مجلس الدولة - المكتب الفني - مجموعة المبادئ القانونية التي تضمنتها فتاوى الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع
السنة الخمسون (من أول أكتوبر سنة 1995 إلى آخر سبتمبر سنة 1996) - صـ 511

(فتوى رقم 514 في 16/ 7/ 1996 جلسة 19/ 6/ 1996 ملف رقم 54/ 1/ 336)
(184)
جلسة 19 من يونيه سنة 1996

مناقصات ومزايدات - عقد إداري - جواز النزول عن العقد الإداري بموافقة طرفيه.
المادة 147 من القانون المدني تقضى بأن العقد شريعة المتعاقدين فلا يجوز نقضه ولا تعديله إلا باتفاق الطرفين أو للأسباب التي يقررها القانون - انطباق هذه القاعدة على العقود المدنية والعقود الإدارية على حد سواء - تميز العقود الإدارية باستهداف المصلحة العامة وتغليبها على المصلحة الخاصة - مقتضى ذلك.
المادة (75) من اللائحة التنفيذية لقانون تنظيم المناقصات والمزايدات الصادر بالقانون رقم 9 لسنة 1983 تحظر نزول المتعاقد مع الجهة الإدارية عن العقد إلى الغير - مجال هذا الحظر يخضع لاتفاق الطرفين في ضوء ما انصرفت إليه إرادتهما المشتركة - تطبيق.
تبين للجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع أن المادة 147 من القانون المدني تنص على أن "1 - العقد شريعة المتعاقدين, فلا يجوز نقضه ولا تعديله إلا باتفاق الطرفين أو للأسباب التي يقررها القانون "وتنص المادة 75 من اللائحة التنفيذية لقانون تنظيم المناقصات والمزايدات الصادر بالقانون رقم 9 لسنة 1983 على أن "لا يجوز للمتعهد أو المقاول النزول عن العقد أو عن بعض المبالغ المستحقة له كلها أو بعضها." كما ينص البند العشرون من العقد المشار إليه على أن "يحظر على الطرف الثاني التنازل عن هذا العقد للغير أو التأجير من الباطن إلا بموافقة الطرف الأول ......".
واستظهرت الجمعية العمومية مما تقدم أن القاعدة التي نصت عليها المادة 147/ 1 من القانون المدني من أن العقد شريعة المتعاقدين فلا يجوز نقضه ولا تعديله إلا باتفاق الطرفين أو للأسباب التي يقررها القانون, وهذه القاعدة هي أصل من أصول القانون تنطبق في العقود المدنية والعقود الإدارية على حد سواء, إلا أن العقود الإدارية تتميز عن العقود المدنية بطابع خاص مناطه احتياجات المرفق الذي يستهدف العقد تسييره وتغليب وجه المصلحة العامة بشأنه على مصلحة الأفراد الخاصة, فبينما تكون مصالح الطرفين في العقود المدنية متساوية إذ بها في العقود الإدارية غير متكافئة, إذ يجب أن يعلو الصالح العام على المصلحة الفردية الخاصة. وهذه الفكرة هي التي أملت الأصل المقرر في تنفيذ العقود الإدارية وفحواه عدم جواز تنازل المتعاقد مع الجهة الإدارية عن العقد, بيد أن هذا الأصل يجوز للطرفين الخروج عليه عند التعاقد خاصةً إذا ما قدرت الجهة الإدارية على مثل الحالة المعروضة أن مقتضيات الصالح العام تبيح قبول نزول المتعاقد معها عن العقد بهدف تسير المرفق العام الذي يستهدفه العقد, ولا يحاج في هذا الصدد بما تنص عليه المادة 75 من اللائحة التنفيذية لقانون المناقصات والمزايدات والتي يحظر نزول المتعاقد مع الجهة الإدارية عن العقد إلى الغير إذ أن هذا النزول إنما يخضع لاتفاق الطرفين في ضوء ما انصرفت إليه إرادتهما المشتركة, ومقتضى إعمال ذلك في الحالة المعروضة مقروناً بنص البند (20) من العقد والذي يجري نصه بأنه "يحظر على الطرف الثاني التنازل عن هذا العقد للغير أو التأجير من الباطن إلا بموافقة الطرف الأول" أنه يجوز للمتعاقد مع الإدارة في الحالة المعروضة النزول عن العقد إلى الغير بموافقة الجهة الإدارية إعمالاً لأحكام العقد التي تلاقت عليها إرادة الطرفين.

لذلك

انتهت الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع إلى صحة النزول عن العقد بموافقة جهة الإدارة في الحالة المعروضة.