أحكام النقض - المكتب الفنى - مدنى
الجزء الأول - السنة 28 - صـ 194

جلسة 11 من يناير سنة 1977

برياسة السيد المستشار أحمد حسن هيكل نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين/ محمد صدقى العصار، وعبد الرءوف عبد المجيد جودة، وزكى الصاوى صالح، وجمال الدين عبد اللطيف.

(46)
الطعن رقم 636 لسنة 42 القضائية

(1) نقض "الأحكام الجائز الطعن فيها".
الطعن بطريق النقض. قصره على الأحكام الصادرة من محاكم الاستئناف والأحكام الانتهائية أيا كانت المحكمة التى أصدرتها متى كانت مخالفة لحكم سابق.
(2) دعوى "الدفاع". محاماه. وكالة.
التزام المحكمة بتأجيل الدعوى فى حالة تنازل المحامى عن التوكيل. م 135 من قانون المحاماة 61 لسنة 1968. انتفاء حكمته إذا كان الخصم قد وكل محاميا آخر وباشر الدعوى بالفعل.
(3) حكم "الإعادة للمرافعة". دعوى. محكمة الموضوع.
إعادة الدعوى للمرافعة. استقلال محكمة الموضوع بتقدير مدى الجد فيه.
(4) إفلاس. التزام. كفالة.
إفلاس المدين قبل حلول أجل الدين المكفول. وجوب تقدم الدائن بحقه فى تفليسة المدين وإلا سقط حقه فى الرجوع على الكفيل بقدر ما أصابه من ضرر. م 786 مدنى. لا محل لأعمال هذا النص إذا حصل الدائن على حكم بالزام المدين والكقيل بالدين.
(5) تنفيذ عقارى. دعوى الدعوى البوليصية". رهن.
طلب الدائن المرتهن للعقار شطب تسجيل تنبيه نزع الملكية والإجراءات التالية له التى اتخذها دائن آخر ضد المدين. لا يحول دون طلب هذا الدائن الأخير عدم نفاذ عقد الرهن فى حقه.
(6، 7) تقادم "تقادم مسقط". دعوى "الدعوى البوليصية".
(6) سقوط دعوى عدم نفاذ التصرف بالتقادم الثلاثى. بدء سريانه من تاريخ علم الدائن بصدور التصرف وإعسار المدين والغش الواقع منه. م 243 مدنى.
(7) دعوى عدم نفاذ التصرف. أركانها.
(8) دعوى "انقطاع الخصومة". بطلان "بطلان الاجراءات".
بطلان الاجراءات التى تتم بعد قيام سبب انقطاع سير الخصومة. بطلان نسبى. عدم جواز التمسك به لغير من شرع الانقطاع لحمايتهم.
1 - مقتضى المادتين 248، 249 من قانون المرافعات أن الطعن بطريق النقض يقتصر على الأحكام الصادرة من محاكم الاستئناف والأحكام الانتهائية أيا كانت المحكمة التى أصدرتها إذا صدرت على خلاف حكم سابق، أما الأحكام التى تصدر من المحكمة الابتدائية بوصفها محكمة الدرجة الأولى فلا يجوز الطعن فيها بطريق النقض، وإنما يكون الطعن فى الأحكام الصادرة من محاكم الاستئناف سواء بتأييدها أو بالغائها أو بتعديلها، لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد قضى بتأييد الحكم الابتدائى للأسباب التى بنى عليها، فإن الطعن ينصرف إلى الحكم الاستئنافى وما أحال عليه من اسباب الحكم الابتدائى واتخذ منها أسبابا له.
2 - النص فى المادة 135 من القانون رقم 61 لسنة 1968 الخاص بالمحاماه على أنه "لا يجوز للمحامى أن يتنازل عن التوكيل فى وقت غير لائق ويجب عليه أن يخطر موكله بكتاب موصى عليه بتنازله وأن يستمر فى إجراءات الدعوى شهرا على الأقل متى كان ذلك لازما للدفاع عن مصالح الموكل، ويتعين على المحكمة تأجيل الدعوى المدة الكافية لتوكيل محام آخر" يدل على أن الحكمة التى تغياها المشرع من وجوب تأجيل الدعوى فى حالة تنازل المحامى عن التوكيل هى تمكين الموكل من توكيل محام آخر للدفاع عن مصلحته فيها مما مقتضاه أن الحكمة من التأجيل تنتفى فى حالة ما إذا كان قد وكل محاميا آخر بالفعل وباشر الحضور عنه فى الدعوى.
3 - طلب إعادة الدعوى إلى المرافعة ليس حقا للخصوم يتحتم إجابتهم إليه بل هو متروك لمحكمة الموضوع التى تستقل بتقدير مدى الجد فيه ولا محل للطعن على حكمها بأنه أخل بحق الدفاع متى رأت للأسباب التى أوردتها أن هذا الطلب غير جدى ولم يقصد به غير إطالة أمد الخصومة.
4 - تنص المادة 786 من القانون المدنى أنه "إذا أفلس المدين وجب على الدائن أن يتقدم فى التفليسة بالدين وإلا سقط حقه فى الرجوع على الكفيل بقدر ما أصاب هذا الأخير من ضرر بسبب إهمال هذا الدائن" ومفاد هذا النص أنه إذا أفلس المدين قبل حلول أجل الدين المكفول، فإنه يتعين على الدائن أن يتقدم بحقه فى تفليسه المدين ليحصل على ما يمكنه الحصول عليه من حقه، ثم يرجع بالباقى عند حلول الأجل على الكفيل، فإذا قصر الدائن ولم يتقدم فى تفليسة المدين فإن ذمة الكفيل تبرأ بقدر ما كان يستطيع الدائن الحصول عليه من التفليسة، أما إذا كان الدائن قد حصل على حكم بإلزام المدين والكفيل بالدين فلا محل لتطبيق هذا النص.
5 - متى كانت الدعوى التى أقامها الطاعن - الدائن المرتهن للعقار - بمحو وشطب تسجيل تنبيه نزع الملكية المسجل لصالح المطعون عيها الأولى وما تلاه من إجراءات لا تحول دون مطالبة المطعون عليها الأولى بعدم نفاذ عقد الرهن فى حقها ومن ثم فإن عدم رد الحكم على هذا الدفاع لا يعيبه بالقصور.
6 - إذ تنص المادة 243 من القانون المدنى على أنه "تسقط بالتقادم دعوى عدم نفاذ التصرف بانقضاء ثلاث سنوات من اليوم الذى يعلم فيه الدائن بسبب عدم نفاذ التصرف. وتسقط فى جميع الأحوال بانقضاء خمس عشرة سنة من الوقت الذى صدر فيه التصرف المطعون فيه" فإن العلم الذى يبدأ به سريان التقادم الثلاثى فى دعوى عدم نفاذ التصرف هو علم الدائن بصدور التصرف المطعون فيه وبإعسار المدين والغش الواقع منه، واستظهار هذا العلم هو من قبيل فهم الواقع فى الدعوى الذى تستقل به محكمة الموضوع ولا تخضع فيه لرقابة محكمة النقض متى كان تحصيلها سائغا. وإذ يبين من الحكم المطعون فيه أنه لم يعتد فى سريان بدء التقادم بعلم المطعون عليها الأولى بالطلب المقدم عن الرهن - المطلوب الحكم بعد نفاذه - إلى الشهر العقارى فى 12/ 8/ 61 وباستلام الطاعن - الدائن المرتهن - للعقارين المرهونين فى 1/10/ 1961 وتحويل عقود الإيجار إليه، وإنما اعتد فى هذا الخصوص بعقد الرهن الحيازى المشهر فى 21/ 3/ 1965 واستند الحكم فيما حصله إلى اعتبارات سائغة لها أصلها الثابت فى الأوراق، لما كان ذلك فإن ما يثيره الطاعن لا يعدو أن يكون جدلا موضوعيا فى تقدير محكمة الموضوع للادلة وهو مالا يجوز قبوله أمام محكمة النقض.
7 - متى كانت المحكمة قد استخلصت من وقائع الدعوى وملابساتها ما استدلت على إعسار المطعون عليهما الثانية والثالثة المدينتين الراهنتين - وسوء نيتهما هما والطاعن - الدائن المرتهن - على الاضرار بالمطعون عليها الأولى واستندت فى ذلك إلى اعتبارات سائغة ثم طابقت بين ما استخلصته وبين المعانى القانونية لأركان الدعوى البوليصية، وهي كون دين رافع الدعوى مستحق الأداء سابقا على التصرف المطعون فيه وكون هذا التصرف أعسر المدين وكون المدين والمتصرف له سيئ النية متواطئين على الإضرار بالدائن ثم قضت بعدم نفاذ التصرف، فإن ذلك حسبها ليكون حكمها سديدا لا مخالفة فيه للقانون.
8 - بطلان الإجراءات التى تتم بعد قيام سبب انقطاع سير الخصومة فى الدعوى هو - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - بطلان نسبى قرره القانون لمصلحة من شرع الانقطاع لحمايتهم وهم خلفاء المتوفى أو من يقومون مقام من فقد أهليته أو تغيرت صفته، وذلك حتى لا تتخذ هذه الإجراءات دون علمهم ويصدر الحكم فى الدعوى فى غفلة منهم، فلا يجوز للخصم الآخر التمسك بهذا البطلان.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الوقائع - حسبما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن تتحصل فى أن الشركة المطعون عليها الأولى أقامت الدعوى رقم 2439 سنة 1965 مدنى الاسكندرية الإبتدائية ضد الطاعن والمطعون عليهما الثانية والثالثة طلبت فيها الحكم بعدم نفاذ عقد الرهن الصادر إلى الطاعن والمقيدة قائمته فى 21/ 3/ 1965 برقم 883 شهر عقارى الاسكندرية فى حقها ومحو هذا القيد، وقالت شرحا لدعواها أنها تداين المطعون عليهما الثانية والثالثة بمبالغ مجموعها 22486 جنيها و245 مليما بموجب الأحكام الصادرة فى الدعاوى الرقيمة 535، 419، 444 سنة 1961 تجارى جزئى الاسكندرية و1255 سنة 1964 تجارى القاهرة الابتدائية و1454 سنة 1964 تجارى جزئى الاسكندرية وأنه منذ بدء هذه الخصومات القضائية والمدينتان المذكورتان تحاولان تهريب أموالهما بالتواطؤ مع الطاعن فقدموا بتاريخ 12/ 8/ 1961 طلبا لاستخراج البيانات المساحية اللازمة لرهن عقاراتهما له ضمانا لدين قدره 30.00 جنيه، ولما تبينت المطعون عليها الأولى ذلك أنذرت الطاعن ومكتب الشهر العقارى بالإسكندرية فى 26/ 8/ 1961 بأن ذمتى مدينتيهما مستغرقتان بالدين وأن الرهن المزمع عقده ليس إلا عقدا صوريا القصد منه الإضرار بها وأن لها عند إبرامه الطعن عليه بالصورية فضلا عن المطالبة بعدم نفاذه فى حقها، وعلى أثر ذلك عدل الطاعن عن السير فى الإجراءات وكانت المدينتان المذكورتان قد استأنفتا حكمى المديونية الصادرين ضدهم فى الدعويين رقمى 419، 444 سنة 1961 تجارى جزئى الاسكندرية السالف ذكرهما، فلما أن حكم برفضهما وشرعت المطعون عليها الأولى فى اتخاذ إجراءات نزع ملكية تلك العقارات بادرت المطعون عليهما الثانية والثالثة إلى تنفيذ تواطئهما السابق مع الطاعن وحرروا عقدا يتضمن رهن عقاراتهما إليه ضمانا لمبلغ 16150 جنيها وقيدت قائمة الرهن فى 21/ 3/ 1965 برقم 883 شهر عقارى الاسكندرية، وأضافت المطعون عليها الأولى أن الطاعن زوج شقيقة المطعون عليهما الثانية والثالثة وشريك لهما فى شركة تجارية وقد سخرتاه من قبل فاستشكل فى تنفيذ أحكام المديونية السالف ذكرها وحكم برفض الإشكال بتاريخ 30/ 6/ 1962 كما استشكل فى تنفيذ الحكم الصادر لصالح المطعون عليها الأولى فى الدعوى رقم 4243 سنة 1961 مستعجل الاسكندرية بفرض الحراسة القضائية على العقارات سالفة الذكر وبنى إشكاله على أن المطعون عليهما الثانية والثالثة حولتا له عقود إيجار تلك العقارات وحكم برفض هذا الإشكال فى 31/ 10/ 1962، هذا إلى أن الرهن جاء لاحقا على ثبوت حقوقها والحكم بها وإذ يجوز لها طلب عدم نفاذ هذا التصرف فى حقها إعمالا لنص المادة 237 من القانون المدنى فقد أقامت دعواها للحكم لها بطلباتها وبتاريخ 11/ 6/ 1966 حكمت المحكمة بعدم نفاذ عقد الرهن فى حق المطعون عليها الأولى ورفضت طلب محو القيد. استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 760 سنة 22 ق مدنى الاسكندرية، وفى 22/ 6/ 1972 حكمت المحكمة برفض الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعن فى هذا الحكم بطريق النقض ودفعت المطعون عليها الأولى ببطلان الطعن، وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأى برفض الدفع وفى الموضوع برفض الطعن وعرض الطعن على هذه الدوائر فى غرفة مشورة فرأت أنه جدير بالنظر وحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن مبنى الدفع بالبطلان المبدى من المطعون عليها الأولى انصب على الحكم الاستئنافى وحده دون الحكم الابتدائى مع أن هذا مؤيد بذلك مما كان يتعين معه الطعن عليهما معا وإلا كان الطعن باطلا.
وحيث إن هذا الدفع مردود، ذلك أن مقتضى المادتين 248، 249 من قانون المرافعات أن الطعن بطريق النقض يقتصر على الأحكام الصادرة من محاكم الاستئناف والأحكام الانتهائية أيا كانت المحكمة التى أصدرتها إذا صدرت على خلاف حكم سابق، أما الأحكام التى تصدر من المحكمة الابتدائية بوصفها محكمة الدرجة الأولى فلا يجوز الطعن فيها بطريق النقض وإنما يكون الطعن فى الأحكام الصادرة من محاكم الاستئناف سواء بتأييدها أو إلغائها أو بتعديلها، لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد قضى بتأييد الحكم الابتدائى للأسباب التى بنى عليها فإن الطعن ينصرف إلى الحكم الاسنئنافى وما أحال عليه من أسباب الحكم الابتدائى، وإتخذها أسبابا له ويتعين لذلك وفض الدفع.
وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الطعن بنى على أربعة أسباب ينعى الطاعن بالشق الأول من السبب الأول منها على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والإخلال بحق الدفاع، وفى بيان ذلك يقول أن وكيله الأستاذ...... المحامى قدم بعد أن حجزت الدعوى للحكم طلبا تاريخه 22/ 5/ 1952 ضمنه أن علاقته قد انقطعت بالطاعن الذى وكل محاميا آخر هو الأستاذ...... وطلب إعادة القضية إلى المرافعة ليتمكن من إخطار الموكل بالتنازل عن التوكيل وشفع طلبه بآخر مقدم من الأستاذ ..... إلا أن المحكمة لم تستجب لذلك مع وجوبه طبقا للمادة 135 من قانون المحاماة رقم 61 لسنة 1968 مما يعد مخالفة للقانون وإخلالا بحق الدفاع.
وحيث إن هذا النعى غير سديد، ذلك أن النص فى المادة 135 من القانون رقم 61 لسنة 1968 الخاص بالمحاماة على أنه "لا يجوز للمحامى أن يتنازل عن التوكيل فى وقت غير لائق ويجب عليه أن يخطر موكله بكتاب موصى عليه بتنازله وأن يستمر فى إجراءات الدعوى شهرا على الأقل متى كان ذلك لازما للدفاع عن مصالح الموكل. ويتعين على المحكمة تأجيل الدعوى المدة الكافية لتوكيل محام آخر،"، ويدل على أن المحكمة التى تغياها المشرع من وجوب تأجيل الدعوى فى حالة تنازل المحامى عن التوكيل هى تمكين الموكل من توكيل محام آخر للدفاع عن مصلحته فيها مما مقتضاه أن الحكمة من التأجيل تنتفى فى حالة ما إذا كان قد وكل محاميا آخر بالفعل وباشر الحضور عنه فى الدعوى، ولما كان طلب إعادة الدعوى إلى المرافعة ليس حقا للخصوم تتحتم إجابتهم إليه بل هو متروك لمحكمة الموضوع التى تستقل بتقدير مدى الجد فيه ولا محل للطعن على حكمها بأنه أخل بحق الدفاع متى رأت للأسباب السائغة التى أوردتها أن هذا الطلب غير جدى ولم يقصد به غير إطالة أمد الخصومة، وإذ كان الثابت من مطالعة الأوراق أنه بجلسة 22/ 2/ 1972 حضر الأستاذ ...... المحامى عن الأستاذين ..... المحاميين عن المستأنف - الطاعن - وأبدى دفاعا معينا فى الدعوى، وبجلسة 22/ 4/ 1972 حضر الأستاذ ...... المحامى عن نفسه وعن الأستاذ ...... المستأنف وقررت المحكمة حجز الدعوى للحكم لجلسة 22/ 6/ 1972 وصرحت بتقديم مذكرات فى خلال شهر وجعلت المدة مناصفة تبدأ بالمستأنف فقدم الأستاذ ...... المحامى طلبا بتاريخ 22/ 5/ 1972 لإعادة الدعوى إلى المرافعة لإخطار موكله بالتنازل حيث وكل محاميا آخر عنه هو الأستاذ ...... وكان الأخير قد قدم بتاريخ 18/ 5/ 1972 طلبا لفتح باب المرافعة فى الدعوى لأنه وكل حديثا عن المستأنف إلا أن المحكمة رفضت هذا الطلب تأسيسا على أن الاستئناف استمر متداولا بالجلسات أكثر من خمس سنوات ولأن وكيل المستأنف حضر بالجلسة الأخيرة طالبا التأجيل وقد حجزت المحكمة الدعوى للحكم ومنحته أجلا لتقديم مذكرة بدفاعه وخلصت إلى أن القصد من الطلب المقدم منه هو تعطيل الفصل فى الدعوى وتخليد الخصومة أمام المحكمة، ويبين من ذلك أن الطاعن قد وكل محاميا آخر حضر عنه فى الاستئناف وصرحت له المحكمة بتقديم مذكرة بدفاعه ثم رأت فى حدود سلطتها الموضوعية للأسباب السائغة التى أوردتها أن طلبه بإعادة القضية للمرافعة بعد أن حجزتها للحكم هو طلب غير جدى لم يقصد به سوى إطالة أمد الخصومة فلم تستجب إليه، ومن ثم فإن النعى على حكمها بأنه خالف القانون أو أخل بحق الدفاع يكون على غير أساس.
وحيث إن مبنى النعى بالشق الثانى من السبب الأول أن الحكم المطعون فيه شابه البطلان والقصور فى التسبيب، ذلك أنه تمسك أمام محكمة الموضوع بأن شركة....... - المدينة الأصلية للشركة المطعون عليها الأولى - حكم باشهار إفلاسها ولم تتقدم المطعون عليها الأولى فى التفليسة بدينها الذى تكلفه المطعون عليها الثانية والثالثة ومن حقه باعتباره دائنا لهاتين الكفيلتين أن يتمسك فى مواجهة المطعون عليها الأولى بسقوط حقها فى الرجوع عليهما تطبيقا لنص المادة 786 من القانون المدنى كما أنه أقام الدعوى رقم 2459 سنة 1971 مدنى طنطا الابتدائية ضد المطعون عليهم طلب فيها الحكم بمحو وشطب تسجيل تنبيه نزع الملكية المسجل لصالح المطعون عليها الأولى فى 1/1/ 1966 وما تلاه من إجراءات فى قضية البيوع رقم 28 لسنة 1966 الأسكندرية الابتدائية، إلا أن الحكم المطعون فيه أغفل الإشارة والرد على هذا الدفاع الجوهرى مما يعنيه بالبطلان والقصور فى التسبيب.
وحيث إن هذا النعى غير سديد، ذلك أنه لما كانت المادة 786 من القانون المدنى تنص على أنه "إذا أفلس المدين، وجب على الدائن أن يتقدم فى التفليسة بالدين وإلا سقط حقه فى الرجوع على الكفيل بقدر ما أصاب هذا الأخير من ضرر بسبب إهمال الدائن" وكان مفاد هذا النص أنه إذا أفلس المدين قبل حلول أجل الدين المكفول فإنه يتعين على الدائن أن يتقدم بحقه فى تفليسه المدين ليحصل على ما يمكنه الحصول عليه من حقه ثم يرجع بالباقى عند حلول الأجل على الكفيل فإذا قصر الدائن ولم يتقدم فى تفليسة المدين فإن ذمة الكفيل تبرأ بقدر ما كان يستطيع الدائن الحصول عليه من التفليسة، أما إذا كان الدائن قد حصل على حكم بإلزام المدين والكفيل بالدين فلا محل لتطبيق هذا النص، ولما كان الثابت فى الدعوى أن المطعون عليها الأولى قد رجعت بالفعل على المطعون عليهما والثانية والثالثة وحصلت ضدهم وضد المدينة الأصلية على أحكام بدينها فإن تمسك الطاعن بالمادة 786 من القانون المدنى يكون ولا جدوى منه، ولما كانت الدعوى التى أقامها الطاعن بمحو وشطب تسجيل تنبيه نزع الملكية المسجل لصالح المطعون عليها الأولى وما تلاه من إجراءات لا تحول دون مطالبة المطعون عليها الأولى بعدم نفاذ عقد الرهن فى حقها، لما كان ذلك فإن عدم رد الحكم على هذا الدفاع لا يعيبه بالقصور.
وحيث إن حاصل النعى بالسبب الثانى أن الحكم المطعون فيه أخطأ فى تطبيق القانون وخالف الثابت فى الاوراق، وفى بيان ذلك يقول الطاعن أنه دفع بسقوط الدعوى بالتقادم طبقا للمادة 243 من القانون المدنى لعدم رفعها خلال ثلاث سنوات من تاريخ علم المطعون عليها الأولى بسبب عدم نفاذ التصرف إلا أن الحكم الابتدائى المؤيد بالحكم المطعون فيه قضى برفض هذا الدفع تأسيسا على أن المطعون عليها المذكورة لم تعلم بالرهن إلا بعد شهره فى مارس سنة 1965 لأن قعود الطاعن عن إتمام إجراءات شهر الرهن بعد إنذاره فى 26/ 8/ 1961 جعلها تطمئن إلى عدوله عنه وأن تحويل عقود الإيجار للطاعن فى 1/ 10/ 1961 لا يستدل منه على العلم بوجود الرهن، فى حين أن الثابت فى الأوراق أن الرهن انعقد فى سنة 1961 بدلالة طلب الشهر المقدم عنه فى 12/ 8/ 1961 واستلامه العقارين المرهونين فى 1/ 10/ 1961 وتحويل عقود إيجارهما له، وقد علمت المطعون عليها الأولى بذلك أثناء نظر الإشكال الذى أقامه الطاعن فى الحكم لصالحها بفرض الحراسة على هذين العقارين، وكذلك عندما أنذرت الطاعن فى 26/ 8/ 1961 إذ يتضح منه علمها بالتصرف وبالأسباب التى تستتبع عدم نفاذه فى حقها، غير أنها لم ترفع الدعوى إلا فى 25/ 10/ 1965 فتكون قد سقطت طبقا للمادة سالفة الذكر، وإذ قضى الحكم للمطعون فيه برفض هذا الدفع فإنه يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون وخالف الثابت فى الأوراق.
وحيث إن هذا النعى غير صحيح، ذلك أن المادة 243 من القانون المدنى إذ تنص على أنه "تسقط بالتقادم دعوى عدم نفاذ التصرف بانقضاء ثلاث سنوات من اليوم الذى يعلم فيه الدائن بسبب عدم نفاذ التصرف. وتسقط فى جميع الأحوال بانقضاء خمس عشرة سنة من الوقت الذى صدر فيه التصرف المطعون فيه"، فإن العلم الذى يبدأ به سريان التقادم الثلاثى فى دعوى عدم نفاذ التصرف وهو علم الدائن بصدور التصرف المطعون فيه وبإعسار المدين والغش الواقع منه، واستظهار هذا العلم هو من قبيل فهم الواقع فى الدعوى الذى تستقل به محكمة الموضوع ولا تخضع فيه لرقابة محكمة النقض متى كان تحصيلها سائغا، وكان يبين من الحكم الابتدائى الذى أيده الحكم المطعون فيه وأحال أسبابه أنه عرض لدفاع الطاعن بالتقادم ورد عليه بقوله "إن الثابت من وقائع الدعوى ومستنداتها أن المدعى عليهم - الطاعن والمطعون عليهما الثانية والثالثة - تقدموا بطلب لإشهار عقد رهن العقارين موضوع الدعوى فى 12/ 8/ 1961 تأمينا لقرض قدره 30.000 جنيه فوجهت المدعية - المطعون عليها الأولى - إنذارا للمدعى عليه الثالث - الطاعن - فى 26/ 8/ 1961 تحذره من المضى فى الإجراءات فلم يستمر فيها فعلا ولم يتم شهر العقد وتركه يسقط مما جعل الشركة المدعية تطمئن إلى العدول عن إتمام الرهن، أما مجرد تحويل عقود الإيجار فى 1/ 10/ 1961 كما يدعى المدعى عليه الثالث فلا ينهض بذاته دليلا على وجود عقد رهن خصوصا وأن طلب الشهر العقارى والإنذار كانا سابقين على تاريخ الحوالة، وحتى لو كانت الشركة تعلو بحوالة الإيجار فإن هذا التصرف مستقل عن الرهن المطعون عليه ولا يمكن أن يستدل منه على علم المدعية بوجود عقد رهن ابتدائى أو حتى مجرد وعد برهن كما يدعى المدعى عليه الثالث خصوصا بعد أن توقف عن إجراءات شهر الرهن عقب إنذاره بذلك وقد يكون تحويل عقود الإيجار لمجرد تحصيل الإيجار أو لإدارة العقارات وما أشبه ذلك، ومن ثم فخلال هذه الافتراضات والشكوك التى تحيط بسبب حوالة الإيجار وتقديم طلب إشهار عقد رهن ثم توقفه وسقوطه بعد الإنذار لا يمكن خلال ذلك القطع بعلم الشركة المدعية بوجود عقد رهن ابتدائى كما يدعى المدعى عليه الثالث وبالتالى بعلمها بسبب عدم نفاذ التصرف إذ التصرف المطعون عليه هو عقد الرهن وليس عقد الحوالة ومن ثم فالثابت مما تقدم أن تصرف المدعى عليهما الأولى والثانية - المطعون عليهما الثانية والثالثة - برهن العقارين لم يتصل بعلم المدعية إلا بعد شهر عقد الرهن فى مارس سنة 1965 ولم تنقض المدة القانونية لسقوط الدعوى حتى رفعها فى 21/ 10/ 1965." ويبين من ذلك أن الحكم لم يعتد فى سريان بدء التقادم بعلم المطعون عليها الأولى بالطلب المقدم عن الرهن إلى الشهر العقارى فى 12/ 8/ 1961 وباستلام الطاعن للعقارين المرهونين فى 1/ 10/ 1961 وتحويل عقود الإيجار إليه، وإنما اعتد فى هذا الخصوص بعقد الرهن الحيازى المشهر فى 21/ 3/ 1965، واستند الحكم فيما حصله إلى اعتبارات سائغة لها أصلها الثابت فى الأوراق، لما كان ذلك فإن ما يثيره الطاعن بهذا السبب لا يعدو أن يكون جدلا موضوعيا فى تقدير محكمة الموضوع للأدلة وهو ما لا يجوز قبوله أمام محكمة النقض.
وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه الخطأ فى تطبيق القانون والفساد فى الاستدلال، ذلك أن الحكم قضى بعدم نفاذ عقد الرهن الحيازى فى حق المطعون عليها الأولى مع أن شروط الدعوى البوليصية غير متوافرة، فعقد الرهن سابق فى الوجود على حق المطعون عليها المذكوره ولم تكن المطعون عليهما الثانية والثالثة معسرتين وقت التصرف، ومع التسليم باعسارهما فلم يكن الطاعن على بينة منه، كما أن الحكم استخلص حصول الغش والتواطؤ من مجرد العلاقة التى تربط الطاعن بالمطعون عليهما المذكورتين ومن علمه بما فى ذمتيهما من ديون، وهو من الحكم استخلاص غير سائغ إذ صلة القرابة لا تكفى بذاتها لإثبات سوء النية، والعلم بديون الغير لا يصلح دليلا على التواطؤ وهو ما يعيب الحكم بالخطأ فى تطبيق القانون والفساد فى الاستدلال.
وحيث إن هذا النعى غير صحيح، ذلك أنه يبين من الرجوع إلى الحكم الابتدائى المؤيد لأسبابه بالحكم المطعون فيه أنه بعد أن عرض لوقائع النزاع استخلص توافر شروط الدعوى البوليصية بما قرره من أن دين المطعون عليها الأولى مستحق الأداء بموجب الأحكام النهائية الصادرة ضد المطعون عليهما الثانية والثالثة وأنه موجود منذ سنة 1960 قبل صدور التصرف بالرهن المطعون فيه، وأن المطعون عليهما الثانية والثالثة معسرتان إذ تداينها المطعون عليها الأولى بمبلغ 22486 جنيها و245 مليما عدا المصاريف والفوائد فضلا عن مديونيتهما بمبلغ 15000 جنيه بخلاف الفوائد للطاعن ولم يثبت أن لهما أموالا أخرى غير العقارين محل عقد الرهن وأن التواطؤ والغش ظاهر بين الطرفين من تسخير المطعون عليهما الثانية والثالثة للطاعن لوضع العقبات فى سبيل حصول المطعون عليها الأولى على حقوقها إذ أقام إشكالا فى أحد الأحكام الصادرة لمصلحتها ضد المطعون عليهما الثانية والثالثة ومن إنذاره فى 26/ 8/ 1961 قبل الرهن حتى لا يستمر فى إجراءاته، وأن الطاعن كان على بينة من أحوالهما المالية لما تربطه بهما من علاقة المصاهرة ولأنه شريكهما فى شركة تجارية، ولأن طلب إشهار عقد الرهن المقدم فى سنة 1961 كان عن دين قدره 30.000 جنيه ثم نقص فى سنة 1965 إلى 15000 جنيه دون مبرر معقول، وإذ يتضح من ذلك أن المحكمة استخلصت من وقائع الدعوى وملابساتها ما استدلت به على اعسار المطعون عليهما الثانية والثالثة وسوء نيتهما هما والطاعن وتواطئهم على الإضرار بالمطعون عليها الأولى واستندت فى ذلك إلى اعتبارات سائغة ثم طابقت بين ما استخلصته وبين المعانى القانونية لأركان الدعوى البوليصية وهي كون دين رافع الدعوى مستحق الأداء سابقا على التصرف المطعون فيه وكون هذا التصرف أعسر المدين وكون المدين والمتصرف له سيئ النية متواطئين على الإضرار بالدائن ثم قضت بعدم نفاذ التصرف، فإن ذلك حسبها ليكون حكمها سديدا لا مخالفة فيه للقانون، ثم يكون النعى على الحكم بهذا السبب فى غير محله.
وحيث إن حاصل النعى بالسبب الرابع أن الحكم المطعون فيه خالف القانون وشابه البطلان، ذلك أن الطاعن تمسك أمام محكمة الاستئناف بانقطاع سير الخصومة لحل الشركة المطعون عليها الأولى وقدم المستند الدال على دفاعه إلا أن الحاضر عنها نفى ذلك ولم تقض المحكمة بانقطاع سير الخصومة مع وجوبه قانونا.
وحيث إن هذا النعى غير مقبول، ذلك لأن بطلان الإجراءات التى تتم بعد قيام سبب انقطاع سير الخصومة فى الدعوى هو - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - بطلان نسبى قرره القانون لمصلحة من شرع الانقطاع لحمايتهم وهم خلفاء المتوفى أو من يقومون مقام من فقد أهليته أو تغيرت صفته وذلك حتى لا تتخذ هذه الإجراءات دون علمهم ويصدر الحكم فى الدعوى فى غفلة منهم، فلا يجوز للخصم الآخر التمسك بهذا البطلان، لما كان ذلك فإنه على فرض وقوع بطلان فى الحكم المطعون فيه لصدوره خلال فترة انقطاع سير الخصومة فإن الشركة المطعون عليها الاولى هى وحدها صاحبة الحق فى التمسك بهذا البطلان ولا يجوز للطاعن التحدى به.
وحيث إنه لما تقدم يتعين رفض الطعن.