أحكام النقض - المكتب الفني - مدني
العدد الثاني - السنة 20 - صـ 921

جلسة 12 من يونيه سنة 1969

برياسة السيد المستشار/ محمود توفيق إسماعيل نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: الدكتور محمد حافظ هريدي، وعثمان زكريا، ومحمد سيد أحمد حماد، وعلي عبد الرحمن.

(147)
الطعن رقم 286 لسنة 35 القضائية

( أ ) نقض. "الأسباب الواقعية". وكالة. "الوكالة في الخصومة".
عدم إنكار الخصم أمام محكمة الاستئناف وكالة المحامي الحاضر معه. عدم جواز إنكارها أمام محكمة النقض.
(ب) محاماة. "إنابة المحامي محامياً آخر عنه". وكالة. بطلان. قانون.
حق المحامي الوكيل في الدعوى في إنابة محامٍ آخر عنه دون توكيل خاص. شرطه. ألا يكون في التوكيل ما يمنع ذلك. حضور محامٍ مقرر أمام المحاكم الابتدائية عن أحد الخصوم أمام محاكم الاستئناف. خلو قانون المحاماة رقم 96 لسنة 1957 وقانون المرافعات من نص يقضي بالبطلان في هذه الحالة. ورود هذا الحظر لأول مرة في قانون المحاماة الجديد رقم 61 لسنة 1968. المادة 74 من هذا القانون.
(ج) عقد. "تنفيذ العقد". عرف. "العرف التجاري".
اتفاق العاقدين على ما يخالف العرف التجاري. عدم جواز الاستناد إلى العرف للتحلل من الالتزامات الناشئة عن هذا الاتفاق.
1 - إذا كان الخصم مع حضوره بنفسه في بعض الجلسات أمام محكمة الاستئناف لم ينكر أمام تلك المحكمة وكالة المحامي الحاضر معه في المرافعة عنه أمام القضاء فإنه لا يقبل منه بعد ذلك أن ينكر هذه الوكالة لأول مرة أمام محكمة النقض.
2 - للمحامي الوكيل في الدعوى وفقاً للمادة 33 من قانون المحاماة رقم 96 لسنة 1957 أن ينيب عنه في الحضور أو في المرافعة أو في غير ذلك من إجراءات التقاضي محامياً آخر دون توكيل خاص ما لم يكن في التوكيل ما يمنع ذلك. وقد نصت المادة 25 من هذا القانون على أنه لا يجوز أن يحضر عن الخصوم أمام محكمة النقض أو المحكمة الإدارية العليا أو يقدم إليها طلبات إلا المحامين المقررين أمامها، أما فيما يختص بمحاكم الاستئناف فقد اكتفى بالنص على عدم جواز تقديم صحف الاستئناف إلا إذا كانت موقنة من أحد المحامين المقررين أمامها دون أن يحظر على غير هؤلاء المحامين الحضور عن الخصوم أمام تلك المحاكم ولم يرد هذا الحظر إلا لأول مرة في قانون المحاماة الجديد رقم 61 لسنة 1968 حيث نص في المادة 74 منه على أنه لا يجوز أن يحضر عن الخصوم أمام محاكم الاستئناف ومحكمة القضاء الإداري إلا المحامين المقبولين للمرافعة أمام هذه المحاكم، وقد خلا قانون المحاماة رقم 96 لسنة 1957 وقانون المرافعات من نص يقضي بالبطلان في حالة حضور محامٍ مقرر أمام المحاكم الابتدائية عن أحد الخصوم أمام محكمة الاستئناف.
3 - لا يجوز للمتعاقد الاستناد إلى العرف للتحلل من التزامات يفرضها عليه التعاقد الذي تم بينه وبين الطرف الآخر في العقد إذ لا يوجد ما يمنع من أن يتفق العاقدان على ما يخالف العرف التجاري ويكون اتفاقهما ملزماً لهما.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضده أقام على الطاعن الدعوى رقم 186 سنة 1960 كلي بنها، طلب فيها الحكم بإلزامه بان يدفع له مبلغ 6152 ج و238 م وقال بياناً للدعوى إن الطاعن كان مندوباً عنه في شراء أقطان في موسم 1958 - 1959 وتعهد في العقد المبرم بينهما بإخطاره بالأقطان التي يشتريها لحسابه بمقتضى بلاغات يوضح فيها رتبة القطن ووزنه وسعره وجهة الشراء والمصاريف على أن يلتزم بفرق السعر الناتج عن مخالفة القطن للرتبة والوزن اللذين أبلغ عنهما واتفق على حساب السعر على أساس الرتبة والوزن الفعلي حسب كشوف المحلج وقد ظهر من الحساب الختامي للمبالغ التي تسلمها الطاعن والأقطان التي وردها وفروق الأسعار التي ظهرت من بلاغاته وفواتير المحلج أنه مدين بالمبلغ المطالب به ولكنه امتنع عن الوفاء به رغم إعذاره. وبتاريخ 22 يناير سنة 1961 قضت محكمة بنها الابتدائية بندب خبير لفحص حساب الطرفين في مدة النزاع وبيان ما إذا كانت الأقطان الموردة فعلاً للمحلج مطابقة للبيانات الواردة ببلاغات الطاعن وعقود شرائها أم مختلفة عنها وبيان فروق الأسعار الناشئة عن الاختلاف في حالة وجوده. وقدم الخبير تقريراً انتهى فيه إلى أن الطاعن مدين للمطعون ضده بمبلغ 4056 ج و342 م. قرر الطاعن بالادعاء بالتزوير في كشوف الوزن والفرز كما طلب إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات أنه تحاسب مع المطعون ضده عن شراء هذه الأقطان وتخالص معه أمام شهود. وفي 15 ديسمبر سنة 1963 قضت المحكمة الابتدائية برفض الادعاء بالتزوير مع تغريم الطاعن 25 جنيه وبإلزامه بأن يدفع للمطعون ضده مبلغ 4056 ج و342 م. استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 20 سنة 14 ق تجاري طنطا. وفي 25 فبراير سنة 1965 قضت محكمة الاستئناف بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم وبالجلسة المحددة لنظر الطعن أصرت النيابة على هذا الرأي
وحيث إن الطعن بني على ثلاثة أسباب يتحصل أولها في وقوع بطلان في الإجراءات أثر في الحكم المطعون فيه، وفي بيان ذلك يقول الطاعن إن محكمة الاستئناف حددت بعد المرافعة في الدعوى جلسة 31 ديسمبر سنة 1964 للنطق بالحكم وبعد أن مدت أجل الحكم مرتين قررت في 25 فبراير سنة 1965 فتح باب المرافعة لنفس اليوم لتعذر المداولة بسبب تغيير الهيئة، ولما نودي على الخصوم أمام الهيئة الجديدة لم يحضر الطاعن أو محامٍ عنه فطلبت المحكمة من أحد المحامين الذي تصادف وجوده بالجلسة الحضور نيابة عن الطاعن فأثبت حضوره عن محامي الطاعن وصمم على الطلبات ثم حجرت الهيئة بتشكيلها الجديد الدعوى للحكم لآخر الجلسة وأصدرت حكمها المطعون فيه وإذ كان المحامي الأصلي الذي حضر عنه هذا المحامي بجلسة المرافعة الأخيرة ليس لديه توكيل يبيح له الحضور عن الطاعن في غيبته، ومن أجل هذا كان المحامي الأصلي يحضر مع الطاعن في الجلسات السابقة على حجز القضية للحكم فإن المحامي الذي حضر في جلسة المرافعة الأخيرة عن المحامي الأصلي لم يكن له صفة في تمثيل الطاعن علاوة على أن هذا المحامي ليس له حق الحضور أمام محكمة الاستئناف لعدم قيد اسمه في جدول المحامين المقبولين أمامها وبذلك فلا يعتبر الطاعن قد حضر في جلسة المرافعة الأخيرة وتكون محكمة الاستئناف إذ لم تخطره بهذه الجلسة ولم يحضر فيها قد أخلت بحقه في الدفاع مما يجعل حكمها باطلاً. وأودع الطاعن ملف الطعن شهادة مؤرخة في 24 إبريل سنة 1965 من نقابة المحامين تفيد أن الأستاذ محمود هاني الذي حضر عن المحامي الأصلي للطاعن أمام محكمة الاستئناف بجلسة المرافعة الأخيرة قبل أمام المحاكم الابتدائية في 14/ 12/ 1955 وأنه طلب قيد اسمه أمام محاكم الاستئناف في 31 مارس سنة 1965 ولم تخطر النقابة حتى تاريخ هذه الشهادة بما تم في هذا الطلب.
وحيث إن هذا النعي غير سديد، ذلك أنه يبين من أوراق الملف المضموم أن الأستاذ عمر المارية المحامي - وهو نفس المحامي المقرر بهذا الطعن نيابة عن الطاعن - قد وقع على صحيفة الاستئناف المرفوع من الطاعن وذكر فيها أنه وكيل عنه وذكر هذه الصفة أيضاً في ورقة إعادة المستأنف عليه "المطعون ضده" المحررة في 6 مايو سنة 1964 كما أنه أناب عنه الأستاذ كمال إبراهيم للحضور عن الطاعن بجلسة 26 مارس سنة 1964 ثم حضر الأستاذ عمر المارية بنفسه بالجلسة التالية وهي جلسة 28 مايو سنة 1965 وأثبت حضوره عن المستأنف "الطاعن" ولم يحضر المستأنف معه في هذه الجلسة وإنما حضر معه في الجلستين التاليتين كما أن الأستاذ عمر المارية قدم إلى محكمة الاستئناف بصفته وكيلاً عن الطاعن مذكرة بدفاعه لجلسة 31 ديسمبر سنة 1964 وقد قبلت تلك المحكمة هذه المذكرة منه بصفته هذه وأشارت إليها في حكمها المطعون فيه. ولما كان ذلك كله يفيد أن محكمة الاستئناف قد تحققت من وجود توكيل من الطاعن للأستاذ عمر المارية المحامي يبيح له الحضور عنه أمام محكمة الاستئناف والمرافعة عنه وإلا ما قبلت حضوره في الجلسات التي لم يحضر فيها الطاعن بنفسه وما قبلت المذكرة المقدمة منه، وكان الطاعن فوق هذا مع حضوره بنفسه في بعض الجلسات أمام محكمة الاستئناف لم ينكر أمام تلك المحكمة وكالة الأستاذ عمر المارية عنه في المرافعة أمام القضاء فإنه لا يقبل منه بعد ذلك أن ينكر هذه الوكالة لأول مرة أمام محكمة النقض. سيما وأنه يتمسك في باقي أسباب الطعن بما ورد في المذكرة المقدمة من وكيله المذكور أمام محكمة الاستئناف. لما كان ذلك وكان الثابت أيضاً من محضر جلسة 25 فبراير سنة 1965 التي حددتها محكمة الاستئناف لنظر الدعوى بعد فتح باب المرافعة بسبب تغير الهيئة أن الأستاذ محمود هاني المحامي أثبت في محضر الجلسة حضوره عن الأستاذ عمر المارية المحامي عن المستأنف "الطاعن" وصمم على طلباته وكان للمحامي الوكيل في الدعوى وفقاً للمادة 33 من قانون المحاماة رقم 96 لسنة 1957 أن ينيب عنه في الحضور أو في المرافعة أو في غير ذلك من إجراءات التقاضي محامياً آخر دون توكيل خاص ما لم يكن في التوكيل ما يمنع ذلك وكان لم يثبت أن التوكيل الذي بمقتضاه حضر الأستاذ عمر المارية عنه في الاستئناف وقدم مذكرة بدفاعه يتضمن هذا المنع، فإن الطاعن يكون قد مثل تمثيلاً صحيحاً في جلسة المرافعة الأخيرة التي صدر فيها الحكم المطعون فيه، أما ما يقوله الطاعن من أن المحامي الذي حضر عن محاميه الأصلي في تلك الجلسة غير مقبول للمرافعة أمام محكمة الاستئناف وأن ذلك من شأنه أن يؤدي إلى بطلان في الإجراءات التي انبنى عليها الحكم المطعون فيه، فإن ذلك مردود بأن قانون المحاماة رقم 96 لسنة 1957 وإن نص في المادة 25 منه على أنه لا يجوز أن يحضر عن الخصوم أمام محكمة النقض أو المحكمة الإدارية العليا أو يقدم إليها طلبات إلا المحامين المقررين أمامها إلا أنه فيما يختص بمحاكم الاستئناف فقد اكتفى بالنص على عدم جواز تقديم صحف الاستئناف إلا إذا كانت موقعة من أحد المحامين المقررين أمامها دون أن يحظر على غير هؤلاء المحامين الحضور عن الخصوم أمام تلك المحاكم ولم يرد هذا الحظر إلا لأول مرة في قانون المحاماة الجديد رقم 61 لسنة 1968 حيث نص في المادة 74 منه على أنه لا يجوز أن يحضر عن الخصوم أمام محاكم الاستئناف ومحكمة القضاء الإداري إلا المحامين المقبولين للمرافعة أمام هذه المحاكم. لما كان ذلك وكانت المادة 377 من قانون الإجراءات الجنائية تجيز للمحامين المقررين أمام المحاكم الابتدائية المرافعة أمام محاكم الجنايات وهي من محاكم الاستئناف، وكان مقتضى المادة 25 من قانون المرافعات معدلة بالقانون رقم 100 سنة 1962 المنطبق على الواقعة، أن الإجراء لا يكون باطلاً إلا إذا نص القانون على بطلانه أو إذا شابه عيب جوهري ترتب عليه ضرر للخصم فإنه وقد خلا قانون المحاماة رقم 96 لسنة 1957 وقانون المرافعات من نص يقضي بالبطلان في حالة حضور محامٍ مقرر أمام المحاكم الابتدائية عن أحد الخصوم أمام محكمة الاستئناف وكان حضور الأستاذ محمود هاني المحامي عن الأستاذ عمر المارية المحامي الأصلي للطاعن في جلسة المرافعة الأخيرة وتصميمه على الدفاع والطلبات التي سبق أن أبداها هذا المحامي الأصلي قبل حجز القضية للحكم لم يترتب عليه ضرر للطاعن، لأن الطاعن كان قد استكمل دفاعه في الدعوى واقتصر المحامي الحاضر عن خصمه في جلسة المرافعة الأخيرة التي حددت بعد فتح باب المرافعة على طلب رفض الاستئناف دون إبداء أي دفاع جديد، وكان الطاعن نفسه لم يدع في تقرير الطاعن أن حضور الأستاذ هاني عنه في الجلسة الأخيرة قد فوت عليه إبداء دفاع معين. لما كان ما تقدم فإن النعي ببطلان الإجراءات لهذا السبب يكون على غير أساس.
وحيث إن الطاعن ينعى بالسببين الثاني والثالث على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب، وفي بيان ذلك يقول إنه تمسك أمام محكمة الاستئناف بأنه تمت محاسبة بينه وبين المطعون ضده بعد انتهاء عمله لدى الأخير وظهر منها أن كل الباقي له في ذمته هو مبلغ خمسين جنيهاً قام بسداده إليه، وطلب من المحكمة إحالة الدعوى إلى التحقيق ليثبت هذا الدفاع، وقد اكتفى الحكم المطعون فيه في رده على هذا الطلب بقوله إن محكمة أول درجة صفت الحساب على هدى الأسس الواردة بخطاب الطاعن للالتحاق بالعمل لدى المطعون ضده وهو رد قاصر لأن هذا التخالص دليل على أنه لا توجد في ذمته فروق أسعار يستحقها المطعون ضده وإلا لما قبل تحديد كل ما له في ذمة الطاعن بمبلغ خمسين جنيهاً هذا إلى أن الحكم المطعون فيه اعتمد أيضاً على هذا القول في رفض ما طلبه الطاعن من إحالة الدعوى إلى التحقيق لسماع شهادة أهل الخبرة في شأن طبيعة عمل المندوب في شراء الأقطان لحساب التاجر لمعرفة ما إذ كان المندوب يتحمل فروق رتب الأقطان التي يتعاقد عليها أم لا يتحملها إذ كان لا يتعاقد على شراء الأقطان إلا بعد حلج العينة التي يقدمها له التاجر وتحديد الثمن على أساس الرتبة وما دامت هذه الفروق لا تنشأ إلا إذا ظهرت بعد ذلك فروق في الرتب عند حلج الأقطان، فإن هذا الذي استند إليه الحكم في رفض هذا الطلب لا يصلح رداً عليه وبذلك جاء الحكم مشوباً بالقصور.
وحيث إن هذا النعي غير صحيح، ذلك بأن الحكم المطعون فيه أورد بشأن طلب الطاعن الإحالة إلى التحقيق قوله "إن العلاقة بين المستأنف "الطاعن" والمستأنف عليه "المطعون ضده" علاقة أساسها عقد حدد شروطه وأوضاعه الخطاب الموجه من المستأنف إلى المستأنف عليه بتاريخ 20/ 9/ 1958 يعرض عليه فيه خدماته والشروط التي تؤدى على أساسها هذه الخدمات وسواء كانت هذه الشروط والأوضاع موافقة للعرف التجاري أو مخالفة له، فعليها التزم المستأنف بالعمل وعلى ضوئها يجب أن تتم المحاسبة بينهما، ولا يعيب الحكم المستأنف أن يلتفت عن طلب الإحالة إلى التحقيق بشقيه - واقعة التخالص وإثبات العرف بشأن الوساطة التجارية في تجارة القطن - دون رد عليه ما دام قد انتهى إلى تصفية الحساب على هدى من الأسس التي ارتضاها المستأنف وعرضها في خطابه السالف الإشارة إليه، وليس هناك ما يحول دون مسئوليته عن فروق الرتب إذا وجدت ما دام هو قد التزم بذلك في خطابه المؤرخ 20/ 9/ 1958". وهذا الذي قرره الحكم المطعون فيه يتضمن الرد الكافي على طلبي الطاعن المشار إليهما، ذلك أنه اعتمد في قضائه بتأييد الحكم الابتدائي على الأخذ بتقرير الخبير المنتدب في الدعوى والذي وانتهى من تصفية حساب الأقطان التي وردها الطاعن فعلاً للمحالج وأبلغ المطعون ضده برتبتها وأوزانها، إلى أن فروق الأسعار التي ظهرت من مخالفة تبليغات الطاعن لوزن هذه الأقطان ورتبها في المحلج مقدارها 4056 ج و342 م، ولما كانت نتيجة هذه التصفية التي أجراها الخبير وفقاً للأسس التي قبلها الطاعن في خطابه المؤرخ 20/ 9/ 1958 تنقض ادعاءه بحصول محاسبة أسفرت عن أن كل ما كان يستحقه المطعون ضده في ذمته من فروق الأسعار في الأقطان التي وردها هو مبلغ خمسون جنيهاً، وكان لا يجوز للطاعن الاستناد إلى العرف للتحلل، من التزامات يفرضها عليه التعاقد الذي تم بينه وبين المطعون ضده إذ لا يوجد ما يمنع من أن يتفق العاقدان على ما يخالف العرف التجاري ويكون اتفاقهما ملزماً لهما، ومن ثم يكون استشهاد الطاعن بالعرف وطلبه من محكمة الموضوع إثباته غير مجد. لما كان ذلك فإن النعي بهذين السببين يكون على غير أساس.
وحيث إنه لما تقدم جميعه يتعين رفض الطعن.