أحكام النقض - المكتب الفني - مدني
الجزء الأول - السنة 29 - صـ 1185

جلسة 8 من مايو سنة 1978

برئاسة السيد المستشار نائب رئيس المحكمة مصطفى الفقي وعضوية السادة المستشارين: حافظ رفقي، جميل الزيني، محمد حسن حسين ومحمود حمدي عبد العزيز.

(233)
الطعن رقم 492 لسنة 46 القضائية

(1) دعوى. "انقطاع سير الخصومة". بطلان.
بطلان الإجراءات بعد انقطاع سير الخصومة. بطلان نسبي.
(2، 3، 4) التزام "إعسار المدين". دعوى "دعوى عدم نفاذ التصرف". محكمة الموضوع.
(2) الإعسار القانوني. شرط لشهر إعسار المدين. الإعسار الفعلي. شرط لعدم نفاذ التصرف الصادر من المدين.
(3) عدم نفاذ التصرف يعوض الصادر من المدين المعسر. شرطه.
(4) تقدير دليل التواطؤ والعلم بإعسار المدين كشرط لعدم نفاذ تصرفه من سلطة محكمة الموضوع.
(5، 6) نقض. حكم "حجية الحكم". قطاع عام.
(5) التمسك أمام محكمة النقض لأول مرة بالسبب القانوني المتعلق بالنظام العام. شرطه.
(6) القضاء برفض شهر الإعسار لعدم توافر الإعسار القانوني للمدين. لا يعد حجية في نفي الإعسار الفعلي.
1 - أنه وإن كانت الإجراءات التي تتم في فترة انقطاع الخصومة تقع باطلة إلا أن هذا البطلان - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - بطلان نسبي مقرر لمصلحة من شرع الانقطاع لحمايتهم تمكيناً لهم من الدفاع عن حقوقهم ويسقط بعدم التمسك به صراحة أو ضمناً.
2 - مفاد نص المادتين 417 و237 من التقنين المدني أن المشرع قد فرق بين الإعسار القانوني الذي استلزم توافره لشهر إعسار المدين واشتراط لقيامه أن تكون أمواله غير كافية لوفاء ديونه المستحقة الأداء، وبين الإعسار الفعلي الذي استلزم توافره في دعوى عدم نفاذ التصرف واشترط لقيامه أن يؤدي التصرف الصادر من المدين إلى أن تصبح أمواله غير كافية للوفاء بجميع ديونه سواء ما كان منها مستحق الأداء أو مضافاً إلى أجل، ومؤدى ذلك أن الإعسار الفعلي أوسع نطاقاً من الإعسار القانوني فقد يتوافر الأول دون الثاني.
3 - النص في المادة 238 من التقنين المدني على أن المشرع اشترط لعدم نفاذ التصرف بعوض أن يثبت الدائن التواطؤ بين المدين وبين المتصرف إليه على الإضرار بحقوق الدائن لأن الغش من الجانبين هو من الأركان الواجب قيام دعوى عدم نفاذ التصرفات عليها ويكفي لاعتبار الغش متوافراً أن يثبت علم كل من المدين والمتصرف إليه بإعسار المدين وقت صدور التصرف المطعون فيه.
4 - تقدير الدليل على التواطؤ والعلم بإعسار المدين هو من المسائل الموضوعية التي تدخل في سلطة محكمة الموضوع دون معقب متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة لها أصل ثابت في الأوراق وتؤدي إلى النتيجة التي انتهت إليها.
5 - التمسك أمام محكمة النقض بسبب من الأسباب القانونية المتعلقة بالنظام العام شرطه أن يكون لدى محكمة الموضوع عند الحكم في الدعوى عناصر الإلمام بهذا السبب وإذ كان سبب النعي، وإن لم يسبق إثارته أمام محكمة الموضوع إلا أنه سبب متعلق بالنظام العام بعد أن أصبحت حجية الأحكام من النظام العام وكان لدى محكمة الموضوع عند الحكم في الدعوى عناصر الإلمام بهذا السبب فإنه يكون مقبولاً إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض.
6 - من المقرر أن الإعسار الفعلي يختلف عن الإعسار القانوني فالأول اشمل مجالاً من الثاني بحيث يتصور توافر الإعسار الفعلي مع انتفاء الإعسار القانوني إلا أن توافر الإعسار القانوني يقتضي حتماً وبطريق اللزوم توافر الإعسار الفعلي، وإذ علقت المحكمة قضاءها في الحكم الصادر بوقف الدعوى على صدور الحكم في دعوى الإعسار بما قررته من أن إعمال القرينة يتوقف على صدور الحكم بالإعسار وأن وجه الرأي يتغير ولا ريب بالحكم، فإن هذا التقرير لا يعد قضاء له حجيته تلتزم به المحكمة إلا في حالة الحكم نهائياً بشهر الإعسار أما وقد مضى برفض شهر الإعسار لعدم توافر الإعسار القانوني فإن ذلك لا يؤدي بطريق اللزوم الحتمي إلى انتفاء الإعسار الفعلي.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون ضدهم الثمانية الأول أقاموا الدعوى رقم 223 لسنة 1970 مدني كلي أسيوط على الطاعنة والمطعون ضده الأخير طالبين الحكم بعدم نفاذ عقد البيع الموثق في 8/ 6/ 1969 والمسجل برقم 6255 سنة 1969 في 23/ 6/ 1969 الصادر من المطعون ضده الأخير إلى الطاعنة والتضمن بيع العقاريين الموضحين بصحيفة الدعوى والعقد واستندوا في دعواهم إلى أحكام المادتين 237 - 238 من التقنين المدني تأسيساً على أن العقد صدر من المطعون ضده الأخير وهو في حالة إعسار إضراراً بهم وإن الطاعنة كانت على علم بذلك وإنهم أقاموا الدعويين رقمي 286 - 287 سنة 1963 مدني كلي أسيوط بطلب شهر إعسار المطعون ضده الأخير وسجلت صحيفة هاتين الدعويين في 14/ 5/ 1969 وبتاريخ 30/ 1/ 1971 قضت محكمة أسيوط الابتدائية بوقف الدعوى حتى يفصل في دعوى الإعسار المشار إليهما وبعد أن قضى ابتدائياً إشهار الإعسار واستئنافياً بإلغاء هذا الحكم ورفض دعوى إشهار الإعسار قامت الطاعنة بتعجيل السير في دعوى عدم نفاذ عقد البيع المشار إليه طالبة الحكم بوقفها حتى يفصل في الدعوى رقم 1606 سنة 1971 مدني كلي شمال القاهرة التي أقامها المطعون ضده الأخير على المطعون ضدهم الثمانية الأولى بطلب إلزامهم بمبلغ 5081 جنيهاً وبتاريخ 11/ 5/ 1974 قضت محكمة أسيوط الابتدائية بعدم نفاذ العقد موضوع التداعي في حق المطعون ضدهم الثمانية الأولى فاستأنفت الطاعنة هذا الحكم بالاستئناف رقم 213 سنة 49 ق كما استأنفه المطعون ضده الأخير بالاستئناف رقم 214 سنة 59 ق وبعد أن قررت محكمة استئناف أسيوط ضم الاستئنافين قضت بتاريخ 27/ 3/ 1976 برفضهما وتأييد الحكم المستأنف. طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على خمسة أسباب تنعى الطاعنة بالأول منها على الحكم المطعون فيه بطلانه لصدوره أثناء انقطاع سير الخصومة وفي بيان ذلك تقول أن رئيس مجلس إدارة الشركة الطاعنة الذي وجهت إليه الخصومة زالت صفته في أول يناير سنة 1975 وحل محله آخر في تمثيل الطاعنة ولكن الدعوى ظلت متداولة دون تصحيح حتى صدر الحكم المطعون فيه فجاءت جميع الإجراءات اللاحقة على زوال الصفة بما في ذلك الحكم المطعون فيه باطلة لصدورها أثناء انقطاع سير الخصومة في الدعوى.
وحيث إن هذا النعي غير مقبول ذلك أنه وإن كانت الإجراءات التي تتم في فترة انقطاع سير الخصومة تقع باطلة إلا أن هذا البطلان - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - بطلان نسبي قرره القانون لمصلحة من شرع الانقطاع لحمايتهم تمكيناً لهم من الدفاع عن حقوقهم ويسقط بعدم التمسك به صراحة أو ضمناً وإذ كان التمسك بهذا البطلان يخالطه واقع فإنه لا يجوز التحدي به لأول مرة أمام محكمة النقض إذ لم يسبق الطاعن التمسك به أمام محكمة الموضوع لما كان ذلك وكانت الطاعنة لم تقدم ما يدل على تمسكها أمام محكمة الموضوع ببطلان الإجراءات التي تمت عقب زوال صفة ممثلها فإنه لا يقبل منها إثارة هذا الدفاع لأول مرة أمام هذه المحكمة.
وحيث إن الطاعنة تنعى بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفي بيان ذلك تقول إنها تمسكت بحجية الحكمين النهائيين الصادرين في الدعويين 157 - 158 سنة 48 ق استئناف أسيوط الذين قضيا برفض إشهار إعسار المدين (البائع) المطعون ضده الأخير تأسيساً على أن ذمته قادرة على مواجهة التزاماته إلا أن الحكم المطعون فيه أطرح هذا الدفاع بمقولة أن ثمة فرق بين الإعسار القانوني الواجب توافره لإشهار الإعسار وبين الإعسار الفعلي الواجب توافره لقبول دعوى عدم نفاذ التصرف في حين أن نصوص القانون المدني القائم لا تحتمل هذه التفرقة ومن ثم يكون الحكم المطعون فيه قد أخطأ في تطبيق القانون بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير سديد ذلك أن النص في المادة 249 من التقنين المدني على أنه (يجوز أن يشهر إعسار المدين إذا كانت أمواله لا تكفي لوفاء ديونه المستحقة الأداء) وفي المادة 237 من التقنين المذكور على أنه (لكل دائن أصبح حقه مستحق الأداء وصدر من مدينه تصرف ضاربه أن يطلب عدم نفاذ هذا التصرف في حقه إذا كان التصرف قد انتقص من حقوق المدين أو زاد في التزاماته وترتب عليه إعسار المدين أو الزيادة في إعساره...) مفاده أن المشرع قد فرق بين الإعسار القانوني الذي استلزم توافره لشهر إعسار المدين واشترط لقيامه أن تكون أمواله غير كافية لوفاء ديونه المستحقة الأداء وبين الإعسار الفعلي الذي استلزم توافره في دعوى عدم نفاذ التصرف واشترط لقيامه أن يؤدي التصرف الصادر من المدين إلى أن تصبح أمواله غير كافية للوفاء بجميع ديونه سواء ما كان منها مستحق الأداء أو مضافاً إلى أجل ومؤدى ذلك أن الإعسار الفعلي أوسع نطاقاً من الإعسار القانوني فقد يتوافر الأول دون الثاني لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد التزم هذا للنظر ولم يرد في القضاء برفض دعوى شهر إعسار المدين لعدم توافر حالة الإعسار القانوني ما يحول دون القضاء بعدم نفاذ التصرف الصادر من المدين طالما قد توافرت لديه حالة الإعسار الفعلي فإنه يكون قد صادف صحيح القانون ويكون النعي عليه بهذا السبب على غير أساس.
وحيث إن حاصل السبب الثالث الفساد في الاستدلال وفي بيان ذلك تقول الطاعنة أن الحكم المطعون فيه استخلص تواطؤها مع البائع من مجرد علمها بمديونيته المستفادة من تسجيل صحيفة دعوى شهر إعساره ووجود تنبيه بنزع ملكية العقار المبيع ورهن رسمي مقرر عليه لصالح بنك مصر وتوقيع مصلحة الضرائب حجزاً عقارياً عليه في حين أن التواطؤ لا يفترض بل يجب أن يقوم عليه دليل له أصل ثابت في الأوراق وإذ كانت دعوى شهر الإعسار قد قضى برفضها فزال أثر تسجيل صحيفتها وكان تنبيه نزع الملكية لم يسجل فأضحى عديم الأثر كما تم شطب الرهن الرسمي وسوى البائع مركزه المالي مع مصلحة الضرائب فإن استخلاص الحكم المطعون فيه رغم ذلك قيام التواطؤ فيما بين الطاعنة والبائع لها يجعله مشوباً بالفساد في الاستدلال بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في غير محله ذلك أنه إذ جرى نص المادة 238 من التقنين المدني على أنه (إذا كان تصرف المدين بعوض اشتراط لعدم نفاذه في حق الدائن أن يكون منطوياً على غش من المدين وأن يكون قد صدر له من المدين وهو عالم أنه معسر كما يعتبر من صدر له التصرف عالماً بغش المدين إذا كان قد علم أن هذا المدين معسر) فقد دل على أن المشرع اشترط لعدم نفاذ التصرف بعوض أن يثبت الدائن التواطؤ بين المدين وبين المتصرف إليه على الإضرار بحقوق الدائن لأن الغش من الجانبين هو من الأركان الواجب قيام دعوى عدم نفاذ التصرفات عليها ويكفي لاعتبار الغش متوافراً أن يثبت علم كل من المدين والمتصرف إليه بإعسار المدين وقت صدور التصرف المطعون فيه لما كان ذلك وكان تقدير الدليل على التواطؤ والعلم بإعسار المدين هو من المسائل الموضوعية التي تدخل في سلطة محكمة الموضوع دون معقب متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة لها أصل ثابت في الأوراق وتؤدي إلى النتيجة التي انتهت إليها وكان الحكم الابتدائي الذي أيده الحكم المطعون فيه وأخذ بأسبابه قد أقام قضاءه، بتوافر الغش لدى كل من الطاعنة والمدين المتصرف وعلمهما بإعسار الأخير وقت صدور التصرف على قوله (إن شرط الغش في تصرف المدعى عليه الأول (المدين) يكفي لتوافره عملاً بالمادة 328 مدني علمه وقت التصرف "أن هذا التصرف سيسبب إعساره" وهذا العلم قائم في شأنه باعتباره أعلم الناس بمركزه المالي وقد عجز عن تقديم أموال له خلاف محل التصرف تكفي لتغطية دينه وقد تأكد الغش في تصرف المدين من مبادرته بالبيع وإشهاره بالتسجيل في مدى زمني قصير لم يتجاوز الشهرين من تاريخ إعلانه بتنبيه نزع الملكية الموجه من المدعين" (المطعون ضدهم الثمانية الأولى). وإن غش الشركة (الطاعنة) يكفي لتوافر علمها وقت والتصرف بأن المدين معسراً أو أنه يضحى معسراً بتسجيل هذا التصرف وهذا العلم كفله قبلها قيد الدعوى 286 سنة 63 ك أسيوط التي كان مطلوباً فيها شهر إعسار المدين وآخرين بسجل قيد قضايا إشهار الإعسار بمحكمة القاهرة الابتدائية سنة 1963 تحت رقم 2 عملاً بالمادة 253/ 2 مدني فهذا القيد يطوي إعلاماً للكافة باضطراب المركز المالي للمدين المتصرف. ولا يغير مما تقدم أن طلب شهر الإعسار انتهى بالرفض ذلك أن الحكم الصادر فيه وإن نفى قيام الإعسار القانوني في الدين إلا أنه لم ينفي عنه توافر الإعسار الفعلي بالإضافة إلى المدون في البند الثالث بعقد التداعي أنه ورد على المبيع تنبيه نزع ملكيته كطلب المدعين برقم 539 في 30/ 3/ 1969 تحرر عنه المشروع 484 سنة 1969 وهو سابق على مشروع العقد وهذا بشأن قول المدعين أنهم انخدعوا بقول المدين أن مبادرتهم بتسجيل التنبيه يحتم عليهم إيداع قائمة شروط البيع في الميعاد القانوني فيتقدم بنك مصر صاحب الرهن التأميني على ذات العقار ومصلحة الضرائب الحاجزة عليه عقارياً كالمدون على هامش تنبيه نزع الملكية وإذ صدقوه متراخين في تسجيل التنبيه بعد أن تحرر مشروعه في 19/ 4/ 1969 وتم إعلانه في 22 من ذات الشهر قدم المدين طلب شهر هذا البيع محل التداعي في 2 من الشهر التالي وتسجيل في مدى 34 يوماً. وإنه لما يؤكد التواطؤ بين المدعى عليهما الطاعنة والمدين ما ورد بعقد البيع أن الثمن مدفوع بعد التصديق على توقيع طرفيه في 12/ 6/ 1969 بينما الثمن لم يدفع إلا بعد ذلك بأسبوعين بموجب شيكين مسحوبين على بنك الإسكندرية والكذب فيما دون بالعقد الخاص بسداد الثمن على النحو بادي الذكر أبلغ قرينه على التواطؤ بين الطرفين ولما كان هذا الذي أورده الحكم سائغاً وله أصل ثابت بالأوراق ويؤدي إلى النتيجة التي انتهى إليها فإن مجادلة الطاعنة في هذا الصدد يعتبر مجادلة في سلطة الموضوع في تقدير الدليل تنحسر عنها رقابة محكمة النقض ويكون النعي على الحكم المطعون فيه بهذا السبب في غير محله.
وحيث إن حاصل السبب الرابع مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وفي بيان ذلك تقول الطاعنة أن الحكم الصادر من محكمة أسيوط الابتدائية في 30/ 1/ 1971 بوقف الدعوى حتى يفصل في دعوى الإعسار قد قطع في أسبابه بأن الفصل في الدعوى الحالية بعد نفاذ التصرف يتوقف على الفصل في دعوى الإعسار وحاز هذا القضاء قوة الأمر المقضي بعدم استئنافه في الميعاد وإذ قضى برفض دعوى شهر الإعسار فإنه كان يتعين التقيد بهذا القضاء إلا أن الحكم المطعون فيه قضى بعدم نفاذ التصرف فخالف بذلك حجية الحكم السابق بوقف الدعوى بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي مردود ذلك أنه لما كان التمسك أمام محكمة النقض بسبب من الأسباب القانونية المتعلقة بالنظام العام شرطه أن يكون لدى محكمة الموضوع عند الحكم في الدعوى عناصر الإلمام بهذا السبب وكان سبب النعي وإن لم يسبق إثارته أمام محكمة الموضوع إلا أنه سبب متعلق بالنظام العام بعد أن أصبحت حجية الأحكام من النظام العام وكان لدى محكمة الموضوع عند الحكم في الدعوى عناصر الإلمام بهذا السبب فإنه يكون مقبولاً إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض وكان الإعسار الفعلي يختلف عن الإعسار القانوني فالأول أشمل مجالاً من الثاني بحيث يتصور توافر الإعسار الفعلي مع انتفاء الإعسار القانوني على النحو السالف السابق إيضاحه في الرد على السبب الثاني إلا أن توافر الإعسار القانوني يقتضي حتماً وبطريق اللزوم توافر الإعسار الفعلي وإذ علقت المحكمة قضاءها في الحكم الصادر بوقف الدعوى على صدور الحكم في دعوى الإعسار بما قررته من أعمال القرينة يتوقف على صدور الحكم بالإعسار وأن وجه الرأي يتغير ولا ريب بالحكم فإن هذا التقرير لا يعد قضاء له حجيته تلتزم به المحكمة إلا في حالة الحكم نهائياً بشهر الإعسار أما وقد قضى برفض شهر الإعسار لعدم توافر الإعسار القانوني فإن ذلك لا يؤدي بطريق اللزوم الحتمي إلى انتفاء الإعسار الفعلي ويكون النعي بهذا السبب على غير أساس.
وحيث إن حاصل السبب الخامس القصور في التسبيب والإخلال بحق الدفاع وفي بيان تقول الطاعنة أنها تمسكت أمام محكمة الموضوع بأن للبائع المدين حقوقاً قبل المطعون ضدهم الثمانية الأول أقام عليهم بشأنها الدعوى رقم 1606 لسنة 1971 مدني كلي شمال القاهرة يطالبهم فيها بمبلغ 5081 جنيهاً قيمة حاصلات ومنشآت استولوا عليها ولذا طلبت وقف الدعوى الحالية حتى يفصل في الدعوى المشار إليها لإمكان تحديد ديون البائع وأمواله إلا أن الحكم المطعون فيه التفت عن هذا الدفاع الجوهري بما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي مردود ذلك إنه لما كان البين من مدونات الحكم الابتدائي الذي أيده الحكم المطعون فيه أنه استعرض الدعوى رقم 1606 لسنة 1971 مدني كلي شمال القاهرة التي أقامها المدين المطعون ضده الأخير على الدائنين المطعون ضدهم الثمانية الأولى لمطالبتهم بما له قبلهم ووقف على ما أظهره الخبير المنتدب في تلك الدعوى من مبالغ للمدين وخلص الحكم إلى أن أموال هذا المدين رغم ذلك ما زالت غير كافية للوفاء بديونه فضلاً عن أن مجرد رفع الدعوى لا يكسب رافعها صفة الدائن بحق موجود حتى يمكن اعتباره، عنصراً من عناصر الضمان العام وكان ما أورده الحكم كافياً لإطراح طلب الطاعنة وقت الدعوى باعتباره غير مؤثر في النتيجة التي انتهى إليها فمن ثم يكون النعي على الحكم المطعون فيه بالقصور في غير محله.
وحيث إنه لما تقدم يتعين رفض الطعن.