مجلس الدولة - المكتب الفني - مجموعة المبادئ القانونية التي تضمنتها فتاوى الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع
السنة الخمسون (من أول أكتوبر سنة 1995 إلى آخر سبتمبر سنة 1996) - صـ 220

(فتوى رقم 50 في 28/ 1/ 1996 جلسة 3/ 1/ 1996 ملف رقم 54/ 1/ 328)
(80)
جلسة 3 من يناير سنة 1996

عقد إداري - عقد مقاولة الأعمال - تعديل حجم الأعمال موضوع العقد - مدى جواز إعمال شرط أولوية العطاء - محاسبة المقاول عن الأعمال الزائدة التي كلف بتنفيذها.
المادة (18) من قانون تنظيم المناقصات والمزايدات الصادر بالقانون رقم 9 لسنة 1983.
المادة (76 مكرراً) من اللائحة التنفيذية لقانون المناقصات والمزايدات الصادرة بقرار وزير المالية رقم 157 لسنة 1983 المضافة بقرار وزير المالية رقم 234 لسنة 1984.
المشرع نظم أحكام المناقصات العامة كإحدى وسائل الإدارة في اختيار أفضل المتناقصين - نتيجة ذلك: أوجب ترسية المناقصة على صاحب العطاء الأفضل شروطاً والأقل سعراً - يجوز للجهة الإدارية إجراء تعديل في كميات أو حجم العقد بالزيادة أو النقص في حدود النسب الواردة بنص المادة 76 مكرراً السالف الإشارة إليها وذلك بذات الشروط والأسعار المتعاقد عليها مع المقاول الفائز دون موافقته أو حقه في التعويض - استثناءً من ذلك: يجوز لجهة الإدارة تعديل كميات أو حجم العقد بنسب تتجاوز النسب المشار إليها سلفاً - شرط ذلك: في حالة الضرورة الملجئة وبموافقة المتعاقد معها شريطة ألا يؤثر ذلك على أولوية التعاقد - سبب ذلك: أن ذلك يعد تعاقداً جديداً - تطبيق.
استبان للجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع لها أن المادة (18) من قانون تنظيم المناقصات والمزايدات الصادر بالقانون رقم 9 لسنة 1983 تنص على أنه "يجب إرساء المناقصة على صاحب العطاء الأفضل شروطاً والأقل سعراً ...." وأن المادة 76 مكرراً من اللائحة التنفيذية لقانون المناقصات والمزايدات الصادرة بقرار وزير المالية رقم 157 لسنة 1983 المضافة بقرار وزير المالية رقم 234 لسنة 1984 تنص على أنه "يحق للجهات الإدارية التي تسري عليها أحكام هذه اللائحة تعديل كميات أو حجم عقودها بالزيادة أو النقص في حدود 15% في عقود التوريد و30% في عقود توريد الأغذية و25% في عقود الأعمال بذات الشروط والأسعار دون أن يكون للمتعاقد مع هذه الجهات الحق في المطالبة بأي تعويض عن ذلك.
ويجوز بقرار من السلطة المختصة بموافقة المتعاقد تجاوز الحدود الواردة بالفقرة السابقة في حالات الضرورة الطارئة بشرط ألا يؤثر ذلك على أولوية المتعاقد في ترتيب عطائه ووجود الاعتماد المالي اللازم".
واستظهرت الجمعية العمومية مما تقدم أن المشرع نظم أحكام المناقصة العامة بمقتضى أحكام قانون تنظيم المناقصات والمزايدات - كإحدى وسائل الإدارة في اختيار أفضل المتناقصين لتنفيذ ما تطرحه من أعمال ومشروعات ولذلك أوجب المشرع عليها ترسية المناقصة على صاحب العطاء الأفضل شروطاً والأقل سعراً, وأجاز لها في ضوء التنفيذ الفعلي للعملية موضوع المناقصة, إجراء تعديل في كميات أو حجم العقد بالزيادة أو النقص في حدود النسب التي أوردها في الفقرة الأولى من المادة (76 مكرراً) من اللائحة التنفيذية لقانون تنظيم المناقصات والمزايدات بذات الشروط والأسعار المتعاقد عليها مع المقاول الفائز دون موافقته أو حقه في التعويض عما أجرته من تعديل باعتبار أن ذلك امتداد للتعاقد المبرم بينهما الذي روعي عند إتمامه أولوية العطاء الفائز على غيره من العطاءات المقدمة في المناقصة من حيث كونه الأفضل شروطاً والأقل سعراً.
بيد أن المشروع أورد حكماً مغايراً في الفقرة الثانية من المادة (76 مكرراً) آنفة الذكر أجاز بمقتضاه لجهة الإدارة تعديل كميات أو حجم العقد بنسب تتجاوز النسب المشار إليها في الفقرة الأولى منها وذلك في حالة الضرورة الملجئة وتوفر الاعتماد المالي وبموافقة المتعاقد معها شريطة ألا يؤثر ذلك على أولوية العطاء باعتبار أن ذلك بمثابة تعاقد جديد يبرم بموجب توافق إرادتين جديدتين بما تقرره جهة الإدارة وما يوافق عليه المتعاقد معها, وهو تعاقد يجري إسناد موضوعه دون اتخاذ إجراءات الإعلان عنه في مناقصة جديدة, الأمر الذي حدا بالمشرع إلى وجوب مراعاة جهة الإدارة - عند إعمال رخصتها في ذلك - للقيود الواردة بهذه الفقرة التي منها توفر شرط أولوية العطاء. ومن ثم فإن حكم الفقرة الثانية من المادة 76 مكرراً سالفة الذكر هو حكم موجه إلى جهة الإدارة يوجب عليها الالتزام به لكونه يقرر تعاقداً على كميات لم يشملها العقد الأول ولم تدخل في حساب ترتيب الأولويات التي انبنى عليها رسو العطاء على متعاقد دون غيره, لذلك أوجب حكم تلك الفقرة مراعاة هذا الأمر.
ولما كان ذلك وكانت قيمة الزيادة في الأعمال موضوع العقد في الحالة الماثلة تبلغ 8%. أي أنها تدخل في النسب الواردة في الفقرة الأولى من المادة (76 مكرراً) من اللائحة التنفيذية لقانون تنظيم المناقصات والمزايدات المشار إليها. فمن ثم فلا يتقيد في شأنها بشرط أولوية العطاء مما يسوغ معه للوحدة المحلية لمركز الواسطي بمحافظة بني سويف أن تؤدي للمقاول قيمة الزيادة في الأعمال التي اقتضتها طبيعة العملية ولم تكن ظاهرة في المقايسة الابتدائية, ولو تجاوز بها العطاء الذي يليه إنفاذاً للعلاقة العقدية بين الطرفين بحيث يتم تنفيذه بالفئات المحددة به طبقاً لما أسفر عنه التنفيذ العملي.

"لذلك"

انتهت الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع إلى عدم إعمال شرط أولوية العطاء في الحالة المعروضة.