أحكام النقض - المكتب الفني - مدني
العدد الثالث - السنة 16 - صـ 1172
جلسة 2 من ديسمبر سنة 1965
برياسة السيد المستشار/ محمود توفيق إسماعيل نائب رئيس المحكمة، وبحضور السادة المستشارين: حافظ محمد بدوي، وإبراهيم الجافي، وإبراهيم حسن علام، وسليم راشد أبو زيد.
(184)
الطعن رقم 494 لسنة 29 القضائية
( أ ) غير. خلف. شهر عقاري. قسمة. "شهر سند القسمة".
الغير في حكم المادة 10 من قانون الشهر العقاري هو من تلقى حقاً عينياً على العقار
الشائع على أساس أنه ما زال مملوكاً على الشيوع وقام بشهر هذا الحق قبل شهر سند القسمة.
(ب) قسمة "أثر القسمة غير المسجلة على المشتري بعقد مسجل قبل القسمة".
(1) التصرف في قدر شائع: اعتبار المشتري من الغير ولا يحتج عليه بهذه القسمة سواء كان
الشراء سابقاً على إجراء القسمة أم لاحقاً لها.
(2) التصرف في مفرز قبل القسمة: عدم اعتبار المشتري شريكاً ولا يلزم تمثيله في القسمة.
اعتبار القسمة بين الشركاء حجة عليه - ولو لم يكن طرفاً فيها - ويتحدد بها مصير التصرف
الصادر إليه (م 826 مدني).
(3) التصرف في مفرز بعد القسمة: إذا تصرف الشريك في نصيبه المخصص له في عقد القسمة
كانت القسمة حجة على المشتري. عدم اعتباره من الغير في حكم المادة 10 من قانون الشهر
العقاري. أما إذا وقع التصرف على غير ما خصص للشريك البائع فإنه يكون قد اشترى على
أساس أن الشيوع لا زال قائماً. اعتباره إذا سجل عقده قبل القسمة من الغير ولا تكون
القسمة حجة عليه.
(ج) قسمة "قسمة ما صار ملكاً بعد إلغاء الوقف".
إلغاء الوقف على غير الخيرات. قسمة الأطيان الشائعة قبل أيلولة ملكية ما انتهى فيه
الوقف إلى المتقاسمين. عدم الاعتداد بها.
(د) بيع "الحكم بصحة ونفاذ البيع" قسمة "نفاذ القسمة".
عدم جواز الحكم بصحة ونفاذ البيع عن قدر مفرز إذا كان المبيع شائعاً ما لم يثبت حصول
قسمة نافذة ووقوع المبيع في نصيب البائع.
1 - الغير في حكم المادة العاشرة من قانون الشهر العقاري رقم 114 لسنة 1946 هو من تلقى
حقاً عينياً على العقار الشائع على أساس أنه ما زال مملوكاً على الشيوع وقام بشهر هذا
الحق وفقاً للقانون قبل شهر سند القسمة.
2 - أثر القسمة غير المسجلة على المشتري للعقار من أحد الشركاء فيه بعقد مسجل قبل القسمة.
( أ ) التصرف في قدر شائع: إذا اشترى من أحد الشركاء نصيبه أو بعضه شائعاً وسجل عقده
قبل تسجيل عقد القسمة اعتبر المشتري من الغير وبالتالي لا يحتج عليه بهذه القسمة يستوي
في ذلك أن يكون شراؤه سابقاً على إجراء القسمة أم لاحقاً لها ويصبح في الحالين شريكاً
في العقار الشائع بقدر الحصة التي اشتراها ويكون هو دون البائع له صاحب الشأن في القسمة
التي تجري بخصوص هذا العقار قضاءً أو اتفاقاً بل له أن يطلب إجراء قسمة جديدة إذا لم
يرتض القسمة التي تمت دون أن يكون طرفاً فيها.
(ب) التصرف في المفرز قبل القسمة: إذا كان البيع منصباً على جزء مفرز من العقار الشائع
وكان سابقاً على إجراء القسمة بين الشركاء فإن المشتري في هذه الحالة لا يعتبر بالتطبيق
للفقرة الثانية من المادة 826 من القانون المدني حتى ولو سجل عقده قبل تسجيل القسمة
- شريكاً في العقار الشائع ولا يكون له أي حق من حقوق الشركاء وبالتالي لا يلزم تمثيله
في القسمة. ومتى تمت هذه القسمة بين الشركاء فإنها تكون حجة عليه ولو لم يكن طرفاً
فيها ويترتب عليه في حقه ما يترتب عليها في حق المتقاسمين من إنهاء حالة الشيوع واعتبار
كل متقاسم مالكاً للجزء المفرز الذي وقع في نصيبه ويتحدد بهذه القسمة مصير التصرف الصادر
إليه فإذا وقع القدر المبيع المفرز في نصيب الشريك البائع خلص له هذا القدر وإن لم
يقع انتقل حقه من وقت التصرف إلى الجزء الذي آل إلى البائع بطريق القسمة.
(جـ) التصرف في المفرز بعد القسمة: إذا كان التصرف في الجزء المفرز لاحقاً لإجراء قسمة
لم تسجل فإن الأمر لا يخرج عن أحد فرضين: (الأول) أن يكون الشريك البائع قد تصرف في
نصيبه الذي خصص له في القسمة وفي هذه الحالة تكون القسمة حجة على المشتري ولا يجوز
له أن يتحلل منها بحجة عدم تسجيلها إما على أساس أنه لا يعتبر من الغير في حكم المادة
10 من القانون رقم 114 لسنة 1946 لأنه قد يكفي حقه على أساس القسمة التي تمت لا على
أساس أن الشيوع ما زال قائماً وإما على أساس أنه بشرائه الجزء المفرز الذي اختص به
الشريك البائع بمقتضى القسمة غير المسجلة يكون قد ارتضاها [(1)] (الثاني) أن يقع التصرف
على جزء مفرز غير الجزء الذي اختص به الشريك البائع بمقتضى القسمة غير المسجلة - في
هذه الحالة لا يتلقى المشتري حقه على أساس القسمة إذ هو قد أنكرها بشرائه ما لم تخصصه
للبائع له وإنما على أساس أن الشيوع ما زال قائماً رغم إجراء القسمة ومن ثم فإن المشتري
إذ سجل عقده قبل تسجيل القسمة يعتبر في هذا الفرض من الغير ولا يحتج عليه بالقسمة التي
تمت ويكون له إذا لم يرتض هذه القسمة أن يطلب إجراء قسمة جديدة.
3 - متى كان محضر الصلح الذي اعتمدت عليه محكمة الاستئناف في القول بحصول القسمة، سابقاً
على صدور القانون رقم 180 لسنة 1952 الذي ألغى نظام الوقف على غير الخيرات وجعل ما
ينتهي فيه الوقف ملكاً للمستحقين فلا يصح اعتبار ما تضمنه هذا الصلح قسمة ملك للأطيان
الشائعة لأن هذه القسمة جرت قبل أن تؤول الملكية إلى المتقاسمين ومن ثم لا يعتد بها.
4 - لا يجوز الحكم للمشتري بصحة ونفاذ البيع عن قدر مفرز إذا كان المبيع شائعاً ما
لم يثبت حصول قسمة نافذة ووقوع القدر المبيع في نصيب البائع له بمقتضى هذه القسمة ذلك
أن البائع له لم يكن يملك وضع يده مفرزاً على حصته قبل حصول القسمة إلا برضاء باقي
الشركاء جميعاً ولا يمكن أن يكون للمشتري حقوق أكثر مما كان لسلفه ولأن القضاء بالتسليم
في هذه الحالة يترتب على إفراز جزء من المال الشائع بغير الطريق الذي رسمه القانون.
المحكمة
بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار
المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في
أن المطعون ضده الأول أقام الدعوى رقم 141 سنة 1954 مدني كلي دمنهور على المرحوم السيد
مرسي ريحان مورث باقي المطعون ضدهم بصحيفة معلنة في 18 من إبريل سنة 1954 وشهرت في
18 من مايو سنة 1954 طالباً الحكم بصحة ونفاذ عقد البيع الابتدائي المؤرخ 3 من نوفمبر
سنة 1952 الصادر له من المورث المذكور والمتضمن بيعه له خمسة أفدنة مفرزة مبينة الحدود
والمعالم بالعقد نظير ثمن قدره 295 ج وتسليمها له وقد رصدت بيانات الأطيان المبيعة
عن مراجعة الصحيفة بمصلحة الشهر العقاري على أنها ضمن القطعة رقم 10 بحوض جلالك/ 1
قسم رابع - دفع المورث البائع الدعوى بصورية هذا البيع وأثناء نظر الدعوى أمام محكمة
الدرجة الأولى طلب الطاعنون قبول تدخلهم فيها منضمين إلى المدعى عليه في طلب رفضها
على أساس أنهم تملكوا أرض النزاع بعقد مسجل في 28 من مارس سنة 1954 وأن البائع المطعون
ضده الأول سبق أن تصرف في جميع ما يملك وأن ملكيته في الأصل شائعة ولا يحق له أن يبيع
مفرزاً للمطعون ضده الأول. وفي 10 من مارس سنة 1956 قضت المحكمة بقبول تدخلهم وبندب
خبير لفحص أصل الملكية وبيان استحقاق البائع للمطعون ضده الأول وما تصرف فيه وما بقى
على ملكه مع تحقيق وضع اليد وقدم الخبير تقريره الذي انتهى فيه إلى أن أصل ملكية هذا
البائع وقف وقفه المرحوم فاضل باشا الدرمللي على عتقائه مساحته الحقيقية 285 فداناً
ثم مات من مات من العتقاء وذريتهم حتى انتهى استحقاق ورثة مرسي ريحان السوداني إلى
117 ف و15 ط و21 س وأن ميراثه انحصر في أولاده الستة ومن بينهم السيد مرسي ريحان مورث
المطعون ضدهم عدا الأول وخصه في هذه الأطيان 19 ف و20 ط 1 و5/ 6 س وأنه باع منها 14
ف إلى أخيه عبد السلام 1 ف و11 ط و3 س إلى نفيسة يوسف الشربوني، بعقدين مسجلين قبل
تسجيل صحيفة الدعوى وبقى له 4 ف و8 ط و 22 و5/ 6 س ثم باع 4 ف و- ط و9 و5/ 6 س بعقد
أشهر في 6 من يوليه سنة 1954 أي في تاريخ لاحق لتسجيل صحيفة الدعوى وفي 16 من مارس
سنة 1958 قضت المحكمة بصحة ونفاذ عقد البيع الصادر للمطعون ضده الأول بالنسبة إلى 4
ف و8 ط و 22 و5/ 6 س من العين المبيعة مع التسليم وألزمت مورث المطعون عليهم عدا الأول،
والطاعنين بالمصاريف - فاستأنف الطاعنون هذا الحكم بالاستئناف رقم 110 سنة 14 ق لدى
محكمة استئناف إسكندرية طالبين إلغاء الحكم المستأنف والحكم أصلياً برفض الدعوى واحتياطياً
برفضها بالنسبة لما يقع من الأطيان المبيعة في الخمسة أفدنة المملوكة لهم بالعقد المسجل
في 28 مارس سنة 1954 وبالتالي فيما زاد عن نصيب البائع المرحوم السيد مرسي ريحان وقدره
فدان شائع في أرض النزاع مع رفض طلب التسليم وأقاموا استئنافهم على (أولاً) أن ورثة
مرسي ريحان وشركاءهم اقتسموا ما آل إليهم من الأطيان الموقوفة فاختص هؤلاء الورثة من
بين ما اختصوا به بستة أفدنة وقيراطين وأحد عشر سهماً بحوض جلالك رقم 1 في القطعتين
8 و10 شائعة في 78 فداناً و11 قيراطاً و9 أسهم وأنهم أي الطاعنين اشتروا من أربعة من
الورثة خمسة أفدنة من هذا النصيب وذلك بعقد مسجل في 28 من مارس سنة 1954 قبل رفع الدعوى
وقد اقترن شراؤهم بوضع اليد وبذلك لم يبق لورثة مرسي ريحان في القطعتين 8 و10 بحوض
جلالك سوى فدان و2 ط و11 س وهو ما كان يجوز للمرحوم السيد مرسي ريحان التصرف فيه على
ألا يؤثر تصرفه على ما اشتروه من باقي الورثة (وثانياً) أن الحكم أخطأ إذ قضى بالتسليم
لأن التسليم يؤدي إلى انتزاع القدر الذي اشتروه من يدهم بعد أن أصبحوا مالكين له ووضعوا
اليد عليه بسند صحيح وطلب المطعون ضده الأول - رفض الاستئناف تأسيساً على أن الملكية
ما زالت شائعة بين البائع له وشركائه وأن هذا البائع خصه 19 ف و20 ط و1 و5/ 6 س شيوعاً
في مجموع أطيان الوقف وقد تصرف في 15 ف و11 ط و3 س وبقى له بعد ذلك 4 أفدنة و8 قراريط
و22 و5/ 6 سهماً وأنه لذلك يكون البيع الصادر إليه صحيحاً في حدود هذا القدر وأن للشريك
على الشيوع أن يبيع نصيبه مفرزاً طبقاً للمادة 826 مدني وفي 31 من أكتوبر سنة 1959
قضت محكمة استئناف الإسكندرية برفض الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف وفي 30 من نوفمبر
سنة 1959 طعن الطاعنون في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة برأيها طلبت فيها
رفض الطعن ولما عرض على دائرة فحص الطعون قررت بجلسة 2 من إبريل سنة 1963 إحالته إلى
هذه الدائرة وبالجلسة المحددة لنظره صممت النيابة على رأيها السابق.
وحيث إن الطعن بني على سببين حاصلهما أن الحكم المطعون فيه أخطأ في تطبيق القانون وشابه
القصور والتناقض وفي بيان ذلك يقول الطاعنون إن هذا الحكم سجل في أسبابه أن الأطيان
المبيعة للمطعون ضده الأول وإن وصفت في عقد البيع الصادر له من المطعون ضده الثاني
والمطلوب الحكم بصحته ونفاذه بأنها مفرزة إلا أنه عند تحديد هذه الأطيان في صحيفة الدعوى
وفي العقد لم تذكر حدود الخمسة أفدنة المبيعة وإنما ذكرت حدود القطعة رقم 10 بحوض جلالك
رقم 1 قسم رابع التي يقع فيها هذا القدر ويرى الطاعنون أن تحديد المبيع على هذا النحو
من شأنه أن يجعله شائعاً في تلك القطعة وليس مفرزاً وأنه إذ كان مجموع أطيان الوقف
التي آلت ملكيتها إلى عتقاء الواقف في حوض جلالك رقم 1 هو 78 فداناً و11 قيراطاً و9
أسهم تمت قسمتها بينهم فاختص ورثة ريحان السوداني وعددهم ستة من بينهم المطعون ضده
الثاني بمقدار ستة أفدنة وكسور اشترى منها الطاعنون أربعة أفدنة ونصف ضمن خمسة أفدنة
باعها لهم أربعة من هؤلاء الورثة بعقد مسجل في 23 فبراير سنة 1954 (صحته 28 مارس سنة
1954) أي قبل تسجيل صحيفة دعوى المطعون ضده الأول الحاصل في 18 مايو سنة 1954 كما اشترت
زوجة المطعون ضده الأول من عبد السلام مرسي ريحان أحد الورثة فداناً و11 قيراطاً و3
أسهم بعقد سجل أيضاً قبل تسجيل تلك الصحيفة فإنه بذلك لم يبق للمطعون ضده الثاني شيء
في حوض جلالك يبيعه للمطعون ضده الأول وأنه بفرض أن شراء المطعون ضده الأول كان مفرزاً
ووقع صحيحاًً فليس له أن يطلب التسليم لأن القضاء له به يؤدي إلى نزع يد الطاعنين من
عقار انتقلت ملكيته إليهم ويضعون اليد عليه بسند قانوني. أما ما قاله الحكم من أن من
حق المطعون ضده الثاني ولو كان مالكاً على الشيوع أن يبيع نصيبه مفرزاً ويكون بيعه
متوقفاً على نتيجة القسمة وأنه لا محل للمفاضلة بين عقد شراء الطاعنين وعقد شراء المطعون
ضده الأول لاختلاف المبيع في كل من التصرفين ولأن شراء الطاعنين شائع وشراء المطعون
ضده الأول مفرز محدد مما تنتفي معه مظنة التزاحم - هذا القول من الحكم مصادرة على المطلوب
وينطوي على تناقض في التسبيب ذلك أن الحكم على ما سلف استظهر أن البيع الصادر للمطعون
ضده الأول شائع وإن وصف في العقد بأنه مفرز محدد ولما كان هذا البيع مسبوقاً بالبيع
الصادر للطاعنين وقد قاموا بتسجيل عقدهم قبل أن يسجل المطعون ضده الأول صحيفة دعواه
فإنه لا يكون التصرف الصادر للأخير حجة عليهم طبقاً للفقرة الأخيرة من المادة 17 من
قانون الشهر العقاري رقم 114 سنة 1946 ولو فرض وكان البيع الصادر للمطعون ضده الأول
مفرزاً موقوفاً على نتيجة القسمة فقد تمت هذه القسمة بمحضر الصلح المؤرخ 8 مارس سنة
1951 الذي تأيد بالإقرار المحرر في 23 يناير سنة 1953 والموقع عليه من المطعون ضده
الثاني ولم يقع المبيع فيما اختص به هذا البائع بموجب هذه القسمة وبذلك يكون قد باع
ما لا يملك وبالتالي فبيعه باطل - لكن الحكم المطعون فيه أعمل النقيضين فجعل البيع
مفرزاً وحدده في القطعتين 8 و10 من حوض جلالك رقم 1 ثم جعله شائعاً بالحدود الواردة
بالعقد كما أنه تارة ينكر القسمة وتارة يؤيد حصولها مما يجعله مشوباً بالتناقض وينتهي
الطاعنون إلى القول بأنه ما دامت قد تمت قسمة بين الشركاء في الشيوع فإنه كان يجب على
الحكم الاعتداد بها ولو كانت هذه القسمة قسمة مهايأة (كذا) واعتبارها حجة على المطعون
ضده الأول وبالتالي اعتبار البيع الصادر له باطلاً لانعدام محله وإذ سلب الحكم القسمة
هذه الحجية فإنه يكون مخالفاً للقانون على أنه إذا كان الحكم قد رأى أن لا وزن للقسمة
التي تمت بمحضر الصلح المؤرخ 8 مارس سنة 1951 وتأيدت بالإقرار المؤرخ في 23 يناير سنة
1953 فإن ذلك يستتبع بقاء الشيوع عاماً في جميع الأطيان التي آلت ملكيتها لعتقاء الواقف
وقدرها 285 ف ويكون البيع الصادر للمطعون ضده الأول قد وقع شائعاً في مجموع هذه الأطيان
وليس في حوض جلالك بالذات ولا في حدود التسعة عشر فداناً وكسور التي قال الخبير بأنها
آلت إلى المطعون ضده الثاني ومن ثم فما كان يجوز قانوناً القضاء للمطعون ضده الأول
بالتسليم لأن مقتضى القضاء به قسمة المال الشائع بين الشركاء وبغير الطريق القانوني.
وحيث إنه يبين من مراجعة الحكم المطعون فيه أنه سجل في صدر أسبابه ما يأتي "ومما تجب
الإشارة إليه أن الأطيان المبيعة وصفت في عقد البيع محددة مفرزة (يقصد عقد المطعون
ضده الأول) ولما روجعت صحيفة افتتاح الدعوى بمصلحة الشهر العقاري رصدت بيانات العقار
المبيع على أنه خمسة أفدنة بزمام ناحية قابيل مركز دمنهور ضمن القطعة رقم 10 بحوض جلالك/
1 قسم رابع الحد البحري جسر جنابية سمالى والحد القبلي مصرف فاصل بين ذلك وأطيان المشتري
والحد الشرقي ملك المشتري بباقي القطعة والحد الغربي باقي القطعة" وقد اكتفى الحكم
بتسجيل هذه الملاحظة وسار في قضائه على اعتبار المبيع مفرزاً دون أن يوضح دلالة تلك
الملاحظة أو يبين ما إذا كان تحديد المبيع على النحو الذي ذكره يؤثر في اعتباره مفرزاً
أو لا يؤثر ولما عرض للرد على ما تمسك به الطاعنون من سبق حصول قسمة بين الشركاء المشتاعين
بموجب محضر الصلح المؤرخ 8 من مارس سنة 1951 قال "وحيث إن هذه القسمة التي تمت بمحضر
صلح عرفي والتي جاء في أعقابها الإقرار العرفي المؤيد لها المؤرخ 23 من يناير سنة 1953
لا يمكن الاعتداد بها لعدم شهرها لأن المادة 10 من القانون رقم 114 سنة 1946 تقضي بأنه
يترتب على عدم تسجيل القسمة ألا تكون حجة على الغير ومن ثم لا تكون القسمة سابقة الذكر
حجة على الغير ومن بينهم المستأنف عليه الأول (المطعون ضده الأول)" ثم عرض الحكم لأثر
تسجيل إنهاء الوقف وخلص إلى أنه لا يقوم مقام شهر القسمة وانتهى إلى القول "وحيث إنه
متى تقرر ما تقدم فإن نصيب المستأنف عليه الثاني (المطعون ضده الثاني) وقدره 19 ف و20
ط و1 و5/ 6 س يكون قد انتهت إليه ملكيته شائعاً في الأطيان التي كانت وقفاً وأنهى وقفها
ومسطحها 285 ف وله أن يبيع نصيبه شائعاً كما أن له أن يبيعه مفرزاً وفي هذه الحالة
يكون التصرف معلقاً على نتيجة القسمة حسبما تقضي المادة 826/ 1 من القانون المدني".
وحيث إن الفصل في هذا الطعن يستدعي ابتداء بيان المقصود بالغير في معنى المادة العاشرة
من قانون الشهر العقاري رقم 114 سنة 1946 وترى هذه المحكمة إزاء ما ثار من جدل حول
بيان أثر القسمة غير المسجلة على المشتري لعقار من أحد الشركاء بعقد مسجل قبل تاريخ
القسمة أن تعرض بشيء من التفصيل للصور الغالبة التي قد يثور فيها هذا الجدل وتبين مدى
حجية هذه القسمة على المشتري في كل صورة منها.
وحيث إن الغير في حكم المادة العاشرة سالفة الذكر هو من تلقى حقاً عينياً على العقار
الشائع على أساس أنه ما زال مملوكاً على الشيوع وقام بشهر هذا الحق وفقاً للقانون قبل
شهر سند القسمة وعلى ذلك فإن من اشترى من أحد الشركاء نصيبه أو بعضه شائعاً وسجل عقده
قبل تسجيل عقد القسمة فإنه يعتبر غيراً وبالتالي فلا يحتج عليه بهذه القسمة يستوي في
ذلك أن يكون شراؤه سابقاً على إجراء القسمة أو لاحقاً لها ما دامت هذه القسمة لم تسجل
قبل تسجيل عقده ويصبح في الحالين بمقتضى عقد شرائه شريكاً في العقار الشائع بقدر الحصة
التي اشتراها ويضحى هو دون الشريك البائع له صاحب الشأن في القسمة التي تجري بخصوص
هذا العقار اتفاقاً أو قضاءً فإذا تجاهله شركاؤه وأجروا القسمة مع الشريك الذي باع
له نصيبه فلا يجوز الاحتجاج عليه بهذه القسمة كما أن له حتى ولو كان قد اشترى بعد قسمة
أجراها الشركاء فيما بينهم أن يطلب إجراء قسمة جديدة إذا لم يرتض القسمة التي تمت -
أما إذا كان البيع منصباً على جزء مفرز من العقار الشائع فإنه إذا كان هذا البيع سابقاً
على إجراء القسمة بين الشركاء فإن المشتري في هذه الحالة لا يعتبر حتى ولو سجل عقده
قبل تسجيل القسمة شريكاً في العقار الشائع ولا يكون له أي حق من حقوق الشركاء وبالتالي
لا يكون تمثيله في القسمة لازماً ومتى تمت هذه القسمة بين الشركاء فإنها تكون حجة عليه
ولو لم يكن طرفاً فيها ويترتب عليها في حق المتقاسمين من إنهاء حالة الشيوع واعتبار
كل متقاسم مالكاً للجزء المفرز الذي وقع في نصيبه ويتحدد بهذه القسمة مصير التصرف الصادر
إليه فإذا وقع القدر المفرز المبيع له في نصيب الشريك البائع خلص له هذا القدر وإن
لم يقع انتقل حقه من وقت التصرف إلى الجزء الذي آل إلى البائع بطريق القسمة. وكل ما
تقدم تطبيق لحكم الفقرة الثانية من المادة 826 من القانون المدني إذ هي بنصها على أن
حق المتصرف إليه بجزء مفرز ينتقل "إلى الجزء الذي آل إلى المتصرف بطريق القسمة" قد
دلت بما لا يدع مجالاً للشك على أن الشريك المتصرف وليس المتصرف إليه هو الذي يكون
طرفاً في القسمة وأن بهذه القسمة يتحدد مصير التصرف. أما إذا كان التصرف في الجزء المفرز
لاحقاً لإجراء قسمة لم تسجل فإن الأمر لا يخرج عن أحد فرضين، الأول أن يكون الشريك
البائع قد تصرف في نصيبه الذي خصص له في هذه القسمة وفي هذه الحالة تكون القسمة حجة
على المشتري ولا يجوز له أن يتحلل منها بحجة عدم تسجيلها وهذه النتيجة وإن كان لا خلاف
على ترتيبها إلا أن تعليلها هو الذي محل الخلاف فرأي يرجعها إلى أن المشتري لا يعتبر
في هذه الحالة غيراً في حكم المادة العاشرة من القانون رقم 114 لسنة 1946 لأنه قد تلقى
حقه على أساس القسمة التي تمت لا على أساس أن الشيوع ما زال قائماً وهذا الرأي يتمشى
مع تعريف المقصود بالغير في حكم تلك المادة على ما تقدم إيراده بينما يذهب الرأي الآخر
في تعليل النتيجة السابقة إلى أن المشتري وإن كان يعتبر من الغير في هذا الفرض إلا
أنه إذ كان إيجاب تسجيل القسمة قد شرع لمصلحة الغير وصوناً لحقه فإن المشتري بشرائه
الجزء المفرز الذي اختص به الشريك البائع بمقتضى القسمة غير المسجلة يكون قد ارتضى
هذه القسمة ويعتبر بذلك متنازلاً عن هذا الحق الذي شرع لفائدته. وهذا الرأي هو ما قضت
به هذه المحكمة في حكمها الصادر في 15 يناير سنة 1959 في الطعن رقم 302 سنة 24 ق -
على أنه سواء صح هذا التعليل أو ذاك فإن النتيجة الحتمية هي أن القسمة غير المسجلة
تكون حجة على المشتري في هذا الفرض - والفرض الثاني أن يقع التصرف على جزء مفرز غير
الجزء الذي اختص به الشريك البائع بمقتضى القسمة غير المسجلة وفي هذه الحالة لا يكون
المشتري قد تلقى حقه على أساس القسمة ولا هو قد ارتضاها بل إنه أنكرها وخالفها بشرائه
ما لم تخصصه القسمة للبائع له وقد جاء شراؤه على هذا النحو دالاً على أنه يعتبر الشيوع
ما زال قائماً رغم إجراء القسمة وأنه على هذا الأساس يحق للبائع له أن يبيعه نصيبه
شائعاً أو مفرزاً ومن ثم فإن المشتري إذا سجل عقده قبل تسجيل القسمة يعتبر في هذا الفرض
من الغير ولا يحتج عليه بالقسمة التي تمت ويكون له إذا لم يرتض هذه القسمة أن يطلب
إجراء قسمة جديدة.
وحيث إن تطبيق القواعد المتقدمة على الدعوى التي فصل فيها الحكم المطعون فيه يقتضي
أنه لو صح ما سار عليه ذلك الحكم من اعتبار البيع الصادر إلى المطعون ضده الأول قد
وقع على جزء مفرز فإنه لو ثبت حصول قسمة بين الشركاء بعد صدور هذا البيع فإن هذه القسمة
ولو لم تسجل تكون حجة على المطعون ضده الأول ويترتب عليها إذا لم يقع الجزء المبيع
له في النصيب الذي اختص به البائع له انتقال حقه إلى الجزء الذي آل إلى هذا البائع
وبالتالي فلا يكون لهذا المطعون ضده أن يطلب الحكم بصحة ونفاذ البيع بالنسبة إلى الجزء
المفرز المعقود عليه والذي لم يقع في القسمة في نصيب البائع له ويكون الحكم المطعون
فيه إذ قضى بصحة ونفاذ هذا البيع على أساس أن القسمة التي ادعى الطاعنون بحصولها لا
تعتبر حجة على المطعون ضده الأول عدم شهرها قد خالف القانون بما يستوجب نقضه، وقد كان
من الممكن أن يكون الموضوع صالحاً للحكم فيه بعد نقض الحكم المطعون فيه لهذا السبب
لولا ما لاحظته هذه المحكمة من أن محضر الصلح المؤرخ 8 مارس سنة 1951 الذي اعتمدت عليه
محكمة الاستئناف في القول بحصول القسمة، هذا العقد سابق على صدور القانون رقم 180 لسنة
1952 الذي ألغى نظام الوقف على غير الخيرات وجعل ما ينتهي فيه الوقف ملكاً للمستحقين
ومن ثم فلا يجوز اعتبار ما تضمنه هذا العقد قسمة ملك للأطيان الشائعة لأن هذه القسمة
جرت قبل أن تؤول الملكية إلى المتقاسمين ومن ثم فلا يعتد بها وباستبعاد عقد الصلح هذا
لا يبقى ما يمكن أن يفيد حصول قسمة بين الشركاء سوى الإقرار الكتابي المحرر في 23 يناير
سنة 1953 وهذا الإقرار لم تبحثه محكمة الموضوع على حدة لتتبين ما إذا كان يصلح بذاته
في القانون لاعتباره قسمة نهائية بين الشركاء في الشيوع أو لا يصلح ولقد صرفها عن إجراء
هذا البحث انسياقها وراء فكرة أن القسمة بفرض حصولها لا تعتبر حجة على المطعون ضده
الأول وهو ما تبين خطؤها فيه على ما سلف بيانه. هذا إلى أن محكمة الموضوع على ما تقدم
ذكره بصدر هذه الأسباب وإن أوردت ما يفيد أن التحديد الوارد في صحيفة الدعوى كما تبين
للشهر العقاري يجعل هذه العين المبيعة شائعة في مجموع القطعة رقم 10 بحوض جلالك رقم
1 إلا أنها لم تبين ما إذا كان هذا التحديد هو بذاته الوارد في عقد البيع أو لا، وإذا
كان هو التحديد الوارد في العقد فما أثره على اعتبار المبيع مفرزاً - إن إغفال محكمة
الاستئناف بيان ذلك كله وعدم تقديم عقد البيع محل النزاع إلى هذه المحكمة يجعل الموضوع
غير صالح للحكم فيه - وترى هذه المحكمة أن تنبه محكمة الموضوع إلى أنه ما لم يثبت حصول
قسمة نافذة ووقوع القدر المبيع للمطعون ضده الأول في نصيب البائع له بمقتضى هذه القسمة
فإنه لا يجوز الحكم للمطعون ضده المذكور بالتسليم إذا حكم له بصحة ونفاذ البيع عن قدر
مفرز لأن البائع له لم يكن يملك وضع يده مفرزاً على حصته قبل حصول القسمة إلا برضاء
باقي الشركاء جميعاً ولا يمكن أن يكون للمشتري حقوق أكثر مما كان لسلفه هذا إلى ما
يترتب على القضاء بالتسليم في هذه الحالة من إفراز لجزء من المال الشائع بغير الطريق
الذي رسمه القانون.
[(1)] نقض 15 يناير سنة 1959 بمجموعة المكتب الفني س 10 ص (الطعن 302 لسنة 24 ق).