مجلس الدولة - المكتب الفني - مجموعة المبادئ القانونية التي تضمنتها فتاوى الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع
السنة الخمسون (من أول أكتوبر سنة 1995 إلى آخر سبتمبر سنة 1996) - صـ 634

(فتوى رقم 635 في 13/ 8/ 1996 جلسة 7/ 8/ 1996 ملف رقم 54/ 1/ 333)
(231)
جلسة 7 من أغسطس سنة 1996

مناقصات ومزايدات - مفاوضة صاحب العطاء الأقل - الهدف منها وأثرها في تحديد القيمة الحقيقية للعطاء للوقوف على العطاء الأقل سعراً - التحفظات ذات القيمة المالية تضاف قيمتها الى العطاء.
قانون تنظيم المناقصات والمزايدات الصادر بالقانون رقم 9 لسنة 1983 - المواد 2، 16، 18 منه - كيفية المفاضلة والمعاونة بين المتناقصين لتعيين صاحب العطاء الأقل على أساس موضوع - الأساس القيمة الرقمية للعطاءات إذ خلت من أي تحفظات أو اشتراطات يمكن تقييمها مالياً - وجود تحفظات أو اشتراطات يستوجب إضافة القيمة المالية لها قبل المقارنة - خطأ مادي في كراسة الشروط - تطبيق.
تبين للجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع أن قانون تنظيم المناقصات والمزايدات الصادر بالقانون رقم (9) لسنة 1983 ينص في المادة (2) على أن "تخضع المناقصة العامة لمبادئ العلانية والمساواة وحرية المنافسة ..."، وينص في المادة (16) على أن "لا يجوز بعد فتح المظاريف الدخول في مفاوضات مع أحد مقدمي العطاءات في شأن تعديل عطائه، ومع ذلك يجوز للجنة البت مفاوضة مقدم العطاء الأقل المقترن بتحفظ أو تحفظات للنزول عن كل تحفظاته أو بعضها بما يجعل عطاءه متفقاً مع شروط المناقصة بقدر الإمكان، ما يجوز للجنة مفاوضة صاحب العطاء الأقل غير المقترن بتحفظاته للنزول بسعره إلى مستوى أسعار السوق.
وتجري المفاوضة في الحالتين المشار إليهما بقرار من السلطة المختصة" وينص في المادة (18) على أن "يجب إرساء المناقصة على صاحب العطاء الأفضل شروطاً والأقل سعراً".
واستظهرت الجمعية العمومية من النصوص المتقدمة وعلى ما جرى عليه إفتاؤها بجلسة 19/ 12/ 1987 ملف رقم (54/ 1/ 360) والذي تأيد بإفتائها في جلسة 28/ 3/ 1993 أن من الأسس التي يقوم عليها تعاقد الإدارة عن طريق أسلوب المناقصات أن يخضع هذا التعاقد لاعتبارات تتعلق بمصلحة المرفق المالية التي تتمثل في إرساء المناقصة على صاحب العطاء الأفضل شروطاً والأقل سعراً، وأن المشرع لذلك أجاز للجنة البت - بعد فتح المظاريف - مفاوضة صاحب العطاء الأقل إذا كان مقترناً بتحفظ أو تحفظات للنزول عن كل تحفظاته أو بعضها بما يجعل عطاءه متفقاً مع شروط المناقصة بقدر الإمكان، وإذا كان صاحب العطاء الأقل له هذه الأهمية لذلك يتعين أن تجرى المفاضلة والمقارنة بين المتناقصين لتعيينه على أساس موضوعي بما يحقق المساواة بين المتناقصين للوصول إلى صاحب أقل العطاءات - وترتيب أولويته بين العطاءات تبعاً لذلك وقد يكون هذا الأساس هو القيمة الرقمية لبنود العطاءات حينما تخلو جميع العطاءات من أي تحفظات أو اشتراطات يمكن تقييمها مالياً، بيد أن هذا الأساس لا يكفى وحده في حالة وجود تحفظات أو اشتراطات مالية مقترنة بكل - العطاءات أو ببعضها دون البعض الآخر، ففي هذه الحالة لا يكتفي بالقيمة الرقمية للعطاء لتحديد أولويته الحقيقية وما يترتب عليها من آثار، بل يتعين إضافة قيمة التحفظات والشروط الخاصة التي يمكن تقييمها مالياً أو ذات الأثر المالي إلى قيمة العطاء الرقمية للوصول إلى القيمة الحقيقية والفعلية للعطاء مما يؤدي في النهاية إلى تحديد صاحب العطاء الأقل سعراً والذي أجاز المشرع مفاوضته للنزول عن كل أو بعض تحفظاته وهى مرحلة تالية لتحديد أولوية العطاءات للوصول إلى صاحب أقل العطاءات سعراً وأفضلها شروطاً، وأن مؤدي ما سبق إعلاء المساواة بين المتناقصين والمفاضلة بينهم على أسس موضوعية فلا تكون الأولوية التي يجري ترتيب العطاءات على أساسها محض أولوية خادعة تستند إلى قيمة لا تعبر عن حقيقة الحقوق المالية المطلوبة للتعاقد، وإنما يبتغى كل متناقص من وراءها أن يظفر بمزية التفاوض مع جهة الإدارة باعتباره صاحب العطاء الأقل سعراً من حيث القيمة الرقمية ثم ينزل بعد ذلك عن تحفظاته ذات القيمة المالية أثناء التفاوض أو يتمسك بها تبعاً لما يتكشف له من موقف بقية المناقصين، وأنه يتعين لما تقدم الاعتداد بالتحفظات والشروط الخاصة بالعطاءات والتي يمكن تقييمها ماليا في مجال المقارنة بنية تحديد صاحب العطاء الأقل.
ومن حيث إن الثابت من الأوراق أنه ولئن كانت كراسة الشروط والمواصفات للعملية المطروحة قد تضمنت - على سبيل الخطأ المادي - النص على توريد مصب خرسانة بالقائمة (2) صفحة (79) بند رقم (9) على أن تكون بسمك 10 مم على حين تضمنت الرسومات التنفيذية أن يكون التنفيذ بسمك 10 سم، وهذا الخطأ المادي هو من قبيل الخطأ البواح الذي يسهل على كافة المشتغلين بالنشاط معرفته، وإذ ثبت من الأوراق أن كل متناقص حدد سعره على أساس من هذا الفهم لطبيعة العملية، وبناءً على ذلك تحفظ من تحفظ، وسكت عن التحفظ من شاء ذلك.
وإذ كان التحفظ المشار إليه قيمة مالية من خلال التنسيب بين ما ورد في منطوق البند في الكراسة وبين ما ورد في الرسومات التنفيذية فقد قامت لجنة البت بإضافة القيمة المالية للتحفظ إلى القيمة الرقمية لعطائي الشركتين اللتين أوردتا تحفظاً في هذا الصدد وهما الشركتين صاحبتي العطاء رقم 2/ 4، 4/ 4، ولم تقم اللجنة بعملية التنسيب هذه بالنسبة لعطاء الشركة رقم 1/ 4 بحسبان أن العطاء جاء خلوا من أي تحفظ في هذا الصدد، وهو ما يتفق والفهم الصحيح لأحكام القانون سالفة البيان، يظاهر ذلك ويؤكده ما ثبت من أن - السعر الذي وضع لهذا البند في العطاء الذي تمت الترسية عليه وحسب منطوق البند هو (13) جنيه، وقد أوردت الشركة صاحبة العطاء رقم 2/ 4 السعر حسب منطوق البند 7ر1 جنيه ثم تحفظت في شروطها، ومن خلال التقرير الفني والمالي في العملية تصبح قيمة السعر لهذه الشركة بعد حساب 17 جنيه للبند وهذا التقارب بين الرقمين يعطي دلالة على وضع الشركة في الحسبان أن التنفيذ سيكون على أساس ما ورد في الرسومات التنفيذية وقد تأيد ذلك بمسلكها في المفاوضة حين قبلت التنفيذ بالسعر الوارد في العطاء وعلى أساس الرسومات التنفيذية.
ولا يغير مما تقدم ما أبدته الشركة صاحبة العطاء رقم 4/ 4 من رغبتها في التنازل عن التحفظ فذلك من قبيل التعديل في العطاء بعد فتح المظاريف وهو ما لا يجوز في ضوء أحكام القانون آنفة البيان.
وإذا كان ما تقدم فإنه لا صحة لما أشارت إليه شعبة الجهاز المركزي للمحاسبات بمحافظة الفيوم من أن لجنة البت لم تقم بتوحيد أساس التقييم بين العطاءات المقبولة، ويكون ما انتهت إليه لجنة البت لم تقم بتوحيد أساس التقييم بين العطاءات المقبولة، ويكون ما انتهت إليه لجنة البت من التوصية بإرساء المناقصة على الشركة هو ما يتفق وصائب أحكام القانون.

لذلك

انتهت الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع إلي صحة ما قامت به لجنة البت من التوصية بإرساء مناقصة إنشاء محطة المعالجة بالعدوي بمحافظة الفيوم على شركة هليو مصر للمقاولات.