مجلس الدولة - المكتب الفنى - مجموعة المبادئ القانونية التى قررتها المحكمة الإدارية العليا
السنة السابعة والعشرون (من أول أكتوبر سنة 1981 الى آخر سبتمبر سنة 1982) - صـ 121

(17)
جلسة 13 من ديسمبر سنة 1981

برئاسة السيد الاستاذ المستشار محمد صالح الساكت نائب رئيس مجلس الدولة وعضوية السادة الأساتذة الدكتور نعيم عطيه جرجس ويحيى عبد الفتاح سليم البشرى ومحمد فؤاد الشعراوى وفاروق عبد الرحيم غنيم - المستشارين.

الطعن رقم 6 لسنة 27 القضائية

( أ ) أعضاء مجلس الدولة - احالة للمعاش - معاش - مرتب - عدم جواز الجمع بين المرتب والمعاش.
مفاد نص المادة 123 من قانون مجلس الدولة الصادر بالقانون رقم 47 لسنة 1972 المعدل بالقانون رقم 50 لسنة 1973 أن المشرع قرر أصلا عاما بالنسبة الى السن التى تنتهى عندها مدة خدمة عضو مجلس الدولة فحددها بستين عاما ولم يقرن المشرع هذا الأصل بأى استثناء يرد عليه من شأنه أن يمد مدة الخدمة أو يجيز اعادة التعيين فيها - تناول المشرع بالتنظيم حالة بلوغ العضو سن الستين أثناء العام القضائى بوضع قاعدة مقتضاها بقاء العضو مستمرا فى مباشرة عمله حتى نهاية العام القضائي. هذه القاعدة لا تنال بأية حال من الأصل سالف الذكر أو تحد منه أو تقيد بمقتضاه - هذا الاستمرار فى العمل لا يعد مدا لمدة الخدمة بعد سن الستين أو من قبيل إعادة التعيين فى الوظيفة. نتيجة ذلك: لا يجوز إجازة جمع العضو بين مرتبه وبدلاته والمعاش خلال الفترة ما بين بلوغه سن التقاعد حتى نهاية العام القضائي.
(ب) أعضاء مجلس الدولة - معاش - منازعة فى مدى خضوع القسط الاحتياطى للضريبة منازعة ضريبية - محاكم مجلس الدولة.
المنازعة فى اخضاع قيمة قسط احتياطى المعاش مقابل مدة خدمة العضو السابقة للضريبة - هذه المنازعة منازعة ضريبية أناط المشرع أمر الفصل فيها للمحاكم العادية - لا وجه للاحتجاج بأن اختصاص محاكم مجلس الدولة بالفصل فى المنازعات الخاصة بالمرتبات والمعاشات لأعضاء مجلس الدولة أو لورثتهم اختصاص مطلق شامل لأصل تلك المنازعة ولجميع ما يتفرع عنها - اختصاص المحاكم العادية دون سواها بالفصل فى أمر الخضوع للضريبة أو عدم الخضوع لها وهو ما لا تملكه محاكم مجلس الدولة - نتيجة ذلك: عدم اختصاص المحكمة بنظر هذه المنازعة وأحالتها للمحاكم العادية للاختصاص.
(جـ) أعضاء مجلس الدولة - نادى مجلس الدولة - اشتراك عضو مجلس الدولة فى نادى مجلس الدولة - خصم قيمة الاشتراك من مرتب العضو - طلب استرداده - طلب استرداد عضو مجلس الدولة قيمة اشتراكه فى نادى مجلس الدولة - الأصل طبقا للقانون رقم 111 لسنة 1951 والقوانين المعدلة له أنه لا يجوز فى غير الحالات التى حددها اجراء خصم من مرتب العامل دون موافقة كتابية منه - هذا الحكم لا يجرى على اطلاقه إذ يمكن أن تستشف تلك الموافقة من واقع الحال وظروفه حين يكون صاحب الشأن فى موقف أو حال لا يدع مجالا للشك فى علمه بالخصم الذى يجرى على مرتبه وعدم اعتراضه عليه وفى هذه الحالة تكون الموافقة الضمنية قد قامت مقام الموافقة الصريحة فتأخذ حكمها وتنتج أثرها - أساس ذلك - تطبيق.

اجراءات الطعن

فى يوم الأربعاء الموافق 8 من أكتوبر سنة 1980 أودع الأستاذ الطاعن المستشار السابق بمجلس الدولة قلم كتاب هذه المحكمة تقرير طعن قيد بجدولها برقم 6 لسنة 27 القضائية فى القرار الصادر من رئيس مجلس الدولة رقم 101 لسنة 1979 والذى يقضى بتسوية معاشه على أساس منحه خلال الفترة من 24 من فبراير سنة 1979 (التاريخ التالى لبلوغه سن التقاعد) حتى 30 من يونيه سنة 1979 مكافأة تساوى الفرق بين المرتب والبدلات المقررة لوظيفته وبين المعاش المستحق له وطلب الطاعن للأسباب الواردة بتقرير الطعن الحكم:
أولا: بأحقيته خلال الفترة المذكورة فى كامل المرتب والبدلات المقررة لوظيفته دون أن يخصم منها المعاش المستحق له وصرف الفروق المالية المترتبة على ذلك.
ثانيا: صرف قيمة الضرائب التى خصمت منه دون وجه حق على قيمة قسط احتياطى المعاش عن مدة خدمته السابقة.
ثالثا: رد المبالغ التى خصمت من مرتبه دون وجه بمقولة انها قيمة اشتراكه فى نادى مجلس الدولة وذلك مع الزام المجلس المصروفات ومقابل أتعاب المحاماة فى مواجهة وزير العدل.
وقدمت هيئة مفوضى الدولة تقريرا مسببا بالرأى القانونى فى الطعن ارتأت فيه الحكم:
أولا: بعدم أحقية ما يطالب به الطاعن فى الجمع بين كامل المرتب وبدلات الوظيفة التى استبقى فيها اعتبارا من 24 من فبراير سنة 1979 حتى يونيه سنة 1979 والمعاش المستحق له.
ثانيا: بأحقيته فى صرف قيمة الضرائب التى خصمت منه على قيمة قسط احتياطى المعاش عن مدة خدمته السابقة مع مراعاة تطبيق التقادم الخمسى على المبالغ التى مضت عليها خمس سنوات.
ثالثا: بصحة ما تم خصمه من مبالغ من مرتب الطاعن نظير اشتراكه فى عضوية نادى مجلس الدولة خلال الفترة من الأول من مايو سنة 1964 حتى الأول من مايو سنة 1979 وذلك مع الزام الطاعن المصروفات المناسبة.
وعين لنظر الطعن أمام المحكمة الادارية العليا (الدائرة الأولى) جلسة 11 من ابريل سنة 1981 وفيها قررت المحكمة احالة الطعن الى الدائرة الثانية من دوائر المحكمة الادارية العليا وحددت لنظره أمامها جلسة 3 من مايو سنة 1981 وذلك للأسباب الموضحة بمحضر تلك الجلسة. وبعد تداول الطعن أمام المحكمة على النحو الثابت بمحاضر الجلسات قررت اصدار الحكم بجلسة اليوم، وفيها صدر الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الايضاحات وبعد المداولة.
من حيث ان الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
ومن حيث ان عناصر هذه المنازعة توجز على ما يبين من الأوراق فى انه صدر قرار رئيس مجلس الدولة رقم 101 لسنة 1979 بتسوية معاش الطاعن اعتبارا من 2 من فبراير سنة 1979 على أن يستمر فى الخدمة اعتبارا من 24 من فبراير سنة 1979 (التاريخ التالى لبلوغه سن التقاعد) حتى 30 من يونيه سنة 1979 دون أن تحسب هذه المدة فى تقرير المعاش أو المكافأة وذلك طبقا للمادة 123 من قانون مجلس الدولة رقم 47 لسنة 1972 ويمنح خلال هذه المدة مكافأة تساوى الفرق بين المرتب والبدلات المقررة لوظيفته وبين المعاش المستحق له - وعلى اثر ذلك قدم الطاعن طلبا مؤرخا 21 من مايو سنة 1979 الى رئيس مجلس الدولة يلتمس فيه صرف مرتب الوظيفة التى أعيد تعيينه فيها بقوة القانون مع البدلات المقررة لها (بدل التمثيل) بالإضافة الى المعاش المستحق له باعتباره تأميناً سبق أداء أقساطه. وإذ لم يلق هذا الطلب قبولا لدى المجلس بادر باقامة الطعن الحالي... وفى بيان المنازعة قال الطاعن انه يتضح من المادة 123 من قانون مجلس الدولة رقم 47 لسنة 1972 ان عضو مجلس الدولة يحال الى التقاعد بقوة القانون ببلوغه سن الستين فتخلو وظيفته ودرجته المالية ويجوز شغلها بسواه وكنتيجة حتمية للتقاعد تزول عن العضو ولاية القضاء فلا يتولاها إلا باذن جديد من ولى الأمر، وليس من ريب فى أن هذا الاذن يعد بمثابة اعادة تعيين فى الوظيفة من جديد، وقد حدد المشرع المقابل المالى فى هذه الحالة اذ نصت المادة 13/ 2 من القانون رقم 17 لسنة 1976 على تطبيق أحكام الجدول المرافق لقانون مجلس الدولة على الباقين فى الخدمة ممن بلغوا سن التقاعد اعتبارا من الأول من أكتوبر سنة 1975 وقد كان فى مكنة المشرع أن يحدد هذا المقابل بالفرق بين المرتب والمعاش اذا ما رغب فى ذلك إلا انه لم يفعل.. وأشار الطاعن بأن احتساب قيمة المعاش من أصل المقابل المالى المستحق للعضو المعاد تعيينه أمر مخالف للقانون والواقع لأن قيمة المعاش ان هى الا مقابل ما أداه العضو من اشتراك التأمين ضد الشيخوخة... كما ان القول بأن تحديد المقابل المالى للعضو المستبقى على الأساس المعمول به حاليا قصد به المساواة المالية بين العضو المستبقى وزميله العامل قول فيه مغالطة لأن الأخير يتمتع وحده بالعلاوات الدورية وقد يصل بها مرتبه الى الحد الذى يخوله اقتضاء البدلات المقررة للوظيفة الأعلى طبقا لجدول المرتبات ومن ثم يتميز ماليا عن زميله المستبقى... وأضاف الطاعن ان حظر الجمع بين مرتب الوظيفة والمعاش المستحق قد رفع اعتبارا من تاريخ العمل بقانون التأمينات الاجتماعية رقم 79 لسنة 1975 الذى حل محله القانون رقم 25 لسنة 1977 حيث ألغت المادة السادسة منه كافة القواعد الأخرى التى كانت تحظر الجمع بين المرتب والمعاش..
هذا وقد أثار الطاعن فى تقرير طعنه مسألة أخرى حاصلها ان مراقبة شئون العاملين بمجلس الدولة أخطأت عند حساب ضريبة المرتبات الخاصة بمرتبه اعتبارا من الأول من أكتوبر سنة 1975 حيث حصلت الضريبة على قيمة قسط احتياطى المعاش مقابل مدة خدمته السابقة على خلاف حكم المادة 134 من قانون التأمين الاجتماعى رقم 79 لسنة 1975 وانه بمجرد علمه بهذا الخطأ قدم شكوى لاسترداد قيمة تلك الضريبة التى خصمت منه دون وجه حق الا انه لم يتلق أى رد. وقد أشار الطاعن فى هذا الصدد الى ان قواعد التقادم لا تنطبق على تلك الواقعة لانتفاء أعمالها بين المصالح الحكومية لاتحاد الذمة المالية، كما انه لا يتحمل خطأ الجهة الادارية فى تسوية الضرائب. وكذلك فقد أثار الطاعن فى تقرير طعنه مسألة ثالثة فحواها انه تبين له أثناء تردده على مراقبة شئون العاملين بالمجلس لتسوية معاشه انها تخصم من مرتبه شهريا قيمة اشتراك نادى مجلس الدولة دون أن يقدم اقرارا بقبوله خصم قيمة الاشتراك ودون رغبة منه فى الانضمام الى النادى على خلاف أحكام القانون رقم 111 لسنة 1951 الذى يحظر خصم مثل هذه الاشتراكات الا بناء على طلب الموظف وتقديم اقرار كتابى بقبوله الخصم وقد قدم شكوى لرئيس مجلس الدولة فى 19 من إبريل سنة 1979 طالبا رد المبالغ التى خصمت منه نظير هذه الاشتراكات اعتبارا من شهر يونيه سنة 1979 ولكن حتى تاريخ اقامة الطعن لم ترد إليه هذه المبالغ مع العلم بأنها لا تخضع للتقادم الخمسى لانها منبتة الصلة بالاستحقاقات المالية الناشئة عن العلاقات الوظيفية.
وقد أجابت الأمانة العامة لمجلس الدولة على الطعن بمذكرة أبانت فيها أن الطاعن تقدم فى 21 من مايو سنة 1979 بطلب لرئيس مجلس الدولة أوضح فيه أنه صدر قرار رئيس المجلس رقم 101 لسنة 1979 فى شأن تسوية معاشه اعتبارا من الأول من فبراير سنة 1979 على أن يستمر فى الخدمة من 24 من فبراير سنة 1979 (التاريخ التالى لبلوغه سن التقاعد) حتى 30 من يونيه سنة 1979 دون أن تحسب هذه المدة فى المعاش أو المكافأة وعلى ان يمنح خلال تلك الفترة مكافأة تساوى الفرق بين المرتب والبدلات المقررة لوظيفته وبين المعاش المستحق له وقد اعترض الطاعن على هذه التسوية طالبا صرف مرتب الوظيفة التى أعيد تعيينه فيها بقوة القانون والبدلات المقررة لها (بدل التمثيل) مع استمرار صرف المعاش المستحق له. وقد أحيل الموضوع الى المكتب الفنى لرئيس مجلس الدولة فانتهى فى مذكرته المؤرخة 3 من يونيه سنة 1979 الى عدم أحقية الطاعن فيما يطالب به استنادا الى ما يأتي:
أولا: أنه أيا كان الوضع فى قوانين المعاشات سواء حددت سن التقاعد بأقل أو أكثر من ستين سنة أو أجازت البقاء بعد هذه السن فى صوره مد لخدمة العامل أو إعادة تعيينه فان جميع هذه الصور غير واردة بالنسبة الى عضو مجلس الدولة الذى يحال الى التقاعد ببلوغه سن الستين.
ثانيا: أن أعضاء مجلس الدولة المحالين الى التقاعد خلال العام القضائى وان استمروا فى ممارسة أعمال وظائفهم بقوة القانون حتى نهاية العام القضائى فان ذلك لا يعد استمرارا لمدة خدمتهم بعد سن الستين.
ثالثا: لا يسوغ أن يصبح عضو مجلس الدولة الذى يبلغ سن التقاعد خلال العام القضائى فى وضع مالى أفضل من زميله الذى لم يبلغ بعد هذه السن.
وأشارت هذه المذكرة الى أن رئيس مجلس الدولة أحال الموضوع الى الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع وأعد المكتب الفنى للمجلس مذكرة أخرى انتهى فيها الى أحقية عضو مجلس الدولة الذى يبلغ السن القانونية للاحالة الى المعاش فى الفترة ما بين أول أكتوبر حتى أول يوليو التالى فى الجمع بين المعاش والمرتب المقرر لوظيفته والبدلات المستحقة وذلك تأسيسا على ما يأتي:
أولا: ان عضو مجلس الدولة يعتبر محالا للمعاش ببلوغه السن القانونية الأمر الذى يستوجب أحقيته فى المعاش المقرر فضلا عن المرتب والبدلات المقررة لوظيفته وذلك لاختلاف الأساس القانونى لاستحقاق كل منهما.
ثانيا: إن نص المادة 45 من قانون التأمين الاجتماعى رقم 79 لسنة 1975 المعدل بالقانون رقم 25 لسنة 1977 وضع قاعدة عامة مقتضاها وقف صرف المعاش اذا أعيد صاحبه الى عمل يخضع لأحكام القانون سالف الذكر وأنه وفقا لمفهوم المخالفة يجب الاستمرار فى صرف المعاش اذا تخلف مناط اعمال هذه القاعدة بأن يعاد صاحبه الى عمل لا يخضعه لأحكام هذا القانون.
ثالثا: ان تعيين صاحب المعاش بعد احالته الى التقاعد بناء على قواعد قانونية تجيز هذا التعيين لا يجوز أن يؤثر فى استحقاقه للمعاش ولا يؤدى الى وقف صرفه ونتيجة لذلك يكون له الحق فى الجمع بين المعاش وما يستحقه من مرتب عن عمله الذى عين فيه.
رابعا: انه طالما توافرت شروط استحقاق كل من المرتب والمعاش تعين الجمع بينهما ما دام لا يوجد نص يحول دون ذلك وهو الأمر الذى خلا منه قانون مجلس الدولة رقم 47 لسنة 1972.
خامسا: ان ما ورد بالقانون رقم 47 لسنة 1972 معدلا بالقانون رقم 16 لسنة 1973 وجدول المرتبات الملحق بالقانون صريح فى استحقاق العضو المستبقى فى الخدمة بعد بلوغه السن القانونية للمرتب والبدلات المقررة لأقرانه طبقا للجدول الملحق وهذا النص خاص بالمرتبات والبدلات ولا شأن له بالمعاش المستحق للعضو الذى مدت خدمته بعد بلوغه سن الستين اذ ان استحقاقه للمعاش مستمد من أحكام القوانين المنظمة ومنها قانون التأمين الاجتماعى فلكل من المعاش المستحق للعضو الذى مدت خدمته والمرتب والبدلات المقررة للوظيفة أساسه القانونى المختلف من حيث مجاله ونطاق تطبيقه.
وقد بحثت الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع الموضوع فانتهت بجلستها المنعقدة فى 19 من مارس سنة 1980 الى أن عضو مجلس الدولة يستحق خلال الفترة التالية لبلوغه سن الستين حتى نهاية العام القضائى معاشه كاملا مضافا إليه مكافأة يساوى صافيها الفرق بين صافى ما كان يتقاضاه من مرتب وبدلات وبين المعاش المستحق له. وبتاريخ 10 من فبراير سنة 1981 قدمت الأمانة العامة لمجلس الدولة مذكرة أوضحت فيها الأساس القانونى الذى تم بمقتضاه خصم قيمة اشتراك نادى مجلس الدولة من مرتب الطاعن وفحواه أن الطاعن كان يعلم يقينا خلال الفترة السابقة على تقديمه طلب وقف خصم قيمة الاشتراك من مرتبه أن مراقبة شئون العاملين بالمجلس تخصم من مرتبه شهريا قيمة اشتراك النادى ويستفاد هذا العلم من توقيعه على كشوف مفردات صرف مرتبه شهريا ومن كشوف مفردات المرتب المسلمة اليه بناء على طلبه خلال فترة ندبه للوزارات والهيئات العامة من الأول من أغسطس سنة 1957 ومن كشوف مفردات مرتبه التى تسلم إليه سنويا بناء على طلبه لتقديمها لمصلحة الضرائب فضلا عن تمتعه بالمزايا التى يقدمها النادى لأعضائه حسبما أفادت ادارة النادى اذ اشتراك الطاعن مع نجله فى رحلة قام بها النادى لمدينة بور سعيد عام 1978 كما اشترك فى ادارة النادى عن طريق حضور الجمعية العمومية لانتخاب أعضاء مجلس الادارة ومناقشة الميزانية اذ وكل زميله الأستاذ مختار مرسى عضو مجلس الدولة فى الحضور نيابة عنه والادلاء بصوته فى انتخابات مجلس الادارة التى أجريت يوم 29 من مارس سنة 1977 وعلى هذا وطالما ان الطاعن كان يعلم باجراء الخصم من مرتبه ولم يعترض فى حينه ولم يسلك الطريق الواجب الاتباع فى هذا الشأن بأن يتقدم بطلب اسقاط العضوية عنه ووقف إجراء الخصم لتتخذ مراقبة شئون العاملين اجراءاتها بعدم اجراء الخصم فإنه لا يجوز له بعد ذلك طلب رد ما سبق خصمه من مرتبة.. وأضافت الأمانة العامة لمجلس الدولة انه منذ أن تقدم الطاعن بطلب وقف اجراء خصم قيمة اشتراك النادى من مرتبه بادرت ادارة شئون العاملين بوقف الخصم مع تقرير صحة ما تم خصمه من مرتبه مقابل قيمة اشتراك النادى فى الفترة السابقة على اعلان تلك الرغبة أما فيما يتعلق بالضرائب المستحقة على قيمة أقساط احتياط المعاش مقابل مدة الخدمة السابقة للطاعن اعتبارا من الأول من اكتوبر سنة 1975 فقد أفادت الأمانة العامة بأن ادارة شئون العاملين أخطرتها بأنه ليس لديها أية تعليمات بخصوص اعفاء أقساط مدد الخدمة السابقة من الضرائب.. ثم أفادت الادارة المذكور بكتابها المؤرخ 31 من اكتوبر سنة 1981 ردا على طلب المحكمة بجلسة 28 من يونيه سنة 1981 بأن المبالغ التى أداها الطاعن عن اشتراك المعاش خصمت عنها ضرائب على الدخل تبلغ 36.125 جنيها عن المدة من الأول من يوليو سنة 1975 حتى 31 من يناير سنة 1979 بواقع 840 مليما شهريا. وأثناء تداول الطعن بالمحكمة قدم الطاعن طلبا مؤرخا 11 من ابريل سنة 1981 التمس فيه اثبات تركه الخصومة فى الطلبين الثانى والثالث من الطلبات الواردة بتقرير طعنه واقتصار الطعن على الطلب الأول.. غير انه عاد وقرر فى محضر جلسة 3 من مايو سنة 1981 انه يتمسك بالفصل فى الطلبات الثلاثة الواردة بتقرير الطعن ويؤسس الطلبين الثانى والثالث على العمل غير المشروع من جانب المجلس حيث ان خطأه كان خطأ متعمدا.. كما قدم مذكرتين الأولى بتاريخ 11 من ابريل سنة 1981 والثانية بتاريخ 6 من يونيه سنة 1981 أبان فيهما انه لم يساهم أو يشترك فى أى نشاط لنادى مجلس الدولة كما لم يتسلم أية كشوف خاصة بمفردات مرتبه اذ انه كان محولا على البنك معظم مدة خدمته وانه بالنسبة لما أثاره مفوض الدولة خاصا بالتقادم الخمسى فقد أوضح الطاعن انه سبق أن قدم شكوى بتاريخ 12 من فبراير سنة 1979 سلمت للموظف المختص بالمجلس طالبا رد الضرائب التى خصمت من مرتبه دون وجه حق، فضلا عن ان المدعى عليهما لم يتمسكا بالتقادم ولا يجوز للمحكمة أن تطبق أحكامه ما لم يدفع به المدين أمامها.
ومن حيث انه عن الطلب الأول الخاص بالجمع بين كامل المرتب والبدلات والمعاش فانه يبين من المادة 123 من قانون مجلس الدولة رقم 47 لسنة 1972 المعدل بالقانون رقم 50 لسنة 1973 انها تنص على انه "استثناء من أحكام قوانين المعاشات لا يجوز أن يبقى أو يعين عضوا بمجلس الدولة من جاوز عمره ستين سنة ميلادية ومع ذلك اذا كان بلوغ العضو سن التقاعد فى الفترة من أول أكتوبر الى أول يوليو فإنه يبقى فى الخدمة حتى هذا التاريخ دون أن تحسب هذه المدة فى تقرير المعاش أو المكافأة" كما تنص الفقرة الثانية من المادة 13 من القانون رقم 17 لسنة 1976 بتعديل بعض أحكام قوانين الهيئات القضائية على انه "تطبق أحكام الجدول المرفق بكل من قانون السلطة القضائية وقانون مجلس الدولة المشار اليهما على الباقين فى الخدمة ممن بلغوا سن التقاعد اعتبارا من أول أكتوبر سنة 1975 وتسوى معاشاتهم على أساس المرتبات الواردة بهذين الجدولين". ومفاد ما تقدم ان المشرع قرر أصلا عاما ثابتا بالنسبة الى السن التى تنتهى عندها مدة خدمة عضو مجلس الدولة فحدد ستين عاما تنتهى عندها مدة الخدمة ولم يقرن المشرع هذا الأصل بأى استثناء يرد عليه من شأنه أن يمد مدة الخدمة أو يجيز اعادة التعيين فيها ولكنه فى ذات الوقت تناول بالتنظيم حالة بلوغ العضو سن الستين أثناء العام القضائى فوضع قاعدة راعى فيها حسن سير العمل فى مرفق القضاء وانتظامه لا تنال بأية حال من هذا الأصل أو تحد منه أو تقيد مقتضاه وفحوى هذه القاعدة بقاء العضو مستمرا فى مباشرة عمله حتى نهاية العام القضائى الا انها مع ذلك لا تؤثر أو تخل بالمركز التقاعدى للعضو والذى تحدد بصفة نهائية ببلوغه تلك السن.. وفى ضوء هذه النظرة القانونية يتعين أن تقدر تلك القاعدة بقدرها وفى حدودها دون ما خروج عليها لأى سبب وتحت أية صورة تمشيا مع الحكمة التى تغياها المشرع منها على ما سلف وبالتالى تكون هذه السن هى الأساس فى حساب مستحقات العضو فى المعاش باعتباره محالا فيها الى التقاعد بالرغم من استمراره فى ممارسة أعمال وظيفته بقوة القانون حتى نهاية العام القضائية وليس من ريب فى أن هذا الاستمرار فى العمل لا يعد مدا لمدة الخدمة بعد سن الستين أو من قبيل اعادة التعيين فى الوظيفة اذ فى هذا التاريخ يزايل العضو درجته المالية التى كان يشغلها فلا يرقى أو يمنح علاوات وتصبح الدرجة شاغرة يجوز الترقية اليها.. ويؤيد هذا النظر ما تقضى به الفقرة الثانية من المادة 123 سالفة الذكر عندما قضت بأن مدة الخدمة بعد سن الستين لا تحسب فى تقدير المعاش أو المكافأة فهذا الحكم يعكس التكييف القانونى الصحيح للفترة التى يستمر فيها العضو مباشرا أعمال وظيفته بعد بلوغه سن الستين فلا يعتبر خلال تلك الفترة شاغلا لوظيفة تتيح له مدة خدمة تقاعدية بل هى فترة استبقاء فى العمل بحكم القانون بعد الاحالة الى المعاش لأسباب ارتآها المشرع وقدر أهميتها.. وتأسيسا على ذلك فان المعاملة المالية للعضو أثناء تلك الفترة انما تتحدد فى ضوء نية المشرع التى أفصح عنها فى المادة 13 من القانون رقم 17 لسنة 1976 المشار إليه وذلك بمنحه ما يوازى مرتب وبدلات زميله الذى لم يبلغ هذه السن حيث طبق عليه جدول المرتبات المرفق بقانون مجلس الدولة وبذلك يكون المشرع قد وضع فى تلك المادة حد أقصى لما يمكن أن يتقاضاه عضو المجلس الذى يبلغ سن التقاعد خلال العام القضائى ويستمر فى الخدمة حتى نهايته، هذا الحد يتمثل فى مرتب وبدلات الدرجة التى يشغلها عند بلوغه تلك السن مثله فى ذلك مثل زميله الذى لم يبلغها، وترتيبا على ذلك فلا يجوز الخروج على هذا الحد بالقول باجازة جمع العضو بين مرتبه وبدلاته والمعاش استنادا الى افتراض يخالف الواقع حاصله ان خدمته قد مدت فى الوظيفة التى يشغلها بينما هو محال الى التقاعد بمجرد بلوغه سن الستين مع ما يترتب على ذلك من استحقاقه المعاش اعتبارا من هذا التاريخ.
ومن حيث انه لما كان الأصل ان مناط استحقاق المرتب والبدلات هو شغل الوظيفة أى الدرجة والفئة المالية المقررة لها وليس مجرد مباشرة أعمالها ومن ثم فان المقابل الذى يستحق عن الأعمال التى يباشرها العضو خلال الفترة المذكورة يتحدد بمكافأة أوضحت معالمها وبينت ضوابطها المادة 13 من القانون رقم 17 لسنة 1976 وتتمثل فى معاملة مالية مماثلة لزميله الذى لم يبلغ تلك السن وطالما ان المشرع وضع حد أقصى لما يتقاضاه العضو المستبقى من غير الجائز تجاوزه فمن ثم تحدد قيمة هذه المكافأة بالفرق بين مرتب وبدلات الوظيفة التى كان يشغلها وبين المعاش المستحق له.
ومن حيث انه لا يقدح فى هذا النظر ما يقرره الطاعن من ان المشرع حدد صراحة المقابل المالى للعضو المستبقى خلال فترة استبقائه حيث نصت المادة 13/ 2 من القانون رقم 16 لسنة 1976 على تطبيق أحكام الجدول المرافق لقانون مجلس الدولة على الباقين فى الخدمة ممن بلغوا سن التقاعد اعتبارا من الأول من أكتوبر سنة 1975 ذلك أن مقتضى اعمال أحكام هذا الجدول هو خضوع ما عسى أن يتقاضاه العضو من مرتب وبدلات لاحكام القوانين ومن بينها جريان حكم الاستقطاع نظير أقساط المعاش أو المكافأة وفى هذا تناقض وتعارض بين وصريح مع حكم المادة 123 من قانون مجلس الدولة رقم 47 لسنة 1972 المعدل بالقانون رقم 50 لسنة 1973 التى تنص على انه "... دون أن تحسب هذه المدة (أى مدة الاستبقاء) فى تقدير المعاش أو المكافأة". وهذا التعارض أمر ينزه عنه المشرع وبذا يغدو المقصود من عبارة تطبيق أحكام الجدول المرفق بقانون مجلس الدولة هو أن يكون المرتب المدرج بهذا الجدول ممثل الحد الأقصى لما يتقاضاه عضو المجلس فى هذه المدة.
ومن حيث انه لا وجه كذلك للحجاج بالمادة 40 من قانون التأمين الاجتماعى رقم 79 لسنة 1975 المعدل بالقانون رقم 25 لسنة 1977 التى تجيز الجمع بين المرتب والمعاش فى حالة اعادة التعيين بعد بلوغ سن التقاعد بغير حد أقصى ذلك ان هذا الحكم يمثل قاعدة عامة لا تجد مجالا لتطبيقها فى مواجهة الحكم الخاص الذى أورده قانون مجلس الدولة حيث تناول بالتنظيم بصفة مباشرة المستحقات المالية للعضو خلال الفترة ما بين بلوغه سن التقاعد ونهاية العام القضائي، وقد كان فى مكنة المشرع أن يسكت عن النص على تطبيق الجدول المرفق بقانون مجلس الدولة خلال تلك الفترة وعندئذ يطبق عليه الحكم العام الوارد فى المادة 40 سالف الذكر بيد أنه وقد أوجب تطبيق هذا الجدول فانه يتعين النزول على هذا الحكم الصريح اذ من الأصول القانونية المقررة أنه لا يسوغ اهدار الحكم الخاص واعمال الحكم العام اذا ما تناول كل منهما بالتنظيم ذات المسألة بل يجب فى هذه الحالة تغليب الحكم الخاص وتطبيقه.
ومن حيث انه وقد بان أن قصد المشرع قد انصرف الى الإبقاء على المركز المالى لعضو مجلس الدولة خلال الفترة ما بين بلوغه سن الستين وحتى نهاية العام القضائى فإن مكافأته التى تضاف الى المعاش يتعين أن يساوى صافيها الفرق بين معاشه المعفى من الضرائب طبقا لنص المادة 136 من قانون التأمين الاجتماعى رقم 79 لسنة 1975 المعدل بالقانون رقم 25 لسنة 1977 وبين صافى ما كان يتقاضاه من مرتب بعد استقطاع الضرائب مضافا إليه البدلات المعفاة من الضرائب طبقا للقاعدة الرابعة من قواعد تطبيق جدول المرتبات الملحق بقانون مجلس الدولة رقم 47 لسنة 1972 بحيث لا يقل ما يتقاضاه عما كان يحصل عليه قبل بلوغه سن الستين.
ومن حيث أنه بالترتيب على ما تقدم يكون طلب الطاعن أحقيته فى الجمع بين كامل المرتب والبدلات والمعاش المستحق له خلال الفترة ما بين بلوغه سن التقاعد حتى نهاية العام القضائى غير قائم على سند صحيح من القانون خليقا بالرفض.
ومن حيث أنه فيما يتعلق بالطلب الثانى الخاص بعدم جواز اخضاع قيمة قسط احتياطى المعاش مقابل مدة خدمة سابقة له للضريبة فمن المبادئ القانونية المقررة أن التكييف القانونى للدعوى أمر تملكه المحكمة حتى تنزل على واقعة النزاع صحيح حكم القانون - وليس من ريب فى أن المنازعة الماثلة هى منازعة ضريبية ناط المشرع أمر الفصل فيها للمحاكم العادية.. ولا وجه للاحتجاج بأن اختصاص محاكم مجلس الدولة بالفصل فى المنازعات الخاصة بالمرتبات والمعاشات لأعضاء مجلس الدولة أو لورثتهم اختصاص مطلق شامل لأصل تلك المنازعة ولجميع ما يتفرع عنها طبقا للمادة 104 من قانون تنظيم مجلس الدولة رقم 47 لسنة 1972 ذلك لان مثار المنازعة - حسبما يتضح هو فى أساسه وجوهره منازعة فى أصل استحقاق الضريبة على قيمة قسط احتياطى المعاش عن مدة خدمة سابقة وبهذا الوصف لا تعتبر منازعة إدارية مما تختص بالفصل فيها محاكم مجلس الدولة ومن ثم فانها تخرج عن اختصاص هذه المحاكم وينعقد الاختصاص بالفصل فيها التزاما بحكم القانون للمحاكم العادية التى تملك دون سواها الفصل فى أمر الخضوع للضريبة أو عدم الخضوع لها وهو ما لا ولاية لمحاكم مجلس الدولة فى القضاء به بما يتعين معه الحكم بعدم اختصاص المحكمة بنظر هذا الطلب واحالته الى محكمة الجيزة الابتدائية للاختصاص.
ومن حيث أنه بالنسبة الى الطلب الثالث المتعلق باسترداد الطاعن قيمة اشتراكه فى نادى مجلس الدولة خلال المدة من الأول من مايو سنة 1964 حتى 10 من مايو سنة 1979 فانه ولئن كان الأصل طبقا للقانون رقم 111 لسنة 1951 والقوانين المعدلة له أنه لا يجوز فى غير الحالات التى حددها اجراء خصم على مرتب العامل دون موافقة كتابية منه الا أن هذا الحكم لا يجرى على اطلاقه اذ يمكن أن تستشف تلك الموافقة من واقع الحال وظروفه حين يكون صاحب الشأن فى موقف أو حال لا يدع مجالا للشك فى علمه بالخصم الذى يجرى على مرتبه وعدم اعتراضه عليه اذ فى هذه الحالة تكون الموافقة الضمنية قد قامت مقام الموافقة الصريحة فتأخذ حكمها وتنتج أثرها... والثابت مما تقدم أن علم الطاعن بالخصم الذى يجرى على مرتبه نظير اشتراكه فى نادى مجلس الدولة قد قامت قرائنه وظهرت دلالاته من توقيعه على كشوف مفردات مرتبه الذى يقبضه كل شهر ومن كشوف مفردات المرتب التى سلمت اليه طوال فترة ندبه بالوزارات والهيئات العامة منذ أغسطس سنة 1957 ومن كشوف مفردات مرتبه التى سلمت إليه سنويا بناء على طلبه لتقديمها لمصلحة الضرائب. هذا بالاضافة الى تمتعه بمزايا العضوية بالنادى حيث اشترك هو ونجله فى رحلة نظمها النادى لأعضائه لمدينة بور سعيد عام 1978 كما اشترك فى انتخابات أعضاء مجلس إدارة النادى باعتباره عضوا عاملا والتى أجريت يوم 29 من مارس سنة 1977 حيث وكل زميله الأستاذ مختار مرسى عضو مجلس الدولة فى حضور اجتماع الجمعية العمومية والادلاء بصوته فى الانتخابات نيابة عنه فكل هذه الأمور تدل دلالة واضحة وتؤكد علمه اليقينى بالخصم الذى يجرى شهريا على مرتبه نظير اشتراكه فى النادى الذى ساهم فى نشاطه واشترك فى ادارته وتمتع بمزاياه الأمر الذى يسبغ ولاشك المشروعية على ما تم من خصم من مرتبه فى هذا الصدد فى الفترة السابقة على اعلان رغبته فى ايقاف ذلك.
وعلى هذا يكون طلب الطاعن فى تلك الخصوصية مفتقداً سنده القانونى الصحيح واجب الرفض.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلا وبعدم اختصاصها بنظر طلب استرداد ما خصم كضريبة على أقساط المعاش واحالة هذا الطلب الى محكمة الجيزة الابتدائية للاختصاص وبرفض ما عدا ذلك من الطلبات.