أحكام النقض - المكتب الفنى - مدنى
العدد الثالث - السنة 17 - صـ 977

جلسة 14 من مايو سنة 1966

برياسة السيد المستشار/ أحمد زكى محمد نائب رئيس المحكمة، وبحضور السادة المستشارين: محمد عبد اللطيف مرسى، وابراهيم جبر الجافى، وابراهيم عمر هندى، وصبرى أحمد فرحات، والسيد عبد المنعم الصراف، وعباس حلمى عبد الجواد، وابراهيم حسن علام، وعثمان زكريا عمر، وسليم راشد أبو زيد، ومحمد شبل عبد المقصود.

(7)
الطعن رقم 33 لسنة 29 ق " أحوال شخصية"

( ا ) حكم. "بيانات الحكم". اسم عضو النيابة الذى أبدى الرأى فى القضية". أحوال شخصية. نيابة عامة. بطلان.
إغفال الحكم الابتدائى اسم عضو النيابة الذى أبدى الرأى فى القضية. عدم تنبيه محكمة الاستئناف إلى هذا الإغفال. تأييد الحكم بأسباب مستقلة كافية لحمله. لا بطلان.
(ب) وقف. دعوى. "الدفع بعدم جواز نظر الدعوى".
الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها. مناطه. اتحاد الخصوم والموضوع والسبب. الأحكام النهائية الصادرة قبل العمل بالقانون رقم 48 لسنة 1946 فى غير الولاية على الوقف. نفاذها بالنسبة لطرفيها.
(ج) وقف. "الاستحقاق فى الوقف". " شرط الواقف". "تفسيره".
إنشاء الوقف. دلالته على أن من مات عقيما من العتقاء المعينين بأسمائهم فى الإشهاد ينتقل نصيبه للأحياء منهم. من مات قبل العقيم لا يستحق فى نصيبه.
1 - متى كان الحكم الإبتدائى لم يبين اسم عضو النيابة الذى أبدى الرأى فى القضية وكانت محكمة الاستئناف لم تنبه أو تتنبه إلى ما شاب هذا الحكم من بطلان لهذا السبب ومضت فى نظر الدعوى وانتهت إلى تأييده بأسباب مستقلة تكفى لحمله، فإن النعى على حكمها بالبطلان لا يكون من شأنه سوى تحقيق مصلحة نظرية لا يعتد بها [(1)].
2 - إذا كان الحكم المطعون فيه قد قضى برفض الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسبق الفصل فيها لأن أحدا من المدعين لم يكن ممثلا فى الأحكام السابقة، كما أن الموضوع مختلف فضلا عن أن المادة 60 من قانون الوقف رقم 48 لسنة 1946 تنص على أن الأحكام النهائية الصادرة قبل العمل بهذا القانون فى غير الولاية على الوقف إنما تكون نافذة بالنسبة لطرفيها، فإن ما عول عليه الحكم من ذلك لا ينطوى على خطأ فى القانون.
3 - متى كان الواقف قد أنشأ وقفه على " نفسه مدة حياته" ثم من بعده على العتقاء المذكورين فى إشهاد الوقف، فإن هذا الإشهاد يدل على أن من مات عقيما من العتقاء المعينين بأسمائهم فى الإشهاد ينتقل نصيبه للأحياء منهم وهو ما يبنى عليه أن من مات قبل العقيم لا يستحق فى نصيبه.

المحكمة

بعد الإطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المعطون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل فى أن محمد نبيه محمد نبيه وحسن صلاح الدين حسين كامل وأحمد أمين محمد أحمد أمين أقاموا الدعوى رقم 27 سنة 1956 القاهرة الابتدائية للأحوال الشخصية ضد وزارة الأوقاف بطلب استحقاقهم لحصة فى وقف المرحوم محمد تيمور جان، وقالوا بيانا لدعواهم أنه بموجب الإشهاد الصادر أمام محكمة المنيا الشرعية فى 17 جمادى الأولى سنة 1297 هجرية وقف المرحوم محمد تيمور جان الأطيان المبينة به على نفسه مدة حياته ثم من بعده على أربعة وعشرين من عتقائه البيض والسود المذكورين فى الإشهاد، ستة عشر من البيض وثمانية من السود، للسود منهم نصف ما للبيض ثم من بعد كل من هؤلاء العتقاء يكون نصيبه لأولاده وأولاد أولاده وذريته ونسله طبقة بعد طبقة الطبقة العليا منهم تحجب الطبقة السفلى من نفسها دون غيرها بحيث يحجب كل أصل فرعه دون فرع غيره على أن من مات منهم وترك ولدا أو ولد ولد أو أسفل من ذلك انتقل نصيبه لولده أو ولد ولده وإن سفل فإن لم تكن له ولد ولا ولد ولد ولا أسفل من ذلك انتقل نصيبه لأقرب الطبقات من أهل هذا الوقف الموقوف عليهم وعلى أن من مات منهم قبل استحقاقه لشىء من ريع الوقف وترك ولدا أو ولد ولد أو أسفل من ذلك انتقل نصيبه لولده أو ولد ولده وإن سفل واستحق ما كان يستحقه أصله من ذلك إن لو كان الأصل حيا باقيا يتداولون ذلك بينهم إلى حين انقراضهم أجمعين، وقد توفى الواقف عن عتقائه المذكورين بالإشهاد كما توفى من هؤلاء العتقاء خمسة من البيض وثلاثة من السود عقماء وعادت أنصبتهم إلى ذرية الباقين ومنهم زينب الشهيرة "بظبا" وتخصها حصة قدرها 2/ 27 من ريع الوقف وبوفاتها انتقل استحقاقها إلى إبنها أحمد أمين ثم توفى أحمد أمين عن أولاده عزيزة وحسين كامل ومحمد ثم توفيت عزيزة عن أولادها فاطمة عبد الله ومحمد نبيه - المدعى الأول - ونفيسة التى توفيت عقيما، كما توفى حسين كامل عن أولاده إسماعيل وأحمد سعد الدين وعثمان وفاطمة وظبا وحكمت وسعاد وحسن صلاح الدين ( المدعى الثانى) ثم توفى محمد عن أولاده أحمد أمين - المدعى الثالث - وحسن ومحمد ويحيى وفاطمة وبهية التى توفيت عقيما، ولأن عزيزة وحسين كامل ومحمد أولاد أحمد أمين ابن ظبا توفوا قبل سنة 1946 فقد نقضت القسمة فى حصتها ووزعت على أفراد الطبقة التالية لأولاد إبنها أحمد أمين وعددهم ثمانية عشر شخصا توفى منهم اثنان عقيمان فيخص كل واحد من الباقين 1/ 16 منها، وإذ جرت وزارة الأوقاف على أن حصة "ظبا" هى 1/ 20 لا 2/ 27 من الوقف ولم تسلم لهم بالفرق فقد طلبوا الحكم باستحقاقهم له وتسليمه مع إلزامها بالمصاريف والأتعاب، ثم عادوا فعدلوا طلباتهم إلى طلب الحكم لهم بالفرق وقدره 1/ 20 من الوقف وريعه وعدم التعرض لهم فى ذلك وأجابت الوزارة بالاعتراف بالوقف وإنشائه وشروطه وتنظرها ووضع يدها عليه وقالت أن حصة "ظبا" هى 60099 سهما من مليون سهم ينقسم إليها الوقف وهى تتجاوز 1/ 20 ولا تصل إلى2/ 27 منه وفوضت الرأى للمحكمة فى تقدير نصيب المدعين، وأثناء نظرها تدخل مصطفى أحمد خورشيد وإبراهيم على مراد ومحمود صادق خورشيد خصوما فيها ودفع أولهم بعدم سماع الدعوى لسبق الفصل فيها من المحكمة العليا الشرعية بتاريخ 14/ 6/ 1954 فى الاستئناف رقم 3 سنة 1954 ولمضى المدة المانعة من سماعها ثم تنازل عن الدفع وأثبتت المحكمة تنازله واتفق وكيل المدعين والخصوم الثلث على أن العتقاء البيض الذين توفوا عن ذرية تسعة والعتقاء السود إثنين فيكون الإستحقاق من عشرين جزءا ينقسم إليها الوقف كما اتفقوا على طلب تفسير شرط الواقف بالنسبة لنصيب العقيم من عتقاء الواقف وهل يعود إلى أصل غلة الوقف أم يعود إلى الموجودين من العتقاء وقت وفاة أى عقيم، وإذا كان يعود لأصل غلة الوقوف فهل نصيب زينب الشهيرة "بظبا" هو 1/ 10 الوقف كما يقول المدعون أم 1/ 20 كما يقول الخصوم الثلث. وبتاريخ 24/ 3/ 1957 حكمت المحكمة حضوريا بأيلولة نصيب عتقاء الواقف الذين توفوا عقماء فى الوقف موضوع النزاع إلى غلة الحصة التى كانوا يستحقون فيها وهى أصل غلة الوقف فما أصاب الأحياء أخذوه وما أصاب الأموات عن ذرية أخذه فروعهم وأن نصيب زينب الشهيرة "بظبا" جدة المدعين فى هذا النصيب 1/ 10 من هذا الوقوف وألزمت الخصوم الثلث مصطفى خورشيد وابراهيم على مراد بالمصاريف واستأنف مصطفى كمال أحمد خورشيد هذا الحكم لدى محكمة استئناف القاهرة طالبا إلغاءه والحكم بعدم سماع الدعوى لسبق الفصل فيها ولمضى المدة المانعة من سماعها ومن باب الاحتياط تعديله وجعل استحقاق المدعين 1/ 20 من الوقف وقيد هذا الاستئناف برقم 83 سنة 73 قضائية وبتاريخ 16 مايو سنة 1959 حكمت المحكمة حضوريا بقبول الاستئناف شكلا وفى الموضوع برفض ما دفع به المستأنف ورفض الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف وألزمت المستأنف مصاريف الاستئناف وستة جنيهات مقابل أتعاب المحاماه عن الدرجتين للمستأنف عليهم الثلاثة الأول - وطعن الطاعن فى هذا الحكم بطريق النقض للأسباب المبينة بالتقرير وعرض الطعن على دائرة فحص الطعون وقررت إحالته إلى دائرة الأحوال الشخصية. وبجلسة 17 يناير سنة 1962 قررت هذه الدائرة إحالته إلى الهيئة العامة لمواد الأحوال الشخصية حيث أصر الطاعن على طلب نقض الحكم ولم يحضر المطعون عليه الأول ولم يبد دفاعا وطلب المطعون عليهما الثانى والثالث رفض الطعن وقدمت النيابة العامة مذكرة أحالت فيها إلى مذكرتها الأولى وأضافت سببا جديدا وطلبت قبول الطعن.
وحيث إن حاصل السبب الذى تمسكت به النيابة العامة أن الحكم الابتدائى باطل لخلوه من ذكر اسم عضو النيابة الذى أبدى الرأى فى القضية وإذ أيده الحكم المطعون فيه لأسبابه فإنه يكون باطلا كذلك.
وحيث إن هذا النعى فى غير محله ذلك أنه وإن كان الحكم الابتدائى لم يبين اسم عضو النيابة الذى أبدى الرأى فى القضية وكانت محكمة الاستئناف لم تنبه أو تتنبه إلى ما شاب هذا الحكم من بطلان ومضت فى نظر الدعوى وانتهت إلى تأييده بأسباب مستقلة تكفى لحمله وذلك بقولها أن "حجة الوقف نصت صراحة على أن من مات من الموقوف عليهم قبل استحقاقه لشىء من ريع الوقف وترك ولدا أو ولد ولد أو أسفل من ذلك انتقل نصيبه لولده أو ولد ولده وإن سفل واستحق ما كان يستحقه أصله وهذا النص ينطبق على زينب فيؤول نصيبها إلى ذريتها إن لو كانت حية لأخذته والمادة 32 من قانون الوقف تنص على أن الوقف إذا كان مرتب الطبقات لا يحجب أصل فرع غيره ومن مات صرف ما استحقه أو كان يستحقه لفرعه وبينت المذكرة التفسيرية لهذه المادة أن ذلك أدنى إلى العدالة والمادة 33 جعلت النصيب الذى يعود فى مثل هذه الحالة لمن فى طبقة المتوفى وهم أهل الحصة التى كان يستحق فيها وأبدت المذكرة التفسيرية هذا المعنى" - فإن النعى على حكمها بالبطلان - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - لا يكون من شأنه سوى تحقيق مصلحة نظرية لا يعتد بها.
وحيث إن حاصل السببين الأول والرابع أن الحكم المطعون فيه خالف القانون وأخطأ فى تطبيقه من وجهين (أولهما) أن الطاعن دفع بعدم جواز نظر الدعوى لسبق الفصل فيها بالأحكام الصادرة فى الدعاوى رقم 3 سنة 1954 العليا الشرعية، 120 سنة 21 - 22 مصر الشرعية، 77 سنة 22 - 23 العليا الشرعية وقضت بأنه لا حق لأبناء من يتوفى قبل دخوله فى الاستحقاق فى أنصبة عقماء الطبقة الأولى، وردت محكمة أول درجة بأن الطاعن تنازل عن الدفع كما رد الحكم المطعون فيه بأن هذه الدعوى تختلف عما سبقها من الدعاوى فى الخصوم والسبب والموضوع، فى حين أن المراد باتحاد الخصوم هو اتحادهم بصفاتهم لا بأشخاصهم بحيث يسرى الحكم الصادر فى مواجهة الأصل على فرعه وخصوم الدعاوى السابقة هم أصول المدعين فى الدعوى الحالية كما أن قرينة الشىء المحكوم فيه من النظام العام ويجوز التمسك بها فى أية حالة كانت عليه الدعوى. (وثانيهما) أنه دفع بعدم سماع الدعوى لمضى المدة المانعة من سماعها تطبيقا للمادة 375 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية، ورد الحكم المطعون فيه بأنه لم تمض على الحق المطالب به المدة القانونية وأن الطاعن مقر باستحقاق المطعون عليهم بحيث قدرها 1/ 20 من ريع الوقف فى حين أن الطاعن لم ينكر على المطعون عليهم استحقاقهم الأصلى ولكن أنكر عليهم استحقاقهم فى أنصبة العقماء ويرجع إنكاره إلى تاريخ الحكم الصادر فى الدعوى رقم 27 سنة 22 - 23 العليا الشرعية وذلك من التمكن من رفع الدعوى وعدم العذر ولم يغير قانون الوقف رقم 48 لسنة 1946 هذه الأحكام.
وحيث إن هذا النعى مردود فى الوجه (الأول) منه ذلك أنه بالرجوع إلى الحكم الإبتدائى يبين أن الطاعن بعد أن دفع بعدم جواز نظر الدعوى لسبق الفصل فيها عاد وتنازل عن الدفع أمام محكمة أول درجة وقررت المحكمة قبول تنازله عنه، وبالرجوع إلى الحكم المطعون فيه يبين أنه قضى برفض الدفع لأن "أحدا من المدعين لم يكن ممثلا فى الأحكام السابقة فلا تكن حجة عليهم كما أن الموضوع مختلف وسبق الفصل يقتضى اتحاد الخصوم والموضوع والسبب ويكفى تخلف واحد منها فقط لرفض هذا الدفع طبقا للفقه وعمل المحاكم فضلا عن أن المادة 60 من قانون الوقف رقم 48 لسنة 1946 تنص على أن الأحكام النهائية الصادرة قبل العمل بهذا القانون فى غير الولاية على الوقف إنما تكون نافذة بالنسبة لطرفيها" وما عول عليه الحكم من ذلك لا ينطوى على خطأ فى القانون إذ أن الاستحقاق فى الوقف إنما يتلقاه المستحق عن الوقف لا عن مورثه، ويبين من الأحكام السابقة أن خصوم الدعوى الحالية لم يكونوا خصوما فيها ليحتج بها عليهم، ومردود فى الوجه (الثاني) بما أورده الحكم المطعون فيه من أن الطاعن بعد أن دفع بعدم سماع الدعوى لمضى المدة المانعة من سماعها عاد فتنازل عن الدفع وأثبتت محكمة أول درجة تنازله "واتفق مع المستأنف عليهم على جميع وقائع الدعوى وانحصر النزاع بينهم على طلب تفسير شرط الواقف فيمن يؤول إلى نصيب العقيم" وبما أضافه من أن "استحقاق المستأنف عليهم للزيادة المطلوبة لا تمض عليه المدة القانونية لأن قانون الوقف صدر فى سنة 1946 وقد غير كثيرا من أحكام الوقوف ومن ذلك عودة نصيب العقيم إلى الحصة التى كان يستحق فيها".
وحيث إن حاصل السبب الثانى أن الحكم المطعون فيه مسخ شرط الواقف وخرج به عن معناه وخالف القانون وأخطأ فى تطبيقه فيما قضى به من أن نصيب العقيم يؤول من بعده لمن فى طبقته من أهل الحصة التى كان يستحق فيها الأحياء منهم والأموات فما أصاب الأحياء أخذوه وما أصاب الأموات ينتقل إلى ذريتهم ويقوموا مقامه فى إستحقاقه ووجه الخطأ والمخالفة أنه لم يفرق بين عموم الطبقة وخصوصها وهو ما يوجب التعرف على أقرب الطبقات إلى العقيم وهل هم الموجودون من العتقاء عند وفاة العقيم أم ذرية من مات قبل وفاته، والوقف محل النزاع مرتب الطبقات ترتيبا أفراديا فيعتبر كل عتيق طبقة بالنسبة لفرعه وبوفاة زينب - جدة المطعون عليهم - تكون طبقتها قد انقرضت فلم تكن بذلك أقرب الطبقات إلى العقيم بل أقرب الطبقات إليه هم طبقة من عداها من الموجودين على قيد الحياة عند وفاته وبالتالى لا تستحق ذريتها فى نصيب العقيم شيئا إذ لا نصيب لها فيه حتى ينتقل إليها، وأنه طبق المادة 33 من القانون رقم 48 لسنة 1946 على واقعة الدعوى فى حين أن تطبيقها مشروط بعدم وجود نص مخالف وهو موجود حيث شرط الواقف أن "من يموت ولا ولد له يكون نصيبه لأقرب الطبقات إليه"، كما طبق المادة 32 من نفس القانون مع أنها خاصة بالوقف على الذرية ونصيب العقيم ليس وقفا على الذرية بل هو موقوف على أقرب الطبقات، وهذا فضلا عن أنه خالف جميع الأحكام السابق صدورها فى ذات النزاع، وهى جميعا تسير على أن نصيب العقيم يؤول لمن فى طبقته من الأحياء عند موته. وحيث إن هذا النعى فى محله ذلك أنه بالرجوع إلى الإشهاد المؤرخ 17 جماد أول سنة 1297 هجرية يبين أن المرحوم محمد تيمور جان وقف" الأطيان" المبينة به على نفسه "مدة حياته" ثم من بعده على العتقاء المذكورين فيه للأسود منهم نصف نصيب الأبيض ثم من بعد كل منهم فعلى أولاده وأولاد أولاده وأولاد أولاد أولاده وذريتهم ونسلهم وعقبهم طبقة بعد طبقة ونسلا بعد نسل وجيلا بعد جيل الطبقة العليا منهم تحجب الطبقة السفلى من نفسها دون غيرها بحيث يحجب كل أصل فرعه دون فرع غيره يستقل به الواحد منهم إذا انفرد ويشترك فيه الاثنان فما فوقهما عند الاجتماع، على أن من مات منهم وترك ولدا أو ولد ولد أو أسفل من ذلك انتقل نصيبه من ذلك لولده أو ولد ولده وان سفل فإن لم يكن له ولد ولا ولد ولد ولا أسفل من ذلك انتقل نصيبه من ذلك لأقرب الطبقات من أهل هذا الوقف الموقوف عليهم، وعلى أن من مات من الموقوف عليهم قبل استحقاقه لشىء من ريع الوقف المذكور وترك ولدا أو ولد ولد أو أسفل من ذلك انتقل نصيبه لولده أو ولد ولده وإن سفل واستحق ما كان يستحقه أصله من ذلك إن لو كان الأصل حيا باقيا، يتداولون ذلك بينهم إلى حين انقراضهم أجمعين" وهذا الإنشاء يدل على أن من مات عقيما من العتقاء المعينين بأسمائهم فى الإشهاد إنما ينتقل نصيبه للأحياء منهم وهو ما ينبنى عليه أن من مات قبل العقيم لا يستحق فى نصيبه - وإذ كان ذلك وكان الثابت فى الدعوى أن زينب الشهيرة "بظبا" جدة المطعون عليهم توفيت فى حياة الواقف وقبل دخولها فى الوقف وقبل وفاة أى عقيم وكان من العتقاء المذكورين من هو موجود وقت وفاة من توفى منهم عقيما، ولم يكن العقماء بذلك آخر طبقتهم موتا، وجرى الحكم المطعون فيه على أن من توفى عقيما من العتقاء ينتقل نصيبه إلى الباقين الأحياء منهم والأموات، فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ فى تطبيقه بما يوجب نقضه لهذا السبب وبما لا جدوى معه من بحث السبب الثالث.

[(1)] نقض 11/ 3/ 1964. الطعن رقم 45 لسنة 31 ق "أحوال شخصية". السنة 15 ص 340. ونقض 19/ 12/ 1962. الطعن رقم 29 لسنة 30 ق. السنة 13 ص 1146 ونقض 2/ 5/ 1962 الطعن رقم 32 لسنة 29 ق. السنة 13 ص 559 ونقض 22/ 11/ 1961 الطعن رقم 27 لسنة 29 ق السنة 12 ص 703.