مجموعة القواعد القانونية التى قررتها محكمة النقض والإبرام فى المواد المدنية - وضعها محمود أحمد عمر باشكاتب محكمة النقض والإبرام
الجزء الخامس (عن المدة من 22 نوفمبر سنة 1945 لغاية 9 يونيه سنة 1949) - صـ 145

جلسة 4 من أبريل سنة 1946

برياسة حضرة أحمد نشأت بك وبحضور حضرات: محمد المفتى الجزايرلى بك وأحمد على علوبة بك وسليمان حافظ بك ومصطفى مرعى بك المستشارين.

(58)
القضية رقم 40 سنة 15 القضائية

ا - استئناف. استئناف فرعى. جواز تقديمه شفاها أو بمذكرة مكتوبة أثناء قيام المرافعة فى الاستئناف الأصلى. (المادة 357 مرافعات)
ب - شفعة. شفيع عقده غير مسجل. العين محل هذا العقد. لا يجوز أن يشفع بها.
1 - إن القانون لم يشترط لرفع الاستئناف الفرعى الأوضاع التى نص عليها فى المادة 363 من قانون المرافعات لتقديم الاستئناف الأصلى، فيجوز تقديمه شفاهاً أو بمذكرة مكتوبة يبدى فيها المستأنف عليه هو الآخر تظلمه من قضاء الحكم المستأنف [(1)].
2 - إذا كان عقد شراء الشفيع غير مسجل فالعين التى هى محل هذا العقد لا يصح أن يشفع بها.

[(1)] دفع المشفوع منه دعوى الشفعة بدفعين: الأول سقوط الحق فيها بانقضاء ميعاد إظهار الرغبة، والثانى عدم توافر سبب الشفعة بانعدام الجوار. وحكمت المحكمة الابتدائية برفض الدعوى بناءً على سقوط الحق فيها، وذلك بعد أن عرضت لمسألة الجوار وقررت ثبوته ونشوء حق الشفعة بسببه. استأنف طالب الشفعة الحكم الابتدائى وتمسك المشفوع منه - فيما تمسك به أمام محكمة الاستئناف - بالدفع بانعدام الجوار الذى عرض له الحكم الابتدائى وقضى برفضه. ولما قضت محكمة الاستئناف "برفض استئناف الشفيع ورفض دعواه" وبنت حكمها على انعدام سبب الشفعة بزوال الجوار طعن الشفيع فى حكمها بطريق النقض، وجعل من أسباب الطعن أن الحكم "أهدر سبب الشفعة.. رغم قضاء الحكم الابتدائى بقيام هذا السبب، وذلك دون أن يرفع (المستأنف عليه) استئنافاً فرعياً عن هذا الجزء من الحكم". وقد رفضت محكمة النقض هذا المطعن بناءً على أن المشفوع منه (وهو المستأنف عليه) قدم مذكرة إلى محكمة الاستئناف تظلم فيها من أن الحكم الابتدائى أغفل دفعه بزوال الجوار وأن التظلم على هذا الوجه من الحكم الابتدائى "يصح اعتباره استئنافاً فرعياً من شأنه أن يسلط محكمة الدرجة الثانية على ذلك الجزء من الحكم الابتدائى القاضى بقيام الجوار".
ولا شك فى أن محكمة النقض إذ قررت أن الاستئناف الفرعى "يجوز تقديمه شفاها أو بمذكرة مكتوبة يبدى فيها المستأنف عليه هو الآخر تظلمه من الحكم المستأنف" قد جاء تقريرها ذلك موافقاً ما عليه القضاء والفقه. ولكنا نشك فى أنها حين أبرمت الحكم المطعون فيه كانت بحاجة إلى أن تعتبر ما جاء فى مذكرة المستأنف عليه استئنافاً فرعياً منه للحكم الابتدائى، لأن الاستئناف الأصلى المرفوع من الشفيع كان وحده كفيلا بطرح موضوع النزاع المفصول فيه برمته، أى بكل ما أثاره وما يثيره طرفا الخصومة من وسائل الدفاع المؤيدة لوجهة نظرهما فيه. والمستأنف عليه لا يلزمه الطعن من جانبه فى الحكم الابتدائى باستئناف أصلى ولا استئناف فرعى، فهما فى هذا الصدد سيان، إلا إذا لم يوافق هذا الحكم طلباته المقدمة لمحكمة الدرجة الأولى وأراد أن يطلب من محكمة الاستئناف تعديل الحكم إلى ما يوافق تلك الطلبات. أما إذا اقتصر المستأنف عليه على طلب تأييد الحكم المستأنف - كما هى الصورة فى القضية الحالية - فهو بالبداهة غير محتاج إلى استئنافه من ناحيته بأى حال ولو أعاد من وسائل الدفاع المؤيدة لطلب التأييد ما سبق أن رفضته المحكمة الابتدائية. وهذا ما عليه الفقه والقضاء وما أقرته محكمة النقض عندنا فى أوسع الحدود (الحكم الصادر فى القضية رقم 58 سنة 14 القضائية المنشور فى الجزء الرابع من هذه المجموعة تحت رقم 236 صفحة 623 والتعليق عليه).