مجلس الدولة - المكتب الفنى - مجموعة المبادئ القانونية التى قررتها المحكمة الإدارية العليا
السنة الحادية والثلاثون - العدد الثانى (من أول مارس سنة 1986 الى آخر سبتمبر سنة 1986) - صـ 1621

(221)
جلسة 19 من أبريل سنة 1986

برئاسة السيد الأستاذ المستشار الدكتور أحمد يسرى عبده رئيس مجلس الدولة وعضوية السادة الأساتذة محمد المهدى مليحى وحسن حسنين على وفاروق عبد الرحيم غنيم، دكتور محمود صفوت عثمان المستشارين.

الطعنان رقما 1773 و2072 لسنة 31 القضائية

( أ ) أموال الدولة العامة والخاصة - ازالة التعدى عليها - تحديد القانون الواجب التطبيق.
قرار ازالة التعدى - القانون الواجب التطبيق على المنازعة المتعلقة بالطعن على قرار ادارى بازالة التعدى على أملاك الدولة هو القانون الذى صدر القرار فى ظل سريانه - لا وجه للقول بأن القانون السارى فى تاريخ حصول التعدى هو الواجب التطبيق: - أساس ذلك: - أن هناك فرق بين سلوك الطريق الجنائى وسلوك الطريق الادارى عند وقوع التعدى - سلوك الطريق الجنائى يعول فيه على تاريخ ارتكاب الواقعة لتحديد القانون الواجب التطبيق عليها - سلوك الطريق الادارى يعتد به بالتاريخ الذى صدر فيه القرار الادارى بازالة التعدى لتحديد القانون الذى يعول عليه فى الحكم على مدى مشروعية هذا القرار - قرار ازالة التعدى لا يرتبط بموجبات اصداره فهى التى تملى اتخاذه كلما وقع تعد على منافع الرى والصرف لضمان ازالة التعدى بغض النظر عن سقوط جريمة التعدى ذاتها بمضى المدة - تطبيق.
(ب) أموال الدولة العامة - مجرى النيل - ازالة التعدى عليه.
المواد أرقام 1، 4، 5، 9، 98 من قانون الرى والصرف الصادر بالقانون رقم 12 لسنة 1984.
مجرى النيل وجسوره وجميع الأراضى الواقعة بين الجسور تعتبر من الأملاك العامة ذات الصلة بالرى والصرف - مؤدى ذلك: - حظر اجراء أى عمل فيها دون ترخيص بذلك من وزارة الرى - ازالة التعدى عليها من اختصاص مدير عام الرى المختص - تطبيق.

اجراءات الطعن

فى يوم الثلاثاء الموافق 16 من أبريل سنة 1985 أودع الأستاذ حسن شلبى يوسف المحامى بصفته وكيلا عن السيد/ عاشور محمد على أيوب قلم كتاب هذه المحكمة تقريرا بالطعن قيد بجدولها برقم 1773 لسنة 31 القضائية ضد وزير الرى ومدير عام الرى بالجيزة فى الحكم الصادر من محكمة القضاء الادارى (دائرة منازعات الأفراد والهيئات) بجلسة 7 من مارس سنة 1985 فى الشق المستعجل من الدعوى رقم 1104/ 39 القضائية المقامة من الطاعن ضد المطعون ضدهما الذى قضى برفض طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه والزام المدعى بالمصروفات. وطلب الطاعن للأسباب المبينة فى تقرير الطعن الأمر بصفة مستعجلة بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه والقضاء بالغائه، وفى الموضوع بوقف تنفيذ القرار المطعون فيه مع الزام المطعون ضدهما بصفتهما بالمصروفات والأتعاب عن درجتى التقاضى.
وفى يوم الاثنين الموافق 6 من مايو سنة 1985 أودع الأستاذ محمد رمضان الجندى المحامى نيابة عن الأستاذ الدكتور أحمد فتحى سرور المحامى بصفته وكيلا عن السيد/ عاشور محمد على أيوب، قلم كتاب المحكمة تقريرا بالطعن قيد بجدولها تحت رقم 2072 لسنة 31 القضائية ضد وزير الرى ومدير عام الرى بالجيزة عن نفس الحكم المطعون فيه بمقتضى الطعن الأول. وطلب الطاعن للأسباب الواردة فى تقرير الطعن الحكم بقبول الطعن شكلا وبصفة مستعجلة بوقف الحكم المطعون فيه فيما قضى به من رفض طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه وفى الموضوع الغاء الحكم المطعون فيه والقضاء بصفة مستعجلة بايقاف تنفيذ القرار المطعون فيه مع الزام المطعون ضدهما بالمصروفات.
وأعلن الطعنان قانونا وعقبت عليهما هيئة مفوضى الدولة ورأت الحكم برفض طلب وقف تنفيذ الحكم المطعون فيه وبقبول الطعنين شكلا وبرفضهما موضوعا والزام الطاعن بالمصروفات.
وعرض الطعن رقم 1773 لسنة 31 القضائية على دائرة فحص الطعون بهذه المحكمة بجلسة 20 من مايو سنة 1985 فقررت ضم الطعن رقم 2072 لسنة 31 القضائية اليه ليصدر فيهما حكم واحد وبجلسة 2 من ديسمبر سنة 1985 قررت احالتهما الى المحكمة الادارية العليا (دائرة منازعات الأفراد والهيئات والعقود الادارية والتعويضات) لنظرهما بجلسة 21 من ديسمبر سنة 1985 وفيها عرض الطعنان المضمومان على المحكمة فقررت حجزهما للحكم بجلسة 8 من فبراير سنة 1986 التى تقرر فيها اعادة الطعنين الى المرافعة لتقدم الجهة الادارية خريطة مساحية بموقع العمارة الصادر بشأنها القرار المطعون فيه من جسر النيل وتقرير المعاينة الذى يوضح ما اذا كانت العمارة مقامة على الأرض الواقعة بين مجرى النيل وجسر النيل أم أنها خارج جسر النيل والمسافة بينها وبين الجسر وكذلك نتيجة بحث الجهة الادارية لمستندات ملكية الطاعن وكذلك بيان المبانى المرخص بها للغير داخل المسطح بالقرب من العمارة محل القرار المطعون فيه، وبجلسة 29 من مارس سنة 1986 حضر السيد مفتش النيل وأدلى بالبيانات المطلوبة وقدم الخرائط المتعلقة بالموقع، وبعد أن سمعت المحكمة ما رأت لزومه من ايضاحات قررت فى هذه الجلسة المذكورة اصدار الحكم بجلسة اليوم وفيها صدر وأودعت مسودته المشتملة على الأسباب عند النطق به.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الايضاحات وبعد المداولة.
من حيث أن الطعنين المضمومين قد استوفيا أوضاعهما الشكلية.
ومن حيث أن وقائع المنازعة تتحصل - حسبما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - فى أنه بتاريخ 1/ 12/ 1984 أقام عاشور محمد على أيوب الدعوى رقم 1104 لسنة 39 القضائية أمام محكمة القضاء الادارى (دائرة منازعات الأفراد والهيئات) ضد وزير الرى ومدير عام الرى بالجيزة، طالبا الحكم بصفة مستعجلة بوقف تنفيذ القرار المطعون فيه وفى الموضوع بالغائه والزام وزير الرى بالمصروفات وأتعاب المحاماة. وقال فى شرح الدعوى أنه بتاريخ 27/ 11/ 1984 تلقى صورة محضر المحافظة رقم 319 لسنة 1984 المحرر بمعرفة مفتش النيل المتضمن تعديه على مسطح النيل الغربى باقامة عمارة سكنية عليه دون الحصول على موافقة وزارة الرى وذلك بالمخالفة لأحكام القانون رقم 12 لسنة 1984 بشأن الرى والصرف وانذاره بازالة العمارة والا قامت الجهة الادارية بالازالة على نفقته، ونعى على قرار ازالة التعدى مخالفته لأحكام هذا القانون تأسيسا على أن مناط اصداره وفقا للمادة 98 من القانون المدنى أن يكون ثمة تعد قد وقع على منافع الرى والصرف المحددة بالمادتين 1 و5 من القانون المشار اليه، والأرض المقام عليها البناء موضوع المخالفة ليست كذلك فهى تقع ضمن أراضى مملوكة للمدعى بالعقد المسجل رقم 1779 فى 9/ 11/ 1963 وأراضى مكلفة منذ عام 1930 بأسماء ابراهيم حامد ومصطفى محمد مصطفى وحسنين سيد حمزة وورثتهم، وانتقلت اليه ملكيتها بمقتضى عقود قدمها ضمن مستنداته، كما تبعد عن جسر النيل بمسافة تزيد على خمسة وثلاثين مترا. وأضاف أنه تقدم بمستندات الملكية الى الادارة الهندسية بمحافظة الجيزة للترخيص له بالبناء على تلك الأرض فصدر له بذلك الترخيص رقم 1465 لسنة 1975، وهو ما يقطع بأن هذه الأرض لا تدخل ضمن منافع الرى والصرف. وبذلك يكون قرار الازالة المطعون فيه غير قائم على سند من القانون وتقوم به حالة الاستعجال المبررة لوقف تنفيذه. وعقبت ادارة قضايا الحكومة على الدعوى وطلبت رفضها بناء على محاضر المخالفات التى حررها تفتيش النيل بشأن تعدى المدعى على منافع الرى والصرف على النحو الذى تضمنته مذكرة تفتيش النيل بالجيزة. وبجلسة 7 من مارس سنة 1985 أصدرت المحكمة حكمها موضوع الطعن الماثل الذى قضى برفض طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه. وأقامت قضائها على أن قانون الرى والصرف رقم 12 لسنة 1984 جعل لوزارة الرى الاشراف الكامل على الأملاك العامة ذات الصلة بالرى والصرف ومنها النيل ومجراه وجسوره وجميع الأراضى الواقعة بين الجسور وحرم اجراء أى عمل أو اقامة منشآت أو غرس أشجار فى هذه الأملاك الا بترخيص من وزارة الرى، كما حمل الأراضى المملوكة ملكية خاصة للدولة أو للأفراد التى تقع بين جسور النيل والترع والمصارف والواقعة خارج النيل لمسافة ثلاثين مترا بقيود منها عدم جواز اجراء أى عمل فى هذه الأراضى الا بترخيص من وزارة الرى، وخول مهندس وزارة الرى حق دخول تلك الأراضى والتفتيش على ما يجرى بها من أعمال فيكون لهم وقف الأعمال المخالفة وازالتها اداريا على نفقة المخالف، واستطرد الحكم الى أن البادى من الأوراق أن المدعى ارتكب العديد من الأعمال على مسطح النيل دون ترخيص من وزارة الرى فأقام عمارة سكنية وردم مجرى النيل بالكيلو 34.995 وأقام ثلاجة وردم داخل مجرى النيل بالكيلو 35.25 وقام ببناء سور من الطلوب وردم داخل مجرى النيل بالكيلو 33.900 ثم عمارة سكنية وردم داخل النيل بالكيلو 34.567 وبذلك يكون قد خالف أحكام قانون الرى والصرف. ولو كان قد حصل على ترخيص من الادارة الهندسية بالمحافظة بالبناء على الأرض المذكورة، فهو لا يخوله اجراء أى أعمال فى منافع الرى والصرف ولا فى الأملاك العامة ذات الصلة بالرى والصرف، وبذلك لا يتحقق ركن الجدية فى طلب وقف التنفيذ.
ومن حيث أن الطعنين المضمومين مقدمان من المحكوم ضده ويقوم الطعن رقم 1773 لسنة 31 القضائية على أن الحكم المطعون فيه خالف القانون والثابت من الأوراق وشابه القصور فى التسبيب وانطوى على اخلال بحق الدفاع وذلك على التفصيل الوارد فى أسباب الطعن وحاصلها أن الأرض المقام عليها البناء الصادر بشأنه القرار المطعون فيه هى ضمن الأراضى المملوكة للطاعن ملكية خاصة طبقا للثابت من مستنداته، وتبعد عن جسر النيل بمسافة تزيد على خمسة وثلاثين مترا، وقد أقيم البناء عليها منذ عشر سنوات. كما سبق أن أصدر وزارة الرى الترخيص رقم 11014/ 547 لسنة 1981 باقامة مبنى مماثل على أرض تقرب من النيل بمسافة أقل لصالح الدكتور محمد صبحى الشبراويشى، وبذلك تعتبر أن النزاع ضمن منافع الرى والصرف، أما اذا كانت الجهة الادارية تنازع فى تكييف الوضع القانونى لهذه الأرض فذلك لا يجرد الطاعن من حقه عليها ولا يضفى عليه وصف المتعدى ومن ثم أخطأ الحكم المطعون فيه اذ التفت عن مستندات ملكية الطاعن رغم أن بحثها كان من شأنه أن يغير مجرى الخصومة وبالتالى وجه الحكم فى الدعوى. كما تجاوز هذا الحكم حدود الطلبات بأن ضمن أسباب رفضه لطلب وقف التنفيذ وقائع تتعلق بالفلاحة وغيرها مما لا علاقة له بالقرار المطعون فيه، فضلا عن الاخلال بحق الدفاع فقد سبق للطاعن أن تمسك بتقديم الخريطة الحديثة التى توضح كيفية حصول التعدى على منافع الرى والصرف الا أن المحكمة اكتفت بتقرير أعده مدير الرى. وقد أضاف الطعن رقم 2072 لسنة 31 القضائية المقدم من نفس المدعى وعن نفس الحكم المطعون فيه الى ما تقدم دفعا بعدم دستورية المادة 98 من القانون رقم 12 لسنة 1984 بشأن الرى والصرف بمقولة أن الازالة الادارية تعتبر عقوبة لا يجوز توقيعها الا بحكم قضائى عملا بالمادة 66 من الدستور. وعن الحكم المطعون فيه فقد ذهب الطعن الى أنه أخطأ فى تطبيق القانون المشار اليه بأثر رجعى من شأنه المساس بالمركز القانونى الذى اكتسبه الطاعن فى ظل قانون الرى والصرف السابق عليه رقم 74 لسنة 1971 وهو الذى أقيم فى ظله المبنى الصادر بشأنه القرار المطعون فيه، كما أخطأ الحكم أيضا اذ فاته أن جريمة التعدى هى من الجرائم الوقتية التى تسقط بانقضاء ثلاث سنوات على دفوعها وتنتفى بعدها سلطة الجهة الادارية فى اصدار قرار ازالة التعدى.
ومن حيث أنه عن الأسباب المضافة بمقتضى الطعن رقم 2072 لسنة 31 القضائية فانها لا تستند الى الدستور أو القانون، ذلك أن الدفع بعدم دستورية المادة 98 من قانون الرى والصرف الصادر بالقانون رقم 12/ 1984 قائم على أساس أن التعدى جريمة والازالة عقوبة يلزم توقيعها حكم قضائى وفقا للمادة 66 من الدستور، بينما الصحيح أنه ولئن كان التعدى على الأملاك العامة ذات الصلة بالرى والصرف وعلى منافع الرى والصرف يعتبر جريمة جنائية فى تطبيق أحكام هذا القانون، الا أن القرار الذى يصدره مدير عام الرى فى هذه الحالة بناء على حكم المادة 98 لا يعتبر عقوبة بالمعنى المقصود فى المادة 66 من الدستور ولا يخل بتوقيع العقوبات المقررة فى هذا الشأن بمقتضى القانون المشار اليه فذلك القرار لا يعدو أن يكون ازالة للتعدى منعا من استمراره وقد خول القانون لجهة الادارة المختصة حماية لمصلحة مرفق الرى والصرف الذى تشرف عليه وزارة الرى وذلك منعا من استمرار الفعل المكون للجريمة بعد وقوعه وهذا الجانب الادارى الذى يصدر القرار فى نطاقه ويتعلق بحسن سير المرفق العام ومنع استمرار التعدى الذى وقع فعلا يختلف عن الجانب الجنائى فى جريمة التعدى والتى يصدر بالعقوبة المقررة لها فى القانون حكم قضائى وبذلك يغدو الدفع غير جدى ويتعين اطراحه. وعن سبب الطعن القائم على أساس أن الحكم المطعون فيه طبق خطأ القانون رقم 12 لسنة 1984 المشار اليه بأثر رجعى - فان الذى يعول عليه فى تحديد القانون الواجب التطبيق على المنازعة الماثلة وهى تتعلق بالطعن على قرار ادارى بازالة التعدى - وهو القانون الذى صدر هذا القرار فى ظل سريانه فيكون وحده دون سواه مناط الحكم على مدى مشروعيته، ومن ثلا فلا يكون القانون السارى فى تاريخ حصول التعدى هو الواجب التطبيق على هذه الدعوى والقول بغير ذلك ينطوى على خلط بين سلوك الطريق الجنائى وسلوك الطريق الادارى عند وقوع التعدى فالأول هو الذى يعول فيه على تاريخ ارتكاب الواقعة لتحديد القانون الواجب التطبيق عليها أما الثانى فلا يعتد الا بالتاريخ الذى صدر فيه القرار الادارى بازالة التعدى لتحديد القانون الذى يسرى على تلك الازالة وقد صدر فى هذه الدعوى فى ظل القانون رقم 12/ 1984 فيكون هو المرجع فى صدد بحث مدى مشروعيته، وينبنى على ذلك أيضا ألا يكون ثمة وجه للنعى على الحكم المطعون فيه بمخالفة القانون لسقوط جريمة التعدى بمضى المدة القانونية، فقرار ازالة التعدى لا يرتبط الا بموجبات اصداره فهى التى تملى اتخاذه كلما وقع تعد على منافع الرى والصرف لضمان ازالة التعدى وبغض النظر عما اذا كانت جريمة التعدى ذاتها قد سقطت بمضى المدة القانونية أم لم تسقط، وهذا كله مرده الى أن الأمر يتعلق بحماية الأغراض العامة للرى والصرف ولا شأن لذلك بسقوط الجريمة.
ومن حيث أنه عن أسباب الطعنين المضمومين الأخرى وقوامها خطأ الحكم المطعون فيه فى عدم استظهاره لركن الجدية فى طلب وقف تنفيذ القرار موضوع المنازعة، فانه بالرجوع الى قانون الرى والصرف الصادر بالقانون رقم 12 لسنة 1984 تبين أنه قضى فى المادة (1) على أن "الأملاك العامة ذات الصلة بالرى والصرف هى: ( أ ) مجرى النيل وجسوره ويدخل فى مجرى النيل جميع الأراضى الواقعة بين اجلسور ويستثنى من ذلك كل أرض أو منشأة تكون مملوكة ملكية خاصة للدولة أو لغيرها. ونص فى المادة (4) على أن "تشرف وزارة الرى على الأملاك العامة المنصوص عليها فى المادة (1) من هذا القانون، ومع ذلك يجوز للوزارة أن تعهد بالاشراف على أى جزء من هذه الأملاك الى احدى الوزارات أو المصالح العامة أو وحدات الحكم المحلى أو الهيئات العامة، ولا يجوز لهذه الجهات أن تقيم منشآت أو تغرس أشجارا فى هذه الأملاك أو أن ترخص فى ذلك الا بعد موافقة وزارة الرى". ونص فى المادة (5) على أن "تحمل بالقيود الآتية لخدمة الأغراض العامة للرى والصرف الأراضى المملوكة ملكية خاصة للدولة أو لغيرها من الأشخاص الاعتبارية العامة أو الخاصة أو المملوكة للأفراد والمحصورة بين جسور النيل أو الترع العامة أو المصارف العامة وكذلك الأراضى الواقعة خارج جسور النيل لمسافة ثلاثين مترا وخارج منافع الترع والمصارف لمسافة عشرين مترا ولو كان قد عهد بالاشراف عليها الى احدى الجهات المشار اليها فى المادة السابقة....... (جـ) لا يجوز بغير ترخيص من وزارة الرى اجراء أى عمل بالأراضى المذكورة أو احداث حفر بها من شأنه تعريض سلامة الجسور للخطر أو التأثير فى البناء تأثيرا يضر بهذه الجسور أو بأراضى أو منشآت أخرى. (د) لمهندس وزارة الرى دخول تلك الأراضى للتفتيش على ما يجرى بها من أعمال فاذا تبين له أن أعمالا أجريت أو شرع فى اجرائها مخالفة للأحكام السابقة كان لهم تكليف المخالف بازالتها فى موعد مناسب والا جاز له وقف العمل وازالته اداريا على نفقته..." ونص فى المادة (9) على أنه "لا يجوز اجراء أى عمل خاص داخل حدود الأملاك العامة ذات الصلة بالرى والصرف أو احداث تعديل فيها الا بترخيص من وزارة الرى وطبقا للشروط التى تحددها...." ونص فى المادة (98) على أن "لمهندس الرى المختص عند وقوع تعد على منافع الرى والصرف أن يكلف المستفاد من هذا التعدى باعادة الشئ لأصله فى ميعاد يحدده والا قام بذلك على نفقته..... فاذا لم يقم المستفيد باعادة الشئ لأصله فى الموعد المحدد يكون لمدير عام الرى المختص اصدار قرار بازالة التعدى اداريا.... وبمقتضى هذه النصوص اعتبر مجرى النيل وجسوره وجميع الأراضى الواقعة بين الجسور من الأملاك العامة ذات الصلة بالرى والصرف ويحظر اجراء أى عمل فها دون ترخيص بذلك من وزارة الرى والا اعتبر تعديا على منافع الرى والصرف وكان لمدير عام الرى المختص ازالة التعدى بالطريق الادارى، والظاهر من الأوراق أن البناء الذى صدر بشأنه القرار المطعون فيه على مسطح النيل وطبقا لخريطة الموقع المودعة ملف الطعن وايضاحات مفتش النيل أمام المحكمة بجلسة 29 من مارس سنة 1986 ومحضر المخالفة رقم 319/ 1984 يقع البناء داخل جسر النيل عند الكيلة 34.990 ناحية منيل شيحه محافظة الجيزة وليس خارج جسر النيل والمسافة بين حد البناء ومجرى النيل خمسة وعشرون مترا خلف خط تهذيب النيل ولم يصدر ترخيص من وزارة الرى باقامة هذا المبنى فأضحى القرار المطعون فيه بحسب الظاهر مطابقا لحكم القانون فقد انصب على موقع يعتبر من منافع الرى والصرف بنص صريح فى القانون دون أن يصدر ترخيص من وزارة الرى بالبناء عليه أما ادعاء الطاعن ملكيته لهذه الأرض فمجال اثباته فى دعوى الملكية التى يختص بلفصل فيها القضاء المدنى، اذ أن القضاء الادارى يقف اختصاصه فى صدد هذه المنازعة عند حد التحقق من جدية ادعاء الادارة فى هذا الشأن، فيكون قرارها مشروعا متى كان ادعاؤها جديا وله أصل ثابت بالأوراق. وغنى عن البيان أن الترخيص الذى أصدرته وزارة الرى بشأن أرض أخرى لا تخص الطاعن لصالح الدكتور محمد صبحى حمزة الشبراويشى لا وجه للتحرى به أو الاستناد اليه فأيا كان وجه اصداره وما قرره مفتش النيل عن الغائه فان المنازعة الماثلة محلها قرار ازالة التعدى على ما جاء برفضه الدعوى الأصلية وليس امتناع ادارة عن الترخيص للطاعن باقامة بناء على مسطح النيل، ويتبين من كل ذلك عدم تحقق ركن الجدية فى طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه وهو ما يقتحى رفض هذا الطلب، ولما كان الحكم المطعون فيه قضى بذلك فانه يكون قد أصاب صحيح حكم القانون ويتعين من ثم رفض الطعنين المضمومين المقامين بشأنه والزام الطاعن بمصروفاتهما.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة بقبول الطعنين المضمومين رقمى 1773 و2072 لسنة 31 القضائية شكلا وبرفضهما موضوعا وألزمت الطاعن بمصروفاتهما.