أحكام النقض - المكتب الفني - مدني
الجزء الأول - السنة 29 - صـ 580

جلسة 23 من فبراير سنة 1978

برئاسة السيد المستشار نائب رئيس المحكمة عبد العال السيد والسادة المستشارين: أحمد صلاح الدين زغو، الدكتور عبد الرحمن عياد، محمد فاروق راتب، إبراهيم فوده.

(113)
الطعن رقم 887 لسنة 43 القضائية

(1) محكمة الموضوع "إيداع المستندات". دفاع.
عدم جواز قبول أوراق أو مذكرات من أحد الخصوم دون اطلاع الخصم الآخر عليها. الحكمة منه. عدم إتاحة الفرصة بإيداع دفاع لم يتمكن الخصم الآخر من الرد عليه.
(2) ملكية. شهر عقاري. قسمة.
وجوب إثبات أصل ملكية البائع لقبول طلب شهر عقد البيع. المحررات المؤشر عليها بصلاحيتها للشهر وعقود القسمة العرفية اللاحقة لصدور قانون الشهر العقاري 114 لسنة 1946 عدم صلاحيتها في إثبات أصل الملكية.
1 - متى كانت المذكرة قد أعلنت لوكيل الطاعن في 13/ 5/ 1973 وأعلن الطاعن مذكرته الختامية للمطعون عليها في 17/ 5/ 1973 فيكون قد توافرت له فرصة الرد على ما تضمنته مذكرة خصمه من دفاع، وإذ كان قضاء هذه المحكمة قد جرى على أن الغرض من عدم جواز قبول أوراق أو مذكرات من أحد الخصوم دون اطلاع الخصم الآخر عليها وفقاً لنص المادة 168 من قانون المرافعات إنما هو عدم إتاحة الفرصة لأحد الخصوم لإبداء دفاع لم يتمكن خصمه من الرد عليه وهو ما لم يتحقق في خصوصية هذه الدعوى، فإن الادعاء بإعلان المذكرة بعد الميعاد المخصص لتقديم المذكرات يكون في غير محله.
2 - قبول طلب شهر المحرر يقتضي إثبات أصل ملكية البائع أو المتصرف ولا يقبل في إثبات ذلك إلا أوراق معينة منصوص عليها في قانون الشهر العقاري والتوثيق رقم 114 لسنة 1946، فقد نصت الفقرة الأولى من المادة 23 على أنه لا يقبل من المحررات فيما يتعلق بإثبات أصل الملكية أو الحق العيني وفقاً للمادة السابقة إلا المحررات التي سبق شهرها ثم أوردت طائفة أخرى من الأوراق ليس من بينها المحررات المؤشر بصلاحيتها، وعقود القسمة العرفية اللاحقة لصدور القانون. وطبقاً للمادة السادسة من القانون رقم 180 لسنة 1952 الخاص بإلغاء نظام الوقف على غير الخيرات يتعين على من آلت إليه ملكية عقار أو حصة فيه أو حق انتفاع أن يقوم بشهر حقه طبقاً للإجراءات والقواعد المقررة في شأن حق الإرث في القانون رقم 114 لسنة 1946، وإذ كان ذلك لم يحدث ولا يكفي مجرد التأشير على مشروع المحرر من مأمورية الشهر العقاري بصلاحيته للشهر، فإن الحكم المطعون فيه إذ التزم هذا النظر وذهب إلى أن حق الطاعن وباقي البائعين في المطالبة بباقي الثمن لا يتأتي إلى بعد قيامهم بتنفيذ التزامهم بشهر إنهاء الوقف وعقد القسمة فلا يكون قد خالف القانون أو شابه القصور.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق تتحصل في أن الطاعن استصدر أمر الأداء رقم..... كلي الجيزة عن نفسه وبصفته وكيلاً عن أخوته بإلزام المطعون عليهما بأن يؤديا له مبلغ 2700 جنيهاً تأسيساً على أن هذا المبلغ باق من ثمن أرض زراعية اشترياها منه بعقد مؤرخ 12/ 2/ 1954 ولم يدفعاه رغم استحقاقه وتظلم المطعون عليهما من هذا الأمر بالتظلم رقم...... مدني كلي الجيزة طالبين إلغاءه، استناداً إلى حقهما في حبس باقي الثمن لأن البائعين لم يتخذا الإجراءات الخاصة بشهر عقد البيع وأن المشرع الذي أعده الطاعن يختلف عن العقد الابتدائي في أشخاص البائعين وفي مساحة الأرض المبيعة وحدودها ومعالمها وادعى المتظلمان (المطعون عليهما) بتزوير عقد البيع سند الطاعن بطمس اسمي السيدتين..... و..... ضمن البائعين الذين مثلهم الطاعن في التعاقد بوصفه وكيلاً عنهم وطلبت...... التدخل منضمة للمتظلم ضدهم. قضت المحكمة في 12/ 5/ 1968 بقبول تدخل...... منضمة للمتظلم ضدهم وألزمتها مصاريف تدخلها ورفض الدفع ببطلان أمر الأداء وبقبول الادعاء بالتزوير وإنهاء إجراءاته وبعدم قبوله وإلزام مدعيه مصاريفه وفي موضوع التظلم برفضه وتأييد أمر الأداء المتظلم منه وألزمت المتظلمين المصروفات استأنف المطعون عليهما هذا الحكم لدى محكمة استئناف القاهرة طالبين إلغاءه والحكم بعدم قبول تدخل....... وبقبول الادعاء بالتزوير ورد وبطلان عقد البيع فيما تضمنه من شطب اسمي..... و.... من عداد البائعين وببطلان أمر الأداء وإلغائه ورفض الطلب وقيد الاستئناف برقم..... وفي 30/ 4/ 1969 قضت المحكمة بندب خبير لتحقيق دفاع المستأنفين في شأن المساحة المبيعة والمسلمة منها وبعد أن أودع الخبير تقريره حكمت في 23/ 6/ 1973 بقبول تدخل...... و.... منضمين للمستأنف عليهما وألزمتهما مصاريف التدخل وبإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من تأييد أمر الأداء المتظلم منه وبإلغائه وتأييد الحكم المستأنف فيما عدا ذلك. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن.
وحيث إن الطعن بني على ستة أسباب ينعى الطاعن بالسبب الأول والوجه الأول من السبب السادس على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والقصور في التسبيب وفي بيان ذلك يقول بأنه لما كانت إرادة الطرفين قد انعقدت على أن العبرة في تحديد مساحة البيع وموقعه هو بما يثبت في الكشف الرسمي لمصلحة المساحة وقد تأكد ذلك في اتفاق كتابي لاحق بتقديم طلب للشهر العقاري برقم 291 في 3/ 4/ 1961 تضمن تعديلاً للمساحة يجعلها 15 فدان و18 قيراط بدلاً 16 فدان و10 قراريط و12 سهماً وفي أوصاف البيع إلى أحواض وقطع تنفق مع حجة الوقف سند الملكية بعد أن كانت بحسب وضع اليد دون الطلب السابق رقم... لسنة 1959 الذي تبين تعذر تنفيذه لعدم وجود مساحة حديثة بنواحي مركز أبو قرقاص، إلا أن الحكم المطعون فيه خالف العقد والتعديل إذ قام على أن مساحة البيع هي 13 فدان و14 قيراط و12 سهماً وليس 15 فدان و18 قيراط كما نص عليه الاتفاق، فيكون قد أهدر مقتضى الاتفاق وخالف الفقرة الأولى من المادة 147 من القانون المدني التي تنص على أن العقد شريعة المتعاقدين لا يجوز نقضه ولا تعديله إلا باتفاق الطرفين أو للأسباب التي يقررها القانون.
وحيث إن هذا النعي في غير محله ذلك أنه لما كان المستند رقم 5 حافظة الطاعن ليس إلا طلباً موجهاً من الطاعن إلى مأمور الشهر العقاري بأبي قرقاص لشهر إلغاء وقف وبيع، وطلب كشف تحديد لتحرير العقد النهائي ولم يرد بهذا الطلب ثمة إشارة إلى العقد المؤرخ 13/ 2/ 1954، وكان ذلك المستند لا يفصح عن التقاء إرادة الطرفين على تعديل شروط العقد المذكور بين طرفي التداعي وكانت محكمة الموضوع لا تلزم بتعقب الخصم في كل ما يبديه من أوجه الدفاع إلا ما كان جوهرياً يتغير به وجه الرأي في الدعوى ولا يكون كذلك إلا أن يكون دفاعاً صحيحاً مستنداً إلى دليل ينتجه، فإن الحكم المطعون فهي إذ التفت عن دلالة هذا المستند في هذا الشأن لا يكون قد سكت عن مواجهة دفاع جوهري ولا يكون معيباً بالخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب.
وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفي بيان ذلك يقول أنه دفع ما تمسك به المطعون عليهما من حقهما في حبس باقي الثمن لوجود نقص في البيع بسقوط حقهما في ذلك إعمالاً لنص المادة 434 من القانون المدني التي تقضي بسقوط حق المشتري في طلب إنقاص الثمن بمضي سنة من تاريخ التسليم، ولكن المحكمة ردت على ذلك بقولها أن الدعوى لا تتعلق بعجز أو زيادة في البيع في حين أن هذا كان جوهر دفاع المطعون عليهما، كما قالت أنه عرض استعداده للوفاء بباقي القدر المبيع مما يسقط حقه في هذا الدفع وهو قول لم يصدر منه ولم يتضمنه دفاعه.
وحيث إن هذا النعي في غير محله، ذلك أن الحكم المطعون فيه بنى قضاءه بإلغاء أمر الأداء الصادر لصالح الطاعن وآخرين على قوله "ومن حيث إن نقل ملكية المبيع للمستأنفين يقتضي قيام المستأنف ضد (الطاعن وآخرين) بتقديم ما يفيد إشهار إنهاء الوقف وعقد القسمة المبينين في العقد الابتدائي الأمر الذي خلت منه مستندات المستأنف عليهم" ثم عرض الحكم لحق المستأنفين (المطعون عليهما) في حبس باقي الثمن جزاء إخلال البائعين بهذين الالتزامين، وخلص إلى أن المستأنف عليهم هم الذين بدءوا بالنكول عن تنفيذ التزامهم بنقل الملكية إلى المشترين، ومن ثم يكون من حق الآخرين أي المستأنفين أن يتمسكا بالدفع بعدم التنفيذ، ولا يكون من حق المستأنف عليهم المطالبة بباقي الثمن إلا بعد أن يقوموا بتنفيذ التزامهم بشهر إنهاء الوقف وشهر عقد القسمة أو في القليل استصدار حكم باعتبار هذه القسمة نهائية، ثم يشهر هذا الحكم الأمر الذي خلت منه مستندات المستأنف عليهم. ومفاد ذلك أن الحكم أقام قضاءه على ثبوت حق المطعون عليهما في حبس باقي الثمن المسمى في عقد البيع على عدم قيام البائعين بتنفيذ التزامهم بنقل الملكية للمشترين، فإذا استطرد الحكم إلى القول بأن المشترين لم يتسلما من القدر المبيع إلا 13 فداناً و14 قيراطاً و15 سهماً أخذاً بما اطمأن إليه من تقرير الخبير وهو ما يخالف ما قرره الطاعن بسبب النعي من أن الحكم جعل مساحة المبيع 13 فداناً و14 قيراطاً و15 سهماً فإن النعي عليه بالخطأ في تطبيق القانون يكون على غير أساس.
وحيث إن الطاعن ينعى على الحكم المطعون فيه بالسببين الثالث والرابع بالخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب، وفي بيان ذلك يقول أنه دفع بسقوط حق المطعون عليهما في الادعاء بوجود عيب في المبيع بمضي سنة من تاريخ تسليمه إعمالاً لنص المادتين 449، 452 من القانون المدني، كما تمسك في دفاعه أمام المحكمة بأن الحكم لم يطبق المادة 467 من القانون المدني فيما ينص عليه من أنه إذ أقر المالك البيع سرى العقد في حقه والقلب صحيحاً في حق المشتري ذلك أن جملة أنصبة البائعين في العقد كما أوردها الخبير هي 12 فداناً و12 قيراطاً و12 سهماً يضاف إليها ما يملكه الطاعن بالشراء من أختيه.... و..... وقدره 3 فدان و12 قيراط و14 سهماً وكذلك ما يملكه بالإقرار الصادر من......... الذي تدخل في الدعوى منضماً إليه فيكون جملة المملوك البائعين هو 16 فدان و2 قيراط و9 أسهم وقد أغفل الحكم المطعون فيه التعرض للدفع ولهذا الإقرار.
وحيث إن النعي بهذين السببين في غير محله ذلك أنه لما كان الأساس الذي أقام عليه الحكم المطعون فيه قضاءه - وعلى ما ورد في الرد على السبب الثاني - هو حق المشترين في حبس باقي الثمن لعدم قيام البائع بتنفيذ التزامه بنقل الملكية. فلا يكون الحكم في حاجة بعد ذلك إلى التحدث عن الدفع بسقوط حق المطعون عليهما في الادعاء بوجود عيب في المبيع ولا عن ملكية الطاعن بمقتضى الإقرار الصادر له من...... طالما كان هذا الدفع وذلك الدفاع لا يغيران من النتيجة التي انتهى إليها الحكم مما يكون معه النعي على الحكم بالخطأ في تطبيق القانون والقصور على غير أساس.
وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الخامس على الحكم المطعون فيه وقوع بطلان في الإجراءات أثر في الحكم وفي بيان ذلك يقول إن المطعون عليهما قدما مذكرة في فترة حجز الدعوى للحكم وبعد المواعيد المقررة ولم يعلن بها ورغم ذلك أشار إليها الحكم المطعون فيه وأخذ بما تضمنته من دفاع مخالفاً بذلك ما تقضي به المادة 168 من قانون المرافعات من عدم جواز قبول أوراق أو مذكرات من أحد من الخصوم دون اطلاع الخصم الآخر عليها، فضلاً عن ندبه لخبير في النزاع المطروح ولم يكن الأمر يستلزم ندب هذا الخبير.
وحيث إن النعي في شقة الأول غير صحيح ذلك أنه لما كان الثابت من محضر جلسة 21/ 4/ 1973 أن الأستاذ....... المحامي قد حضر عن جميع المستأنف عليهم ومن بينهم الطاعن بتوكيل سابق إثباته وقد أعلن المحامي المذكور بمذكرة المستأنفين (المطعون عليهما) ولم ينف الطاعن وكالته عنه كما ورد بذلك المحضر فإن ادعاءه بأنه لم يعلن بالمذكرة على غير أساس، كما أن الادعاء بإعلان المذكرة بعد الميعاد المخصص لتقديم المذكرات في غير محله، ذلك أن المذكرة قد أعلنت لوكيله في 13/ 5/ 1973 وأعلن الطاعن مذكرته الختامية للمطعون عليهما في 17/ 5/ 1973 فتكون قد توافرت له فرصة الرد على ما تضمنته مذكرة خصمه من دفاع، لما كان ذلك وكان قضاء هذه المحكمة قد جرى على أن الغرض من عدم جواز قبول أوراق أو مذكرات من أحد الخصوم دون اطلاع الخصم الآخر عليها وفقاً لنص المادة 168 من قانون المرافعات إنما هو عدم إتاحة الفرصة لأحد الخصوم لإبداء دفاع لم يتمكن خصمه من الرد عليه وهو ما لم يتحقق في خصوصية هذه الدعوى، كما أن النعي في شقه الثاني في غير محله ذلك أنه - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - فإن تعيين الخبير في الدعوى من الرخص المخولة لقاضي الموضوع فله وحده تقدير لزوم أو عدم لزوم هذا الإجراء ولا معقب عليه في ذلك متى كان تقديره قائماً على أسباب تبرره وكان الحكم المطعون فيه قد رأى أن مقطع النزاع فيما دفع به المطعون عليهما من الحق في حبس باقي الثمن حتى يوفى الطاعن وباقي البائعين التزامهم بنقل الملكية يستلزم استظهار ما وقع من إجراءات نقل الملكية وما صادفه من عقبات حالت دون إتمامه وقدرت المحكمة أن استظهار هذه الأمور تحتاج لخبرة فنية فعهدت به إلى خبير ندبته لذلك ثم جاء الحكم فأقر سلامة هذا النظر وأقام قضاءه على ما اطمأن إليه من تقريرات الخبير فلا يكون هناك ثمة بطلان في الإجراءات.
وحيث إن الطاعن ينعى بالوجه الثاني والثالث والرابع والخامس من السبب السادس على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب وفي بيان ذلك يقول في الوجه الثاني أن الحكم المطعون فيه خالف حجية طلب الشهر العقاري رقم.... سنة 1955 ذلك أن عقد البيع احتكم في تحديد المساحة إلى الكشف الرسمي الذي تقوم بعمله مصلحة المساحة حسب وضع اليد بالطبيعة وتبين من ذلك الكشف أن مقدار المساحة التي يضع اليد عليها المطعون عليهما هي 15 فداناً و18 قيراطاً وقد تأيد ذلك بالاتفاق الكتابي محل النعي بالسبب الأول والوجه الأول من السبب السادس وقد أهدر الحكم المطعون فيه حجية ما ورد بطلب الشهر بدعوى أن بيانات المبيع تختلف عن الوارد مع أنه متمم لعقد البيع باتفاق الطرفين، كما أخذ الحكم المطعون فيه من تقرير الخبير أن مساحة فدان و14 قيراطاً الواردة بطلب الشهر بحوض الجرد لم ترد ضمن القدر المبيع مع أن هذا الحوض قسم من حوض الشابورة الوارد بعقد البيع وحدود القطعتين في الحوض واحدة، وينعى بالوجهين الثالث والرابع على الحكم المطعون فيه أنه أخذ بجزء من تقرير الخبير دون الآخر فقد استخلص أن المطعون عليهما يضعان اليد فقط على مساحة 13 فداناً و14 قيراطاً و15 سهماً مع أن التقرير أورد في موضع آخر أنهما يضعان اليد على 15 فداناً و6 قراريط و19 سهماً وأن كان قد استجاب للمطعون عليهما باستنزال مساحة فدان و16 قيراطاً و4 أسهم قال أنها مملوكة للمطعون عليه الأول بموجب عقد مسجل رقم... لسنة 1949 دون أن يبحث الحكم مدى حجية ذلك العقد مع أن الثابت منه أن المطعون عليه الأول لا يملك بموجبه إلا 12 قيراطاً فقط وباقي المسطح مملوك لآخرين غير ممثلين في الدعوى، وأن هذا السطح على الشيوع في 24 قطعة تقع في 24 حوضاً موضحة بالعقد وليس من بينها حوض السماسم في حين أن ملكية البائعين ثابتة بأكثر من دليل وأولى بالرعاية، وحاصل الوجه الخامس أن ما ذهب إليه الحكم المطعون فيه من أنه ليس من حق الطاعن وباقي البائعين المطالبة بباقي الثمن إلا بعد أن يقوموا بتنفيذ التزامهم بشهر إنهاء الوقف وشهر عقد القسمة وعقود البيع العرفية الصادرة له وآخر من أخيهما وهو ما يخالف الحقيقة إذ يعنى عن شهر إنهاء الوقف إعداد مشروع صالح للشهر ولا جدوى من شهر عقد القسمة لأن العقد تنفذ طبقاً للوضع القائم على الطبيعة، كما أنه إجراء متعذر لعدم وجود مساحة حديثة ويعتبر المطعون عليهما قابلين للتعاقد على أساس حجة الوقف لعدم رجوعهما على البائعين بدعوى الضمان خلال سنة، كما أنه بالنسبة للمطالبة بشهر عقود البيع الصادرة للطاعن وشقيقه من أختهما فهي محاولة لتحقيق ما يسعى إليه المطعون عليهما من عدم أداء ثمن الأرض التي يضعان اليد عليهما منذ سنة 1954 ولما كانت ملكية.... و... تساوي نصيب رحل في الاستحقاق فقد تقدم....... مقراً للبيع وبذلك تنتهي المنازعة التي تتعلق بجدوى تسجيل عقد الشراء من.... و......
وحيث إن النعي في وجهه الثاني غير صحيح ذلك أن النص في عقد البيع على أن يكون تحديد المساحة وفقاً لكشف التحديد الرسمي إنما ينصرف إلى كشف التحديد الذي يصدر عن ذات المبيع موقعاً وحدوداً، ومن ثم فلا حجية لكشف التحديد الذي يصدر بالمخالفة لما ورد بعقد البيع، أما إذا كان ذلك وكان الطلب الموجه من الطاعن إلى مصلحة الشهر العقاري والموقع عليه من المطعون عليه الثاني لا يتضمن تعديل العقد، وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاء بالنسبة لحق المطعون عليهما في حبس باقي الثمن على إخلال البائعين بالتزامهم بإنهاء الوقف وشهر عقد القسمة، فإن النعي على الحكم بهذا الوجه يكون في غير محله والنعي بالوجهين الثالث والرابع مردود بأن الخبير استنزل فدان و16 قيراطاً و4 أسهم مما يضع المطعون عليهما اليد عليه على أساس أن ذلك القدر مملوك للمطعون عليه الأول بموجب عقد البيع المسجل رقم...... لسنة 1949 وليس بالعقد الابتدائي الصادر من الطاعن وآخرين وإذ أخذ الحكم المطعون فيه بهذه النتيجة محمولة على ما أورده الخبير في تقريره فلا يكون قد خالف الثابت بالأوراق أو معيباً بالقصور. والنعي في وجهه الخامس مردود بأن قبول طلب شهر المحرر يقتضي إثبات أصل ملكية البائع أو المتصرف، ولا يقبل في إثبات ذلك إلا أوراق معينة منصوص عليها في قانون الشهر العقاري والتوثيق رقم 114 سنة 1946 فقد نصت الفقرة الأولى من المادة 23 منه على أنه لا يقبل من المحررات فيما يتعلق بإثبات أصل الملكية أو الحق العيني وفقاً للمادة السابقة إلا المحررات التي سبق شهرها ثم أوردت طائفة أخرى من الأوراق ليس من بينها المحررات المؤشر بصلاحيتها للشهر وعقود القسمة العرفية اللاحقة لصدور القانون. وطبقاً للمادة السادسة من القانون رقم 180 سنة 1952 الخاص بإلغاء نظام الوقف على غير الخيرات يتعين على من آلت إليه ملكية عقار أو حصة فيه أو حق انتفاع أن يقوم بشهر حقه طبقاً للإجراءات والقواعد المقررة في شأن حق الإرث في القانون رقم 114 سنة 1946 ولما كان ذلك لم يحدث ولا يكفي مجرد التأشير على مشروع المحرر من مأمورية الشهر العقاري بصلاحيته للشهر فإن الحكم المطعون فيه إذ التزم هذا النظر وذهب إلى أن حق الطاعن وباقي البائعين في المطالبة بباقي الثمن لا يتأتي إلى بعد قيامهم بتنفيذ التزامهم بشهر إنهاء الوقف وعقد القسمة فلا يكون قد خالف القانون أو شابه القصور.
ولما تقدم يتعين رفض الطعن.