أحكام النقض - المكتب الفنى - مدنى
العدد الثالث - السنة 17 - صـ 970

جلسة 14 من مايو سنة 1966

برياسة السيد المستشار/ أحمد زكى محمد نائب رئيس المحكمة، وبحضور السادة المستشارين: محمد عبد اللطيف مرسى، وابراهيم جبر الجافى، وابراهيم عمر هندى، وصبرى أحمد فرحات، والسيد عبد المنعم الصراف، وعباس حلمى عبد الجواد، وابراهيم حسن علام، وعثمان زكريا عمر، وسليم راشد أبو زيد، ومحمد شبل عبد المقصود.

(6)
الطعن رقم 16 لسنة 28 القضائية

(ا، ب) وقف. "الإستحقاق فى الوقف".
( ا ) استحقاق ولد من مات بعد الدخول فى الوقف. قصره على نصيب والده من أبيه ولا يتعداه إلى نصيب من مات من إخوة والده من غير ولد. انتقال هذا النصيب للإخوة الأحياء.
(ب) المادة 32 من قانون الوقف رقم 48 لسنة 1946. مراد الشارع منها. قيام الفرع مقام أصله. وهو لا يرد إلا على الاستحقاق الأصلى والآيل الذى تناوله المستحق بالفعل.
(ج) وقف. "الاستحقاق فى الوقف". "شرط الوقف". "تفسيره".
المادة 32 من القانون رقم 48 لسنة 1946. لا شأن لها بنصيب العقيم. إعمال شرط الواقف إن وجد مخالفا.
1 - فقه الحنفية على أن ولد من مات بعد الدخول فى الوقف يقتصر استحقاقه على نصيب والده من أبيه ولا يتعداه إلى من مات من إخوة والده من غير ولد بعد موته بل ذلك إنما يكون للإخوة الأحياء، وقد استدلوا لذلك بأن ولد من مات بعد الاستحقاق جعل له الواقف نصيب أبيه لئلا يكون محروما منه حيث شرط أن من مات وترك ولدا أو ولد ولد انتقل نصيبه لولده أو ولد ولده، ولو مات أحد من أعمامه أو من غيرهم ممن فى درجة أبيه لم يجعل له الواقف شيئا من نصيبه حيث شرط أن من مات لا عن ولد انتقل نصيبه لإخوته وأخواته أو لمن فى طبقته أو أقرب الطبقات إليه، وليس فى هذين الشرطين ما يجعله - حقيقة أو مجازا - يقوم مقامه فى الدرجة بل هو لا يزال فى درجته النسبية لم يخرج منها على وصفه الحقيقى ابن أخ للعقيم فلا يضرب بسهم مع إخوته وأخواته فى نصيبه.
2 - النص فى المادة 32 من القانون 48 لسنة 1946 على أنه "إذا كان الوقف على الذرية مرتب الطبقات لا يحجب أصل فرع غيره" معناه ومراد الشارع منه هو أن يقوم الفرع مقام أصله شرط الواقف قيامه أم لم يشرطه بحيث لا يحجب أصل فرع غيره، وهى لا ترد إلا على الاستحقاق - الأصلى والآيل - الذى تناوله المستحق بالفعل، وهو ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية لمشروع القانون بقولها "إن قيام الفرع مقام أصله أدنى إلى العدالة والمصلحة وأقرب إلى أغراض الواقفين ومقاصد الشارع فى البر والصلة" وأنه "لهذا عدل عن مذهب الحنفية الذين يرون أن الترتيب بين الطبقات ترتيب جملة على جملة لا ترتيب أفراد فلم يقولوا بقيام الفرع مقام أصله إلا بنص من الواقف وأخذا بالأظهر من مذهب الحنابلة وما ذكره المالكية أنه التحقيق عندهم وهو أن الترتيب ترتيب أفراد على أفراد وأن الفرع يقوم مقام أصله شرط الواقف قيامه أم لم يشرطه فلا يحجب أصل فرع غيره من الموقوف عليهم، والمراد من الذرية ذرية الموقوف عليهم سواء أكانوا ذرية الواقف أم غيره، وما يستحقه الميت يكون لولده، والمراد منه المستحق بالفعل سواء أكان أصليا أم آل إليه من استحقاق موقوف عليهم آخرين".
3 - القول بأن نصيب العقيم لا يخرج عن كونه حصة فى وقف على الذرية فتخضع لما نصت عليه المادة 32 من القانون 48 لسنة 1946 من أن "من مات صرف ما استحقه أو كان يستحقه إلى فرعه" تستوى فى ذلك الحصة التى كانت فى يده أو لم تكن ونشأت بعد وفاته لحرمان صاحبها منها أو موته من غير عقب، مردود بأن هذه المادة 32 لا شأن لها بنصيب العقيم وشرط الواقفة صريح فى أن نصيب العقيم ينتقل من بعده لإخوته وأخواته أو لأقرب الطبقات إليه وعملا بالمادة 58 من القانون 48 لسنة 1946 لا تطبق أحكام المادة 32 إذا كان فى كتاب الوقف نص يخالفها وقد وجد هذا النص المخالف.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل فى أن عبد المنعم محمد كامل أقام الدعوى رقم 612 سنة 1956 القاهرة الابتدائية ضد وزارة الأوقاف والسيدتين فريدة محمد سليمان ووهيبة محمد سليمان يطلب استحقاقه لجزء من عشرين جزء تنقسم إليها حصة أجداده الثلاثة زينب وعثمان وفاطمة أولاد محمد أبو زيد فى وقف المرحومة ماهوش قادن، وقال شرحا لدعواه إنه بموجب الإشهاد الصادر أمام محكمة الباب العالى فى 12 شعبان سنة 1279 هجرية وإشهادى التغيير الصادر أولهما أمام محكمة الزقازيق الشرعية فى 3 ربيع أول سنة 1292 هجرية وثانيهما أمام محكمة الباب العالى فى أول رجب سنة 1300 هجرية وقفت المرحومة ماهوش قادن الأعيان المبينة بها وجعلت من ريعها 36 جنيها لعثمان وزينب وفاطمة أولاد محمد أبو زيد مثالثة بينهم ومن بعد كل منهم يكون نصيبه لأولاده ثم لأولاد أولاده ثم لأولادهم وذريتهم طبقة بعد طبقة ذكورا وإناثا بالسوية بينهم على أن من مات منهم قبل الاستحقاق أو بعده عن فرع انتقل نصيبه إليه وإلا فلإخوته وأخواته المشاركين له فى الدرجة والاستحقاق فإن لم يكن له إخوة ولا أخوات فلأقرب الطبقات للمتوفى من أهل هذا الوقف، وقد توفيت الواقفة ثم توفيت بعدها زينب عن أولادها جلسن وحامد وزكية ويوسف وأحمد ومحمد محمود كامل وقد توفى منهم حامد عقيما ثم توفى محمد عن أولاده عبد المنعم (المدعى) وجلسن ومحمود الذى توفى عقيما، كما توفى عثمان عقيما بعد وفاة أخته زينب وقبل وفاة أخته فاطمة فيؤول نصيبه إليهما مناصفة بينهما فما خص فاطمة أخذته وما خص زينب آل إلى أولادها ومنهم "محمد" والد المدعى ويخصه جزء من عشرين جزء مما هو موقوف عليهم وإذ نازعته وزارة الأوقاف والمدعى عليهما الثانية والثالثة فى استحقاقه لهذا القدر فقد طلب الحكم له به وجرى النزاع فى الدعوى حول نصيب العقيم عثمان محمد أبو زيد ولمن يؤول؟ حيث ذهب المدعى إلى أنه يؤول إلى أخته فاطمة وإلى ذرية أخته زينب وهو منهم فيستحق فيه، بينما ذهبت وزارة الأوقاف ومن معها إلى أنه يؤول إلى أخته فاطمة التى كانت موجودة حال حياته ولا تستحق فيه ذرية زينب التى توفيت قبله. وبتاريخ 9 يونيه سنة 1957 حكمت المحكمة باستحقاق المدعى لمقدار جزء من عشرين جزء من ريع الوقف موضوع النزاع وألزمت المدعى عليهم بالمصروفات ورفضت ما خالف ذلك من الطلبات - واستأنفت المدعى عليهما الثانية والثالثة هذا الحكم لدى محكمة استئناف القاهرة طالبتين إلغاءه والحكم برفض الدعوى وقيد هذا الاستئناف برقم 144 سنة 74 قضائية وبتاريخ 27 أبريل سنة 1958 حكمت المحكمة حضوريا بقبول الاستئناف شكلا وفى الموضوع بإلغاء الحكم المستأنف ورفض الدعوى. وطعن الطاعن فى هذا الحكم بطريق النقض للسبب الوارد فى التقرير وعرض الطعن على دائرة فحص الطعون وقررت إحالته إلى دائرة الأحوال الشخصية وبجلسة 14 فبراير سنة 1962 قررت هذه الدائرة إحالته إلى الهيئة العامة لمواد الأحوال الشخصية للفصل فيه، حيث أصر الطاعن على طلب نقض الحكم وطلبت المطعون عليهما الأولى والثانية رفض الطعن ولم تحضر وزارة الأوقاف ولم تبد دفاعا وقدمت النيابة العامة مذكرة أحالت فيها إلى مذكرتها الأولى وطلبت رفض الطعن.
وحيث إن حاصل سبب الطعن أن الحكم المطعون فيه قضى بأيلولة نصيب العقيم عثمان محمد أبو زيد إلى أخته فاطمة التى كانت موجودة على قيد الحياة وقت وفاته دون ذرية أخته زينب التى توفيت قبله، وهو خطأ ومخالفة لأحكام المادتين 32 و33 من القانون رقم 48 لسنة 1946 ولشرط الواقفة - إذ أن اعطاء حصة العقيم كلها لأخته فاطمة دون ذرية أخته زينب معناه أن فاطمة حجبت ذرية أختها زينب مع أنها ليست أصلا لهم وبذلك يكون الأصل قد حجب فرع غيره وهو ما نهت عنه المادة 32 بقولها "إذا كان الوقف على الذرية مرتب الطبقات لا يحجب أصل فرع غيره" ولا شك فى أنه لو كانت فاطمة وزينب توفيتا قبل عثمان لآلت حصته إلى ذرية كل منهما مناصفة بينهما والقول بأن هذه المادة لا تطبق على نصيب العقيم لا وجه له إذ أن نصيب العقيم لا يخرج عن كونه حصة في" وقف على ذرية" فيخضع لما نصت عليه من أن "من مات صرف ما استحقه أو كان يستحقه إلى فرعه" وهى تشمل كل استحقاق فى الوقف أيا كان مصدره والمعنى فيها أنه بموت أى من المستحقين فى الوقف مرتب الطبقات عن فرع له فإن الحصة التى كانت فى يده واستحقها فعلا قبل موته تؤول إلى فرعه كما أن الحصة التى لم يكن قد استحقها ونشأت بعد وفاته لأى سبب - كحرمان صاحبها منها أو موته من غير عقب - ولو كان حيا عند نشوئها لاستحق فيها تصرف إلى فرعه، وإذ أن كل حصة فى الوقف مرتب الطبقات تكون بمثابة وقف دائم بذاته طبقا للمادة 33 من القانون، وقد شرطت الواقفة أن من مات قبل دخوله فى الإستحقاق وترك ذرية قامت هذه الذرية مقامه فى الدرجة والإستحقاق واستحقت ما كان يستحقه أصلها لو كان حيا، ولو كانت زينب موجودة وقت وفاة عثمان لاستحقت فى حصته أسوة بأختها فاطمة، فيقوم فرعها مقامها فى الدرجة والإستحقاق ويستحق ما كانت تستحقه لأنها ماتت بعد دخولها فى الوقف العام وقبل دخولها فى الوقف الخاص وهو حصة العقيم التى اعتبرها القانون العام وقفا قائما بذاته ويصدق على من مات بعد استحقاقه فى الوقف العام وقبل وفاة العقيم أنه مات قبل دخوله فى وقف العقيم، وهو اعتبار واجب المراعاة ولو بدا أنه لا يتمشى مع ظاهر شرط الواقفة.
وحيث إن هذا السبب فى غير محله ذلك أنه بالرجوع إلى الأوراق يبين أن الواقفة "جعلت لعثمان أبو زيد وأختيه زينب وفاطمة أولاد محمد أبو زيد ثلاثة آلاف وستمائة قرش سنويا بينهم ثم من بعد كل منهم يكون نصيبه من ذلك لأولاده ثم لأولاد أولاده ثم لأولاد أولاد أولاده ثم لذريتهم ونسلهم وعقبهم ذكروا وإناثا بالسوية بينهم طبقة بعد طبقة ونسلا بعد نسل الطبقة العليا منهم تحجب الطبقة السفلى من نفسها دون غيرها بحيث يحجب كل أصل فرعه دون فرع غيره" على أن من مات منهم وترك ولدا أو ولد ولد أو أسفل من ذلك انتقل نصيبه من ذلك لمن ترك وإن سفل" "فإن لم يكن له ولد ولا ولد ولد ولا أسفل من ذلك انتقل نصيبه من ذلك لإخوته وأخواته المشاركين له فى الدرجة والاستحقاق مضافا لما يستحقونه من ذلك فإن لم يكن له إخوة ولا أخوات فلأقرب الطبقات للمتوفى من أهل هذا الوقف الموقوف عليهم" و"على أن من مات منهم قبل دخوله فى هذا الوقف والاستحقاق وترك ولدا أو أسفل منه قام من تركه مقامه فى الدرجة والاستحقاق واستحق ما كان أصله يستحقه أن لو كان باقيا" وفقه الحنفية، على أن ولد من مات بعد الدخول فى الوقف يقتصر استحقاقه على نصيب والده من أبيه ولا يتعداه إلى من مات من أخوة والده من غير ولد بعد موته بل ذلك إنما يكون للاخوة الأحياء، واستدلوا لذلك بأن ولد من مات بعد الاستحقاق جل له الواقف نصيب أبيه لئلا يكون محروما منه حيث شرط أن من مات وترك ولدا أو ولد ولد انتقل نصيبه لولده أو ولد ولده، ولو مات أحد من أعمامه أو من غيرهم ممن فى درجة أبيه لم يجعل له الواقف شيئا من نصيبه حيث شرط أن من مات لا عن ولد انتقل نصيبه لإخوته وأخواته أو لمن فى طبقته وأقرب الطبقات إليه، وليس فى هذين الشرطين ما يجعله - حقيقة أو مجازا - يقوم مقامه فى الدرجة بل هو لا يزال فى درجته النسبية لم يخرج منها وعلى وصفه الحقيقى ابن أخ للعقيم فلا يضرب بسهم مع إخوته وأخواته فى نصيبه، والقول - فى واقعة الدعوى - بأن أيلولة نصيب العقيم لأخته فاطمة معناه أنها حجبت ذرية أختها زينب وهو ما نهت عنه المادة 32 من القانون رقم 48 لسنة 1946 مردود بأن مظنة الحجب هنا غير متحققة، إذ المعنى فيها ومراد الشارع منها هو أن يقوم الفرع مقام أصله شرط الواقف قيامه أم لم يشرطه بحيث لا يحجب أصل فرع غيره، وإذ هى لا ترد إلا على الاستحقاق - الأصلى والآيل - الذى تناوله المستحق بالفعل، وهو ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية لمشروع القانون بقولها "أن قيام الفرع مقام أصله أدنى إلى العدالة والمصلحة وأقرب إلى أغراض الواقفين ومقاصد الشارع فى البر والصلة" وأنه "لهذا عدل عن مذهب الحنفية الذين يرون أن الترتيب بين الطبقات ترتيب جملة على جملة لا ترتيب أفراد على أفراد فلم يقولوا بقيام الفرع مقام أصله إلا بنص من الواقف وأخذا بالأظهر من مذهب الحنابلة وما ذكره المالكية أنه التحقيق عندهم وهو أن الترتيب ترتيب أفراد على أفراد وأن الفرع يقوم مقام أصله شرط الواقف قيامه أم لم يشرطه فلا يحجب أصل فرع غيره من الموقوف عليهم، والمراد من الذرية ذرية الموقوف عليهم سواء أكانوا ذرية الواقف أم غيره، وما يستحقه الميت يكون لولده، والمراد منه المستحق بالفعل سواء أكان أصليا أم آل إليه من استحقاق موقوف عليهم آخرين" ومردود كذلك بأن هذه المادة لا حكم لها فى نصيب العقيم بل تحكمه المادة 33 من القانون وهو ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية بقولها "أما من يموت من غير ولد فحكم نصيبه مبين فى المادة 33" وكذلك القول بأن نصيب العقيم لا يخرج عن كونه حصة فى وقف على الذرية فتخضع لما نصت عليه المادة 32 من أن "من مات صرف ما استحقه أو كان يستحقه إلى فرعه" تستوى فى ذلك الحصة التى كانت فى يده أو لم تكن ونشأت بعد وفاته لحرمان صاحبها منها أو موته من غير عقب، فهو مردود بما سبق بيانه من أن هذه المادة لا شأن لها بنصيب العقيم، وشرط الواقفة صريح فى أن نصيب العقيم ينتقل من بعده لأخوته وأخواته أو لأقرب الطبقات إليه، وعملا بالمادة 58 من القانون رقم 48 لسنة 1946 لا تطبق أحكام المادة 32 إذا كان فى كتاب الوقف نص يخالفها وقد وجد هذا النص المخالف - والقول بأن من مات بعد استحقاقه فى الوقف العام وقبل وفاة العقيم يصدق عليه وصف أنه مات قبل دخوله فى الوقف الخاص وهو "حصة العقيم" التى اعتبرها القانون وقفا قائما بذاته وقد ماتت زينب بعد دخولها فى الوقف العام وقبل دخولها فى الوقف الخاص فيقوم فرعها مقامها فى الدرجة والاستحقاق ويستحق ما كانت تستحقه عملا بشرط الواقفة فيمن مات قبل دخوله فى الوقف والاستحقاق، مردود - هو الآخر بما سبق بيانه، وبأن نصيب العقيم، وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة، إنما يكون للإخوة الأحياء - وإذ كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد انتهى فى قضائه إلى أن إنشاء الوقف يقتضى أن نصيب العقيم يتنقل من بعده لإخوته وأخواته الأحياء دون الأموات فإنه لا يكون قد خالف القانون أو أخطأ فى تطبيقه.