مجموعة القواعد القانونية التى قررتها محكمة النقض والإبرام فى المواد المدنية - وضعها محمود أحمد عمر باشكاتب محكمة النقض والإبرام
الجزء الخامس (عن المدة من 22 نوفمبر سنة 1945 لغاية 9 يونيه سنة 1949) - صـ 530

جلسة 5 من فبراير سنة 1948

برياسة حضرة محمد المفتى الجزايرلى بك وكيل المحكمة وبحضور حضرات: مصطفى مرعى بك وصادق فهمى بك وأحمد حلمى بك وعبد الرحيم غنيم بك المستشارين.

(264)
القضية رقم 23 سنة 17 القضائية

أ- نقض. حكم من محكمة ابتدائية بإلغاء حكم من القاضى المستعجل قاض باختصاصه بالنظر فى إشكال مبنى على أسباب موضوعية صرف عن تنفيذ تم. الطعن فيه بطريق النقض. جائز.
ب - اختصاص. تنفيذ. إشكال. المنازعات فى التنفيذ. تعيين وقت رفعها لازم للتحقق من قيام اختصاص القضاء المستعجل. الإشكال يعتبر مرفوعاً بتقديمه إلى المحضر ومن وقت تقديمه إليه.
1 - الحكم الصادر استئنافياً من المحكمة الابتدائية بعدم قبول الإشكال فى التنفيذ، بناءً على أن التنفيذ إذ كان قد تم لا يختص بنظر الإشكال فيه قاضى الأمور المستعجلة، هو حكم فى مسألة اختصاص نوعى [(1)]، فيجوز الطعن فيه بطريق النقض.
2 - إن اختصاص القضاء المستعجل بالحكم فى المنازعات المستعجلة المتعلقة بتنفيذ الأحكام والسندات الواجبة التنفيذ مقرر بالمادة 28 من قانون المرافعات. وهذه المنازعات تكون مستعجلة بطبيعة الحال متى رفعت قبل تمام التنفيذ، إذ هى فى هذه الحالة تكون عائقاً معترضاً سبيل تنفيذ ما يجب له التنفيذ. وإذن فتعيين وقت رفع هذه المنازعات لازم للتحقق من قيام اختصاص القضاء المستعجل. وبمقتضى نص المادتين 39 و452 من قانون المرافعات يعتبر الإشكال مرفوعاً بتقديمه إلى المحضر، ومن وقت هذا التقديم. ولئن كان القانون قد أوجب على المحضر أن يحدد للمستشكل وقت المثول أمام القضاء المستعجل مع تكليف المستشكل بذلك فى المحضر، فإن هذا لا يعنى أن الإشكال لا يعتبر مرفوعاً إلا بهذا الإجراء، إذ لا يمكن أن يكون تقصير المحضر سبباً فى حرمان المستشكل من الاحتكام إلى من يحق له الاحتكام إليه، فإن قام هو فى هذه الحالة بتكليف خصمه بالحضور أمام القاضى المختص ليفصل فى الإشكال الذى قدمه إلى المحضر فإن قيامه بذلك لا يعدو أن يكون تحريكاً للإشكال الذى سبق رفعه وأوقف نظره بسبب إخلال المحضر بما فرضه عليه القانون.
وعلى ذلك فإذا كان الثابت بمحضر التنفيذ المحرر فى يوم كذا أن المستشكل قدم إلى المحضر اعتراضاته على التنفيذ فقرر رفضها ومضى فى التنفيذ، ثم أقفل محضره فبادر المستشكل فى اليوم التالى إلى إعلان خصومه بالإشكال الذى امتنع المحضر عن تنفيذه، فإن الحكم إذا قضى بعدم اختصاص القضاء المستعجل بنظر هذا الإشكال قولاً منه بأنه مرفوع بعد تمام التنفيذ يكون قد جاء مخالفاً للقانون [(2)].

الوقائع

فى 6 من فبراير سنة 1947 طعن الطاعنون بطريق النقض فى حكم محكمة دمنهور الابتدائية (المنعقدة بهيئة استئنافية) الصادر يوم 29 من ديسمبر سنة 1946 فى الاستئناف رقم 21 سنة 1947 بقبوله شكلاً وفى الموضوع بإلغاء حكم محكمة كوم حمادة رقم 740 سنة 1946 وبعدم قبول الإشكال وإلزام المستأنف عليهم بالمصروفات عن الدرجتين و150 قرشا مقابل أتعاب المحاماة. وطلبوا إلى محكمة النقض قبول الطعن شكلاً وفى الموضوع نقض الحكم المطعون فيه وتأييد الحكم الصادر من محكمة كوم حمادة الجزئية وإلزام المطعون عليهما بالمصروفات الخ.
وفى 15 من فبراير سنة 1947 أعلن المطعون عليهما بتقرير الطعن الخ الخ.

المحكمة

من حيث إن المطعون عليهما والنيابة العمومية دفعوا بعدم قبول الطعن بمقولة إن الحكم المطعون فيه صادر من محكمة ابتدائية فى استئناف حكم محكمة جزئية (قاضى الأمور المستعجلة) فى غير الأحوال التى يجوز فيها الطعن وفقاً للمادة العاشرة من قانون إنشاء محكمة النقض. ذلك أن الحكم المطعون فيه قضى بعدم قبول الإشكال المرفوع من الطاعنين، وليس هذا قضاءً فى مسألة اختصاص، ثم هو حتى إن كان كذلك لا يكون قضاءً فى مسألة اختصاص بحسب نوع القضية.
ومن حيث إن الحكم المطعون فيه قال بأن "ولاية قاضى الأمور المستعجلة بالنظر فى الإشكالات المتعلقة بالتنفيذ تقف عند تمام التنفيذ فإذا تم زالت ولايته على ما وقع منه، ذلك أن الإشكال عقبة تعترض سبيل التنفيذ، فاذا اقتحم المحضر هذه العقبة وجاوزها حتى وصل التنفيذ إلى غايته القصوى بأن كان قد تم بالدفع أو بالتسليم أو ببيع المحجوزات كان قاضى الأمور المستعجلة غير مختص بنظر الإشكال الذى يرفع إليه عن هذا التنفيذ، وكان الإشكال غير مقبول لرفعه بعد التنفيذ إذا كان الإشكال مبنياً على أسباب موضوعية صرف". وتأسيساً على هذا القول ثم على القول بأن الإشكال المقدم من الطاعنين لم يرفع إلا بعد تمام التنفيذ قضى الحكم المطعون فيه بإلغاء الحكم الابتدائى، وكان هذا الحكم يقضى باختصاص القضاء المستعجل بالنظر فى الإشكال - ولما كان هذا هو قضاء الحكم، وتلك هى أسبابه، فانه يكون ولا بد حكماً صادراً فى مسألة اختصاص القضاء المستعجل وهو اختصاص نوعى على ما قررته هذه المحكمة فى الطعن رقم 11 س ق 17 ومن ثم كان الدفع مرفوضاً.
ومن حيث إن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية.
ومن حيث إن مما ينعاه الطاعنون على الحكم أنه جاء مخالفاً للقانون. ذلك أنه قضى بعدم اختصاص القضاء المستعجل بالفصل فى الإشكال الذى رفعه الطاعنون فى تنفيذ العقد الرسمى الصادر من باروخ ليشع وآخر إلى المطعون عليهما ببيع 9 ف و12 ط و7 س - وأقام ذلك على القول بأن هذا الإشكال لم يرفع إلى قاضى الأمور المستعجلة إلا بعد تمام التنفيذ، فى حين أن الطاعنين قد اعترضوا لدى المحضر على هذا التنفيذ قبل إتمامه بأنهم ليسوا طرفاً فى ذلك العقد، وأنهم أصحاب اليد على الأطيان التى يراد التنفيذ باستلامها، وأنهم أصحاب الزراعة التى فيها، فأثبت المحضر اعتراضهم هذا فى محضره المؤرخ فى أول يونيه سنة 1946 ولكنه لم يأبه له ومضى فى عمله حتى أتم التنفيذ دون أن يرفع الأمر إلى قاضى الأمور المستعجلة، كما يوجب القانون مما ألجأ الطاعنين إلى تقديم الإشكال إلى هذا القاضى بصحيفة أعلنت للمطعون عليهما فى اليوم التالى لإقفال محضر التنفيذ، ويعتبر الإشكال والحالة هذه مرفوعاً قانوناً من وقت تقديمه إلى المحضر لا من وقت إعلان صحيفته إلى الخصوم.
ومن حيث إن اختصاص القضاء المستعجل بالحكم فى المنازعات المستعجلة المتعلقة بتنفيذ الأحكام والسندات الواجبة التنفيذ مقرر بالمادة 28 من قانون المرافعات. وتكون هذه المنازعات مستعجلة بطبيعة الحال متى رفعت قبل تمام التنفيذ لأنها تكون فى هذه الحالة عائقاً معترضاً فى سبيل تنفيذ ما يجب له التنفيذ. ومن ثم كان تعيين وقت رفعها لازماً للتحقق من قيام اختصاص القضاء المستعجل.
ومن حيث إن القانون يوجب على المحضر أن يعرض ما يثار لديه من إشكالات فى التنفيذ على قاضى المواد الجزئية بوصفه قاضياً للأمور المستعجلة فقد نصت المادة 39 من قانون المرافعات على أنه "إذا حصلت المنازعات المذكورة فى المادة 36 فى وقت التنفيذ وجب على المحضر أن يكلف المدعى عليه بالحضور فى ميعاد قصير ولو بميعاد ساعة واحدة، ويكتب ذلك فى محضر التنفيذ، وتسلم صورة من هذا المحضر للخصم، وفى هذه الحالة يكون المحضر نائباً فى المرافعة أمام المحكمة عن الخصم الذى طلب إجراء التنفيذ". ونصت المادة 452 على أنه "إذا حصل توقف من المدين فى الحجز وطلب رفع الأمر إلى قاضى المواد الجزئية وجب على المحضر أن يوقف إجراء الحجز مع تكليف المدين فى المحضر بالحضور ولو بميعاد ساعة فى منزل القاضى إن دعت الضرورة لذلك". ومقتضى هذه النصوص أن الإشكال يعتبر فى عرف القانون مرفوعاً بتقديمه إلى المحضر ومن وقت هذا التقديم. وإذا كان القانون قد أوجب على المحضر أن يحدد للمستشكل وقت المثول أمام القضاء المستعجل مع تكليف المستشكل بذلك فى المحضر فإن هذا لا يعنى أن الإشكال لا يعتبر مرفوعاً إلا بهذا الإجراء إذ لا يمكن أن يكون تقصير المحضر سبباً فى حرمان المستشكل من الاحتكام إلى من يحق له الاحتكام إليه، فإن قام هو فى هذه الحالة بتكليف خصمه بالحضور أمام القاضى المختص ليفصل فى الإشكال الذى قدمه إلى المحضر فإن قيامه بذلك لا يعدو أن يكون تحريكاً للاشكال الذى سبق رفعه وأوقف نظره بسبب إخلال المحضر بما فرضه عليه القانون.
ومن حيث إن الثابت بمحضر التنفيذ المحرر فى أول يونيه سنة 1946 أن الطاعنين قدموا إلى المحضر اعتراضاتهم فقرر رفضها ومضى فى التنفيذ، ثم أقفل محضره فبادر الطاعنون فى اليوم التالى 2 من يونيه سنة 1946 إلى إعلان خصومهم المطعون عليهم بالإشكال الذى امتنع المحضر عن رفعه. وإذ كان ذلك فان الحكم المطعون فيه إذ قضى بعدم اختصاص القضاء المستعجل بنظر الإشكال قولاً بأنه مرفوع بعد تمام التنفيذ يكون جاء مخالفاً للقانون متعيناً نقضه.
ومن حيث إن مسألة الاختصاص صالحة للحكم فيها. ولما تقدم من الأسباب يكون الحكم الابتدائى الصادر فى 5 من أكتوبر سنة 1946 فى القضية 740 سنة 1946 كوم حمادة فيما قضى به من رفض الدفع واختصاص المحكمة بالنظر فى الدعوى فى محله ويتعين تأييده. أما موضوع الإشكال فمحفوظ لتفصل فيه دائرة أخرى بمحكمة دمنهور الابتدائية بهيئة استئنافية.

[(1)] يراجع الحكم الصادر فى القضية رقم 11 سنة 17 القضائية الصادر بجلسة 15 من يناير سنة 1948 المنشور بهذا الجزء تحت رقم 261.
[(2)] كان الإشكال مرفوعاً عن تسليم عقار تنفيذاً لعقد بيع رسمى، وكان اعتراض المستشكل أنه هو حائز العين ومالك الزراعة فيها وليس طرفاً فى العقد المراد تنفيذه، ولما لم يقبل المحضر هذا الاعتراض وأجرى التسليم رفع المعترض دعوى الإشكال أمام قاضى الأمور المستعجلة فدفع المستشكل ضده بعدم اختصاص القضاء المستعجل بناءً على أن التنفيذ قد تم، وحكم القاضى برفض هذا الدفع لأسباب لم يذكرها حكم النقض، ولما استؤنف هذا الحكم قضت المحكمة الابتدائية بإلغائه وبعدم قبول الإشكال بانية قضاءها على ما قالته من أن "ولاية قاضى الأمور المستعجلة بالنظر فى الإشكالات المتعلقة بالتنفيذ تقف عند تمام التنفيذ فإذا تم زالت ولايته على ما وقع منه الخ"، مما مفهومه أن المحكمة إذ قضت بعدم قبول الإشكال فقد كان ذلك على أساس عدم اختصاصها به لتمام التنفيذ بحصول التسليم. وعلى أساس هذا الفهم أجازت محكمة النقض الطعن فى هذا الحكم تطبيقاً للمادة 10 من قانون النقض، وقضت بنقضه وتأييد حكم المحكمة الجزئية فى خصوص قضائها باختصاصها بالنظر فى الإشكال.
ولئن كان الشراح - وكذلك المحاكم - يشترطون فى الإشكال الذى يرفع إلى القضاء المستعجل ألا يكون التنفيذ قد تمت إجراءاته، وكان منهم من يتحدث عن هذا الشرط باعتباره لازماً لاختصاص القضاء المستعجل، فإنه ليس من المفروغ منه أن هذا الشرط متعلق بذات الاختصاص، لا بقبول الإشكال أو توافر المصلحة فيه. ذلك أن موضوع الطلب هو مناط الاختصاص به، والاختصاص بالإشكالات يثبت للقضاء المستعجل كلما كان المطلوب إجراءاً وقتياً يدعو إليه الاستعجال ولا يمس أصل الحق، كالمطالبة بوقف التنفيذ مؤقتاً. فإن كان التنفيذ قد تم فلا يتصور طلب وقفه كإجراء وقتى وإذن فلا يجدى إلا طلب إلغائه بدعوى ترفع إلى محكمة الموضوع. ولكن ما القول إذا رفع الإشكال إلى القضاء المستعجل بطلب وقف التنفيذ مؤقتاً ثم تم إجراء التنفيذ قبل الحكم فى الإشكال، هل يزول بذلك اختصاص القضاء المستعجل بالطلب الوقتى المرفوع إليه، أم يبقى له الاختصاص ويكون الطلب غير مقبول لاستحالة تنفيذ الحكم الذى يصدر بإجابته وانعدام المصلحة منه بسبب هذه الاستحالة، وما الفرق فى هذه الحالة بين الحكم بعدم الاختصاص بنظر الإشكال وبين الحكم بعدم قبوله؟ لم تعرض محكمة النقض لشئ من هذا، ولذلك فإن محكمة المواد الجزئية لن تجد ما يعينها على الحل حين يعود إليها الطلب المستعجل بعد أن أيد حكم النقض قضاءها بالاختصاص فى الإشكال.
وبعد فإن محكمة النقض وإن قالت بأن الإشكال المعترض به أثناء التنفيذ يعتبر مرفوعاً إلى القضاء بمجرد إبدائه أمام المحضر، ولو لم يقبله هو وامتنع عن تقديمه لقاضى الأمور المستعجلة، فإنها لم تعرض للبحث فى سلطة المحضر حين يعترض أمامه على إجراء التنفيذ، ولا فى مصير التنفيذ الذى يجريه رغم الاعتراض عليه. ذلك أن المادة 452 الواردة فى الفصل الخاص بحجز المنقول تلزم المحضر بوقف الحجز إذا ما اعترض عليه المدين وطلب منه رفع أمره لقاضى الأمور المستعجلة، فهل يعمل بهذه المادة حين يكون التنفيذ بطريق غير حجز المنقول (كتسليم عقار) وحين يكون الاعتراض عليه من غير المدين (كمدعى حيازة العقار المراد التنفيذ بتسليمه)؟ وإذا وجب على المحضر وقف التنفيذ فى جميع الأحوال فهلا يكون له اتخاذ ما يراه من الإجراءات اللازمة للمحافظة على محل التنفيذ إلى أن يفصل فى الإشكال المرفوع فيه، وهل له أن يحجز الأشياء المطلوب حجزها مثلا كمجرد إجراء وقتى للمحافظة عليها بحيث يسقط هذا الإجراء بصدور الحكم بقبول الإشكال ووقف التنفيذ؟ وإذا جاز للمحضر أن يقدر جدية الاعتراض على التنفيذ فيصرف النظر عنه ويمضى فى التنفيذ فهل يعتبر ذلك مجرد إجراء مؤقت يسقط بصدور الحكم بوقف التنفيذ أم يكو تنفيذاً تاماً لا يلغيه إلا حكم قطعى يصدر من محكمة الموضوع بإبطاله؟
استعرض واضعو مشروع قانون المرافعات بعض هذه الصعوبات، وإذ وجدوا أنه ليس من الممكن فى صددها الاتفاق على رأى حاسم يوفق بين المصالح المتعارضة فى العمل وبين التوجيه النظرى فى مختلف الآراء الفقهية فقد انتهوا إلى النص الآتى:
"إذا عرض عند التنفيذ إشكال وطلب رفعه إلى قاضى الأمور المستعجلة فللمحضر أن يوقف التنفيذ أو أن يمضى فيه على سبيل الاحتياط مع تكليف الخصوم فى الحالين بالحضور أمام القاضى ولو بميعاد ساعة فى منزله عند الضرورة. ويكفى إثبات حصول هذا التكليف فى المحضر فيما يتعلق برافع الإشكال. وفى جميع الأحوال لا يجوز للمحضر أن يتم التنفيذ قبل أن يصدر القاضى حكمه".
وهذا النص وإن جاء موفقاً إلى حد كبير فى حل بعض ما أسلفنا بيانه من المسائل فإنه لم يجئ حاسماً فى كلها.
فأنت ترى مثلاً أنه لم يقطع برأى فيما إذا كان ما خوله المحضر من المضى فى التنفيذ على سبيل الاحتياط وقبل أن يصدر القاضى حكمه فى الإشكال يعتبر من التنفيذ أو لا يعتبر.