بغض النظر عن وقت صدوره لذلك استحق مثل هذا الفرد مرتب الوظيفة المدنية خلال الفترة التي وضع فيها تحت تصرف إدارة التجنيد.
وأما إذا كان القرار صادراً من الجهة المختصة بتحديد لياقة من تم تجنيده فعلاً ووفقاً لأحكام القانون رقم 106 لسنة 1964 فإن هذا القرار ينشئ للمجند مركزاً قانونياً جديداً لا علاقة له ببدء تجنيده بمقتضاه تنقطع صلته بالقوات المسلحة لعدم صلاحيته للاستمرار في الخدمة لذلك لا يمكن اعتبار مثل هذا القرار قراراً رجعياً فهو لا يؤثر على وضع المجند خلال فترة تجنيده.
وترتيباً على ذلك فإن ما يسري على السيد/.......... المعروضة حالته يسري أيضاً على السيد/.......... المستشهد به لثبوت عدم لياقة الأخير بقرار من المجلس العسكري وفقاً للقانون رقم 106 لسنة 1964 مثله في ذلك مثل الأول سواء بسواء وليس للأول أن يطالب بما حصل عليه الثاني على خلاف المبادئ السالف ذكرها.
ومن حيث إنه لا يجوز الحجاج في هذا الصدد بفتوى الجمعية العمومية الصادرة في 21/ 1/ 1970 لأنها إنما صدرت في شأن عامل لم يتم تجنيده لثبوت عدم لياقته الطبية وفقاً لأحكام القانون رقم 505 لسنة 1955 وبذلك لم يكتسب صفة المجندين ولم ينخرط في سلكهم وتلك واقعة تغاير الحالة المعروضة.

من أجل ذلك

انتهى رأي الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع إلى أن السيد/.......... المفصول من الخدمة العسكرية طبقاً لأحكام القانون رقم 106 لسنة 1964 المشار إليه لعدم لياقته الطبية لا يستحق مرتب الوظيفة المدنية عن المدة التي قضاها بالخدمة العسكرية.