أحكام النقض - المكتب الفنى - مدنى
الجزء الأول - السنة 28 - صـ 224

جلسة 12 من يناير سنة 1977

برياسة السيد المستشار محمد أسعد محمود نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ الدكتور عبد الرحمن عياد، ومحمد الباجورى، وصلاح نصار، وأحمد صلاح الدين وهدان.

(50)
الطعن رقم 403 لسنة 43 القضائية

(1) إعلان "بطلان الإعلان". بطلان "بطلان الإجراءات". تجزئة.
بطلان أوراق التكليف بالحضور لعيب فى الإعلان. نسبى. لا يجوز لغير الخصم الذى بطل اعلانه التمسك به، ولو كانت الدعوى غير قابلة للتجزئة.
(2) دعوى "الاعادة للمرافعة". حكم "أصدار الحكم".
إعادة الدعوى للمرافعة. وجوب دعوة الخصوم للاتصال بها. تحقيق ذلك بإعلانهم أو حضورهم النطق بالقرار. إثبات حضور الخصوم قبل تحرير قرار أعادة الدعوى للمرافعة. لا يعدو أن يكون إثباتا لحضورهم وقت النطق بالقرار.
(3) إعلان "بطلان الإعلان". بطلان "بطلان الإجراءات". دعوى "الاعادة للمرافعة".
بطلان الاجراءات لعدم إعلان أحد الخصوم بقرار إعادة الدعوى للمرافعة. نسبى. لا يجوز لغيره من الخصوم التمسك به.
(4، 5) إيجار "إيجار أماكن.
(4) التأجير من الباطن أو التنازل عن الايجار. وجوب حصول المستأجر على إذن كتابى صريح من المالك بذلك. قبض وكيل المالك الأجرة من المتنازل له عن الايجار مباشرة ودون تحفظ اعتباره بمثابة موافقة من المالك تقوم مقام الأذن الكتابى.
(5) ثبوت موافقة المالك ضمنا على تنازل المستأجر الأصلى عن الإيجار. أثره. اعتبار المتنازل له هو المستأجر للعين. حق المستأجر الجديد فى تأجير العين من الباطن خلال فترة إقامته الموقوتة بالخارج.
1 - بطلان أوراق التكليف بالحضور لعيب فى الإعلان هو - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - بطلان نسبى مقرر لمصلحة من شرع لحماتيه وليس متعلقا بالنظام العام، فلا يجوز لغير الخصم الذى بطل إعلانه الدفع به، ولو كان موضوع الدعوى غير قابل للتجزئة، وأفاده من صح إعلانهم البطلان الحاصل فى إعلان غيرهم من المطعون عليهم لا يكون إلا بعد أن يثبت هذا البطلان بالطريق الذى يتطلبه القانون فيتمسك من له الحق فى ذلك وتحكم به المحكمة.
2 - المقرر - فى قضاء هذه المحكمة - أنه متى بدا للمحكمة بعد حجز الدعوى للحكم أن تعيدها إلى المرافعة استئنافا للسير فيها تحتم دعوة أطراف الخصومة للاتصال بالدعوى، ولا تتم هذه الدعوى إلا باعلانهم قانونا أو ثبوت حضورهم وقت النطق بالقرار، لما كان ذلك وكان البين فى الصورة الرسمية لمحاضر الجلسات أمام محكمة الاستئناف أن الهيئة التى نظرت الدعوى كانت مشكلة أصلا من المستشارين....، ....، وبعد أن سمعت المرافعة حجزت الدعوى للحكم لجلسة 4/ 3/ 1973، وفى الجلسة المذكورة المحددة للنطق بالحكم انعقدت بهيئة حل فيها المستشار.... محل المستشار....، وحضر محامون عن كل من الطاعنين والمطعون عليهما الثانى والثالثة وترافعوا جميعا مصممين على طلباتهم ثم قررت المحكمة بهيئتها الجديدة إعاده الدعوى إلى المرافعة لنفس اليوم، وناطت بقلم الكتاب إعلان الخصوم، وبعد ذلك وفى ذات الجلسة أصدرت حكمها المطعون فيه، فإن مفاد ذلك أن الطاعنين والمطعون عليهما الثانى والثالثة تحقق علمهم اليقينى وعاودوا اتصالهم بالدعوى بعد إعادتها للمرافعة، وحضر وكلاء عنهم وأبدوا أمام الهيئة الجديدة التى أصدرت الحكم، لا يقدح فى ذلك أن اثبات حضورهم بمحضر الجلسة جاء سابقا على تحرير القرار بإعادة الدعوى للمرافعة بدلا من وروده قبل النطق بالحكم المطعون فيه لأن ذلك لا يعدو أن يكون تسجيلا لمثول الخصوم عند النطق بالقرار.
3 - أنه وأن كان الواجب على المحكمة أن تتحقق من إعلان الخصم الذى لم يثبت حضوره وقت النطق بقرار إعادة الدعوى للمرافعة اعتبارا بأن آخر إجراء ثم فى مواجهته هو إقفال باب المرافعة فيصير لزاما إعلانه بفتحها من جديد، ولئن كان الثابت أن المطعون عليها الأولى لم تعلن بهذا القرار رغم أنها لم تكن حاضرة النطق به، إلا أنه لما كانت الخصومة قد انعقدت فى الأصل صحيحة قبل حجز الدعوى للحكم ثم طرأ عليها عيب عارض فى إجراء من إجراءاتها هو تخلف الإعلان لأحد الخصوم فيما بعد إعادة الدعوى للمرافعة، وكان ما يترتب على ذلك من بطلان لا يتعلق بالنظام العام ويتمخض لمصلحة المطعون عليها الأولى وحدها فلا يجوز للطاعنين التمسك به.
4 - وإن كان مفاد نص الفقرة (ب) من المادة الثانية من القانون رقم 121 لسنة 1947 المقابلة للفقرة (ب) من المادة 23 من القانون رقم 52 لسنة 1969 أنه لا يجوز للمستأجر أن يؤجر المكان من الباطن أو يتنازل عن عقد الإيجار بغير إذن كتابى صريح من المالك، إلا أن قبض المالك أو وكيله الأجرة من المستأجر من الباطن أو التنازل عن عقد الإيجار مباشرة ودون تحفظ يقوم مقام الإذن الكتابى الصريح الذى اشترطه القانون باعتبار أن الكتابة وسيلة للاثبات وليست ركنا شكليا فى الإذن ومن ثم يعد بمثابة إقرار من المالك للإيجار من الباطن أو التنازل عنه.
5 - إذ كان يبين من الذى قرره الحكم المطعون فيه أنه اتخذ من استلام وكيل الطاعنين الأجرة من المطعون عليه الثانى مباشرة دون تحفظ دليلا على موافقتهم على تنازل المستأجر الأصلى له عن الإيجار واعتباره هو المستأجر للعين، فأنه لا يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون. لما كان ما تقدم وكانت هذه الدعامة كافية لحمل قضاء الحكم؛ فإن من حق المطعون عليه الثانى ترتيبا عليها أن يؤجر العين من باطنه إلى المطعون عليها الأخيرة إقامته الموقوتة بالخارج وفقا للفقرة الثانية من المادة 26 من القانون رقم 52 لسنة 1969.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل فى أن الطاعنين أقاموا الدعوى رقم 6563 سنة 1971 مدنى أمام محكمة جنوب القاهرة الابتدائية ضد المطعون عليهم طالبين الحكم بإخلائهم من الشقة الموضحة بصحيفة الدعوى، وقالوا بيانا لدعواهم أنه بموجب عقد مؤرخ 24/ 3/ 1955 استأجرت شركة التجار المتحدين - المطعون عليها الأولى - منهم الشقة رقم 7 من العقار رقم 2 بممر بهلر بمدينة القاهرة، وإذ تنازلت عنها رغم شرط الحظر المنصوص عليه بالعقد للمطعون عليه الثانى الذى غادر البلاد نهائيا وتنازل عنها بدوره لشركة سفنكس للسياحة - المطعون عليها الثالثة - دون علمهم إلا حين أخطرتهم الشركة الأخيرة بطلب الموافقة على إجراء بعض التعديلات بالشقة، فقد أقاموا الدعوى. وبتاريخ 4/ 12/ 1972 حكمت المحكمة باخلاء المطعون عليهم من عين النزاع. استأنف المطعون عليه الثانى هذا الحكم بالاستئناف رقم 4825 سنة 89 ق. القاهرة طالبا إلغاءه ورفض الدعوى. وبتاريخ 4/ 3/ 1973 حكمت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف ورفض الدعوى. طعن الطاعنون فى هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأى برفض الطعن. وعرض على المحكمة فى غرفة مشورة فرأته جديرا بالنظر وبالجلسة المحددة التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن بنى على أربعة أسباب، ينعى الطاعنون بالسبب الأول والثانى منها على الحكم المطعون فيه البطلان من وجهين (أولهما) أن المطعون عليه الثانى - المستأنف - أعلن بصحيفة الاستئناف الشركة المطعون عليها الأولى فى مواجهة النيابة دون أن يقوم بالتقصى عن محل إقامة ممثلها القانونى، كما أعلن الشركة المطعون عليها الثالثة فى شخص ممثلها بموطنه المختار، مع أنه يتعين إعلانها فى موطنها الأصلى، بما مؤداه أن اعلانهما بصحيفة الاستئناف وقع باطلا، وكان يتعين على المحكمة القضاء به من تلقاء نفسها عملا بالمادة 85 من قانون المرافعات، ويكون الحكم المستأنف نهائيا بالنسبة لهما، وهو ما يترتب عدم قبول الاستئناف بالنسبة للطاعنين لتعلق الخصومة بموضوع غير قابل للتجزئة. و(الثانى) أن محكمة الاستئناف حجزت الدعوى لإصدار حكم فيها لجلسة 4/ 3/ 1973 وفى هذه الجلسة انعقدت بهيئة أخرى، وأثبت فى محضر الجلسة حضور محامين عن الطاعنين والمطعون عليهما الثانى والثالثة فقط دون المطعون عليها الأولى، وبعد إثبات ما تقدم قررت المحكمة إعادة الدعوى إلى المرافعة لذات اليوم نظرا لتعذر المداولة بسبب تغيب عضو اليسار وكلفت قلم الكتاب إعلان الخصوم، وإذ كان إثبات حضور المحامين ممثلين للخصوم جاء سابقا على صدور القرار بفتح باب المرافعة، فانه يكون لغوا وإجراء باطلا لا ينتج أثرا، إذ لا جدوى من مثول هؤلاء المحامين فى وقت كان فيه باب المرافعة مقفلا، بالإضافة إلى أن قرار المحكمة باعلان المطعون عليها الأولى التى لم يسبق حضورها فى أية مرحلة من مراحل التقاضى لم ينفذ، ولم يعد من المستطاع تنفيذه تبعا لصدور الحكم المطعون فيه فى نفس اليوم، وهو ما يعيبه لقيامه على إجراءات باطلة.
وحيث إن النعى مردود فى وجهه الأول، ذلك أنه لما كان بطلان أوراق التكليف بالحضور لعيب فى الإعلان هو - وعلى ما جرى عليه قضاء هذه المحكمة - بطلان نسبى مقرر لمصلحة من شرع لحمايته وليس متعلقا بالنظام العام فلا يجوز لغير الخصم الذى يطل إعلانه الدفع به ولو كان الموضوع غير قابل التجزئة، وأفاده من صح إعلانهم من البطلان الحاصل فى إعلان غيرهم من المطعون عليهم لا يكون إلا بعد أن يثبت هذا البطلان بالطريق الذى يتطلبه القانون ويتمسك به من له الحق فى ذلك وتحكم به المحكمة فلا يجوز لهما آثاره هذا الدفع أمام محكمة النقض لانتفاء صفتهما فيه. والنعى مردود فى وجهه الثانى بأنه لما كان المقرر - فى قضاء هذه المحكمة - أنه إذا بدا بعد حجز الدعوى للحكم أن تعيدها إلى المرافعة استئنافا للسير فيها تحتم دعوة أطراف الخصومة للاتصال بالدعوى، باعلانهم قانونا أو ثبوت حضورهم وقت النطق بالقرار، وكان البين من الصورة الرسمية لمحاضر الجلسات أمام محكمة الاستئناف أن الهيئة التى نظرت الدعوى كانت مشكلة أصلا من المستشارين..... وبعد أن سمعت المرافعة حجزت الدعوى للحكم لجلسة 4/ 3/ 1973، وفى الجلسة المذكورة المحددة للنطق بالحكم انعقدت بهيئة حل فيها المستشار... محل المستشار...، وحضر محامون عن كل من الطاعنين والمطعون عليهما الثانى والثالثة، وترافعوا جميعا مصممين على طلباتهم، ثم قررت المحكمة بهيئتها الجديدة إعادة الدعوى إلى المرافعة بنفس اليوم، وناطت بقلم الكتاب إعلان الخصوم، وبعد ذلك وفى ذات الجلسة أصدرت حكمها المطعون فيه، فإن مفاد ذلك أن الطاعنين والمطعون عليهما الثانى والثالثة تحقق علمهم اليقينى وعادوا اتصالهم بالدعوى بعد إعادتها للمرافعة، وحضر وكلاء عنهم وأبدوا دفاعهم أمام الهيئة الجديدة التى أصدرت الحكم فلا يقدح فى ذلك أن إثبات حضورهم بمحضر الجلسة جاء سابقا على تحرير القرار باعادة الدعوى للمرافعة بدلا من وروده قبل النطق بالحكم المطعون فيه لأن ذلك لا يعدو أن يكون تسجيلا لمثول الخصوم عند النطق بالقرار لما كان ذلك فأنه وإن كان من الواجب على المحكمة أن تتحقق من إعلان الخصم الذى لم يثبت حضوره وقت النطق بقرار إعادة الدعوى إلى المرافعة، واعتبارا أن آخر إجراء تم فى مواجهته هو اقفال باب المرافعة فيصير لزاما إعلانه بفتحها من جديد، ولئن كان الثابت أن المطعون عليها الأولى لم تعلن بهذا القرار رغم أنها لم تكن حاضرة النطق به، إلا أنه لما كانت الخصومة قد انعقدت فى الأصل صحيحة قبل حجز الدعوى للحكم ثم طرأ عليها عيب عارض فى إجراء من اجراءاتها هو تخلف الإعلان لأحد الخصوم فيها بعد اعادة الدعوى للمرافعة، وكان ما يترتب على ذلك من بطلان على ما سلف بيانه لا يتعلق بالنظام العام ويتمحض لمصلحة المطعون عليها الأولى وحدها، فلا يجوز للطاعنين التمسك به، ويكون النعى ببطلان الإجراءات على غير أساس.
وحيث إن الطاعنين ينعون بالسببين الثالث والرابع على الحكم المطعون فيه الخطأ فى تطبيق القانون، وفى بيان ذلك يقولون أن الحكم أسس قضاءه على سند من أن المطعون عليه الثانى اشترى الشقة محل النزاع من المستأجر الأصلى - المطعون عليها الأولى - بما فيها من جدك وأنها تنازلت له عن إيجارها نظير مبلغ معين، وأن من حقه التأجير للمطعون عليها الثالثة أثناء إقامته المؤقتة بالخارج كما اتخذ من استلامهم الأجرة من المطعون عليه الثانى دليلا على قبوله مستأجرا للعين، فى حين أن الشركة المستأجرة قد صفت أعمالها بالقاهرة قبل التنازل ولم يكن لها مقومات المحل التجارى التى تجيز أعمال حكم المادة 594 من القانون المدنى، هذا إلى أن السماح بالتأجير من الباطن يشترط فيه إذن كتابى صريح من المالك الأمر المنتفى فى واقع الدعوى، ومجرد استلام الطاعنين الأجرة، من المطعون عليه الثانى لا يقوم مقام هذا الإذن، وبالتالى فلا يصح لهذا الأخير الاحتماء بالمادة 26 من القانون رقم 52 لسنة 1969 فيؤجر الشقة مفروشة إلى المطعون عليه الأخير بحجة إقامته الموقوتة بالخارج، وهو ما يعيب الحكم بالخطأ فى تطبيق القانون.
وحيث إن النعى مردود، ذلك أنه وإن كان مفاد نص الفقرة (ل) من المادة 2 من القانون رقم 121 لسنة 1947 المقابلة للفقرة (ب) من المادة 23 من القانون رقم 52 لسنة 1969 أنه لا يجوز للمستأجر أن يؤجر المكان المؤجر من الباطن أو يتنازل عن عقد الإيجار بغير إذن كتابى صريح من المالك، إلا أن قبض المالك أو وكيله الأجرة من المستأجر من الباطن أو المتنازل له عن عقد الإيجار مباشرة ودون تحفظ يقوم مقام الإذن الكتابى الصريح الذى اشترطه القانون باعتبار أن الكتابة هى وسيلة الإثبات وليست ركنا شكليا فى الإذن، ومن ثم فأنه يعد بمثابة إقرار من المالك للايجار من الباطن أو التنازل عنه. لما كان ذلك، وكان الثابت من الحكم المطعون فيه أنه أورد فى هذا الخصوص... أنه متى ثبت للمحكمة أن الملاك الأصليين قد وافقوا على حلول المستأنف - المطعون عليه الثانى محل شركة التجار المتحدين - المطعون عليها الأولى - وشغله العين المؤجرة برضاء وكيلهم لمدة خمسة عشر سنة حيث كانت تحرر الشيكات بأجرة الشقة باسمه خاصة كطلبه لصعوبة صرفها إذا ما حررت باسم الملاك الذين يقيمون بصفة دائمة بسويسرا، وقد قدم المستأنف ما يفيد صرف وكيل الملاك للشيكات التى تمثل سداد الأجرة، فإن بقاءه فى الشقة وشغله لها يكون بعلم المستأنف عليهم الثلاثة الأول - الطاعنين - ووكيلهم... وكان يبين من هذا الذى قرره الحكم أنه اتخذ من استلام وكيل الطاعنين الأجرة من المطعون عليه الثانى مباشرة دون تحفظ دليل على موافقتهم على تنازل المستأجر الأصلى له عن الإيجار واعتباره هو المستأجر للعين فأنه لا يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون. لما كان ما تقدم وكانت هذه الدعامة كافية لحمل قضاء الحكم، وكان من حق المطعون عليه الثانى ترتيبا عليها أن يؤجر العين من باطنه إلى المطعون عليها الأخيرة مدة إقامته المؤقوتة بالخارج وفقا للفقرة الثانية من المادة 26 من القانون رقم 52 لسنة 1969 وكان ما ساقه الحكم خاصا ببيع المتجر ليس إلا سردا لوقائع وتفاصيل التنازل الذى آلت بموجبه شقة النزاع إلى المطعون عليه الثانى وكان لم يستند فى قضائه إلى الرخصة التى أجازتها المادة 594 من القانون المدنى، ولم يرتب عليها أثرا، فإن النعى بصده يكون غير منتج.
ولما تقدم يتعين رفض الطعن.