أحكام النقض - المكتب الفنى - مدنى
الجزء الأول - السنة 28 - صـ 754

جلسة 22 من مارس سنة 1977

برياسة السيد/ المستشار أحمد حسن هيكل نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين/ محمد صدقى العصار، وزكى الصاوى صالح، وجمال الدين عبد اللطيف، وعبد الحميد المرصفاوى.

(135)
الطعن رقم 452 لسنة 43 القضائية

(1 و2) دعوى "سقوط الخصومة". تجزئة. بطلان. بيع.
(1) الخصومة فيما يتعلق بسقوطها. قابليتها للتجزئة. م 136 من قانون المرافعات الحالى. شرطه. عدم قابلية الدعوى للتجزئة. أثره. سقوط الخصومة بالنسبة لبعض المدعى عليهم يستتبع سقوطها بالنسبة للاخرين.
(2) قضاء محكمة أول درجة ببطلان عقد البيع الصادر من المورث ورفض الدعوى بصحته ونفاذه. موضوع غير قابل للتجزئة. سقوط الخصومة فى الاستئناف بالنسبة لبعض المستأنف عليهم. أثره سقوطها بالنسبة للباقين.
(3) إرث. دعوى "سقوط الخصومة". تجزئة.
حضور بعض الورثه المستأنف عليهم بعد إعلانهم أمام محكمة الاستئناف وعدم جواز اعتبارهم نائبين عمن لم يعلن منهم. سقوط الخصومة بالنسبة للأخيرين فى موضوع غير قابل للتجزئة. أثره سقوطها بالنسبة للاخرين.
(4) و(5) دعوى "سقوط الخصومة". نقض "السبب الجديد".
(4) النعى بأنعدام مصلحة أحد المستأنف عليهم فى إبداء الدفع بسقوط الخصومة. عدم جواز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض.
(5) النعى يتنازل بعض المستأنف عليهم عن الدفع بسقوط الخصومة. سبب جديد. عدم جواز التحدى به لأول مرة أمام محكمة النقض.
1 - تنص المادة 136 من قانون المرافعات الحالى المنطبقة على واقعة الدعوى، على أنه "يقدم طلب الحكم بسقوط الخصومة إلى المحكمة المقامة أمامها الدعوى المطلوب إسقاط الخصومة فيها بالأوضاع المعتادة لرفع الدعوى، ويجوز التمسك بسقوط الخصومة فى صورة دفع إذا عجل المدعى دعواه انقضاء السنة، ويكون تقديم الطلب أو الدفع ضد جميع المدعين أو المستأنفين وإلا كان غير مقبول ولئن وردت الفقرة الثالثة من النص خالية من العبارة الأخيرة من المادة 303 من قانون المرافعات السابق التى كانت تنص على أنه "وإذا قدمه أحد الخصوم استفاد منه الباقون" وهى تفيد أن الخصومة فيما يتعلق بسقوطها تعتبر وحدة لا تتجزأ ولو كان موضوعها قابلا للتجزئة بطبيعته، ومؤدى ذلك أن الخصومة بالنسبة لإسقاطها أصبحت بمقتضى النص الحالى قابلة للتجزئة عند تعدد المدعى عليهم غير أن ذلك لا يتصور إلا إذا كان موضوع الدعوى قابلا للتجزئة، أما إن كان الموضوع غير قابل للتجزئة فإن سقوط الخصومة بالنسبة لبعض المدعى عليهم يستتبع سقوطها بالنسبة للباقين.
2 - إذ كان الثابت أن الطاعنة أقامت الدعوى بطلب الحكم بصحة ونفاذ عقد البيع الصادر لها من مورث المطعون عليهم، واختصمت جميع ورثته، ودفع مورث المطعون عليهم من الرابعة حتى التاسعة وكذلك المطعون عليها العاشرة الدعوى ببطلان عقد البيع لأن البائع كان فاقد الإدراك معدوم الإرادة وقت التصرف، وحكم ابتدائيا ببطلان العقد ورفض الدعوى، فاستأنفت الطاعنة هذا الحكم وقضى بانقطاع سير الخصومة بوفاه المستأنف عليه مورث المطعون عليهم من الرابعة حتى التاسعة وبعد أن أستأنفت الدعوى سيرها دفع المطعون عليهم من الرابعة حتى العاشرة بسقوط الخصومة لأن المطعون عليهن السابعة والتاسعة والأخيرة، أعلن بعد انقضاء سنة من تاريخ الحكم بانقطاع سير الخصومة ولعدم إعلان المطعون عليه السادس، ولما كان موضوع الدعوى على هذه الصورة غير قابل للتجزئة لأنه يدور حول صحة عق البيع أو بطلانه، ولا يتصور أن يكون هذا التصرف باطلا بالنسبة لمن دفع بسقوط الخصومة من ورثة البائع لأن الحكم الابتدائى ببطلان العقد يصبح نهائيا بالنسبة لهم طبقا لنص والمادة 138 من قانون المرافعات، وأن يعتبر ذات التصرف صحيحا بالنسبة لمن لم يدفع منهم بسقوط الخصومة مع أنهم جميعا سواء فى المركز القانونى ما داموا قد اختصموا بهذه الصفة ولا يحتمل الفصل فى الطعن على التصرف غير حل واحد. لما كان ذلك فإن سقوط الخصومة بالنسبة لبعض المستأنف عليهم يترتب عليه سقوطها النسبة للباقين.
3 - لا يصح اعتبار من أعلن من الورثة فى ميعاد السنة - بعد انقطاع سير الخصومة - وحضروا بعد تعجيل الدعوى فى الاستئناف، نائبين عمن لم يعلن منهم أو من أعلن بعد الميعاد باعتبارهم جميعا من الورثة، ذلك لأن هؤلاء الورثة الأخيرين كانوا ماثلين فى الدعوى أمام محكمة الاستئناف حتى صدور الحكم المطعون فيه، ولا ينوب حاضر عمن كان حاضرا مثله فى الخصومة التى صدر فيها الحكم المطعون فيه، لما كان ما تقدم فان سقوط الخصومة بالنسبة للمطعون عليهم السادس والسابعة والتاسعة والأخيرة - فى موضوع غير قابل للتجزئة - يترتب عليه سقوطها بالنسبة للمطعون عليهم الباقين.
4 - إذ خلت الأوراق مما يفيد أن الطاعنة تمسكت أمام محكمة الموضوع بانعدام مصلحة المطعون عليه الخامس فى إبداء الدفع بسقوط الخصومة لأنه أعلن بتعجيل الاستئناف فى الميعاد، فانه يكون سببا جديدا لا تجوز إثارته للتجزئة أمام محكمة النقض.
5 - إذ خلت أوراق الدعوى مما يفيد أن الطاعنة تمسكت أمام محكمة الموضوع بأن المطعون عليهم من الرابعة حتى الأخيرة تنازلوا صراحة أو ضمنا عن الدفع بسقوط الخصومة، فان النعى بهذا الخصوص يكون سببا جديدا لا يجوز التحدى به لأول مرة أمام محكمة النقض.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل فى أن الطاعنة أقامت الدعوى رقم 86 سنة 1966 مدنى طنطا الابتدائية ضد المطعون عليهم الثلاثة الأول والعاشرة والمرحوم....... مورث باقى المطعون عليهم، يطلب الحكم بصحة ونفاذ عقد البيع المؤرخ 1/ 1/ 66 الصادر من مورثهم المرحوم....... والمتضمن بيعه لها المنزل الموضح بصحيفة الدعوى والعقد لقاء ثمن مقبوض قدره 1000 جنيه دفع المرحوم ........ والمطعون عليها العاشرة ببطلان عقد البيع لأن البائع كان فاقد الإدراك معدوم الإرادة وقت التصرف واستندا فى ذلك إلى تقرير طبى استشارى وبتاريخ 26/ 6/ 1969 حكمت المحكمة ببطلان عقد البيع ورفض الدعوى. استأنفت الطاعنة هذا الحكم بالاستئناف رقم 241 سنة 19 ق مدنى طنطا. وبتاريخ 2/ 5/ 1970 حكمت المحكمة بانقطاع سير الخصومة بوفاة المرحوم ........ واستأنفت الدعوى سيرها بناء على طلب الطاعنة. دفع المطعون عليهم من الرابعة إلى العاشرة بسقوط الخصومة لانقضاء سنة من تاريخ صدور الحكم بانقطاع سير الخصومة. وبتاريخ 6/ 3/ 1973 حكمت المحكمة بقبول الدفع وبسقوط الخصومة فى الاستئناف، طعنت الطاعنة فى هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأى برفض الطعن وعرض الطعن على هذه الدائرة فى غرفة مشورة فرأت أنه جدير بالنظر وحددت جلسة لنظره وفيها أصرت النيابة على رأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على سبعة أسباب تنعى الطاعنة بالأسباب الرابع والخامس والسابع منها على الحكم المطعون فيه الخطأ فى تطبيق القانون، وفى بيان ذلك تقول أن الحكم قضى بسقوط الخصومة فى الاستئناف بالنسبة لجميع المطعون عليهم، مع أن النزاع متعلق بصحة ونفاذ عقد بيع صادر لها من مورث المطعون عليهم وهو مما يقبل التجزئة بطبيعته، ولا يتمسك بسقوط الخصومة إلا بعض المطعون عليهم فكان يتعين أن يقتصر الحكم بالسقوط على من تمسك بهذا الدفع، هذا إلى أن المطعون عليهما الثانية والثالثة تقدمتا بمذكرة أمام محكمة الاستئناف سلمتا فيها بطلباتها فى الدعوى وإن أهدر الحكم هذا الإقرار القضائى وقضى بسقوط الخصومة بالنسبة لهما فإنه يكون قد قضى بما لم يطلبه الخصوم، علاوة على أنه كان يجوز له أن توجه الاستئناف إلى واحد أو أكثر من ورثة كل من البائع لها والمرحوم...... حتى ينتصب كل منهم خصما عن تركة مورثه ويكون الحكم لصالحهما حجة على باقى الورثة، ومؤدى ذلك أنه وقد أعلنت كلا من المطعون عليهما الرابعة والخامس بتعجيل الاستئناف فى الميعاد القانونى وهما من ورثة المرحوم...... ولم تتمكن من إعلان الباقين من ورثته فإن تخلف هذا الإجراء لا يترتب عليه سقوط الخصومة فى الاستئناف بالنسبة لجميع الورثة. وهو ما يعيب الحكم بالخطأ فى تطبيق القانون.
وحيث إن هذا النعى بأسبابه الثلاثة غير سديد، ذلك أنه لما كانت المادة 136 من قانون المرافعات الحالى المنطبق على واقعة الدعوى تنص على أنه "يقدم طلب الحكم بسقوط الخصومة إلى المحكمة المقامة أمامها الدعوى المطلوب إسقاط الخصومة فيها بالاوضاع المعتادة لرفع الدعوى. ويجوز التمسك بسقوط الخصومة فى صورة دفع إذا عجل المدعى دعواه انقضاء السنة ويكون تقديم الطلب أو الدفع ضد جميع المدعيين أو المستأنفين وإلا كان غير مقبول" ولئن وردت الفقرة الثالثة من النص خالية من العبارة الأخيرة من المادة 303 من قانون المرافعات السابق التى كانت تنص على أنه "وإذا قدمه أحد الخصوم استفاد منه الباقون" وهى تفيد أن الخصومة فيما يتعلق بسقوطها تعتبر وحدة لا تتجزأ ولو كان موضوعها قابلا للتجزئة بطبيعته، ومؤدى ذلك أن الخصومة بالنسبة لإسقاطها أصبحت بمقتضى النص الحالى قابلة للتجزئة عند تعدد المدعى عليهم، غير أن ذلك لا يتصور إلا إذا كان موضوع الدعوى قابلا للتجزئة، أما إن كان الموضوع غير قابل للتجزئة فإن سقوط الخصومة بالنسبة لبعض المدعى عليهم يستتبع سقوطها بالنسبة للباقين، ولما كان الثابت أن الطاعنة أقامت الدعوى بطلب الحكم بصحة ونفاذ عقد البيع الصادر لها من المرحوم........ مورث المطعون عليهم واختصمت جميع ورثته، ودفع أحمد إبراهيم عطا مورث المطعون عليهم من الرابعة حتى التاسعة وكذلك المطعون عليها العاشرة هذه الدعوى ببطلان عقد البيع لأن البائع كان فاقد الإدراك معدوم الإرادة وقت التصرف وحكم ابتدائيا ببطلان العقد ورفض الدعوى، فاستأنفت الطاعنة هذا الحكم وقضى بانقطاع سير الخصومة بوفاة المستأنف عليه........ وبعد أن استأنفت الدعوى سيرها دفع المطعون عليهم من الرابعة حتى العاشرة بسقوط الخصومة لأن المطعون عليهن السابعة والتاسعة والأخيرة أعلن بعد انقضاء سنة من تاريخ الحكم بانقطاع سير الخصومة ولعدم إعلان المطعون عليهم السادس وكان موضوع الدعوى على هذه الصورة غير قابل للتزئة لأنه يدور حول صحة عقد البيع أو بطلانه ولا يتصور أن يكون هذا التصرف باطلا بالنسبة لمن دفع بسقوط الخصومة من ورثة البائع لأن الحكم الابتدائى ببطلان العقد يصبح نهائيا بالنسبة لهم طبقا لنص المادة 138 من قانون المرافعات، وأن يعتبر ذات التصرف صحيحا بالنسبة لمن يدفع منهم بسقوط الخصومة، مع أنهم جميعا سواء فى المركز القانونى ما داموا قد اختصموا بهذه الصفة ولا يحتمل الفصل فى الطعن على التصرف غير حل واحد، لما كان ذلك وكان لا يصح فى صورة الدعوى المطروحه أعتبار من أعلن من الورثة فى ميعاد السنة وحضروا بعد تعجيل الدعوى فى الاستئناف نائبين عمن لم يعلن منهم أو من أعلن بعد هذا الميعاد باعتبارهم جميعا من الورثة ذلك لأن هؤلاء الورثة الأخيرين كانوا ماثلين فى الدعوى أمام محكمة الاستئناف حتى صدور الحكم المطعون فيه ولا ينوب حاضر عمن كان حاضرا مثله فى الخصومة التى صدر فيها الحكم المطعون فيه، لما كان ما تقدم فان سقوط الخصومة بالنسبة للمطعون عليهم السادس والسابعة والتاسعة والأخيرة يترتب عليه سقوطها بالنسبة للمطعون عليهم الباقين ولما كانت الأوراق قد خلت مما تثيره الطاعنة بالسبب الخامس من أن المطعون عليها الثانية والثالثة قدمتا إلى محكمة الاستئناف مذكرة سلمتا فيها بطلباتها كما أنها تقدم صورة رسمية من هذه المذكرة مما يكون معه النعى فى هذا الخصوص غير مقبول، لما كان ما تقدم وكان الحكم المطعون فيه قد قضى بقبول الدفع بسقوط الخصومة بالنسبة لجميع المطعون عليهم فانه يكون قد التزم صحيح القانون ويكون النعى عليه بهذه الأسباب على غير أساس.
وحيث إن مبنى النعى بالسبب الأول على الحكم المطعون فيه الخطأ فى فهم الواقع ومخالفة الثابت بالأوراق وفى بيانه تقول الطاعنة أن الحكم أقام قضاءه بقبول الدفع بسقوط الخصومة على عديد من الأخطاء، ذلك أنه قرر أن المستأنف عليها الأولى دفعت بسقوط الخصومة جلسة 5/ 2/ 1972 وهى أولى الجلسات التى حضرتها بعد تعجيل الاستئناف، فى حين أن المستأنف عليه الأول هو........ المطعون عليه الأول - وأنه لم يحضر أمام محكمة الموضوع بدرجتيها ولم يبد دفاعا فى الدعوى ولم يكن الأستاذ....... المحامى الذى تمسك بالدفع وكيلا عنه بل أن هذا الدفع لا يقبل منه طالما أنه لم يثبت فى محضر الجلسة توكيله عن أى من الخصوم كما أخطأ الحكم عندما قرر أنه فى جلسة 7/ 1/ 1973 أنضم ورثة المستأنف عليه الرابع ........ والمستأنف عليها الخامسة - ........ - إلى المستأنف عليها الأولى فى الدفع، ذلك أن الأستاذ........ المحامى سبق حضوره عن المطعون عليها الأخيرة - الخامسة - ........ بجلسة 1/ 4/ 1972 ولم يدفع بسقوط الخصومة وأنما طلب التأجيل حتى يقدم الخبير تقريره وهذا ينطوى على تنازل صريح عن الدفع بل أنه لم يبد هذا الدفع عندما حضر بجلسة 7/ 1/ 1973 عن المطعون عليها الأخيرة وعن جميع ورثة المرحوم........ بتوكيل أثبته بمحضر الجلسة ولم ينضم إلى المطعون عليه الخامس عندما أبدى الدفع بالسقوط بتلك الجلسة ثم أن المطعون عليها الرابعة وهى من ورثة........ حضرت بجلسة 5/ 11/ 1972 ولم تبد هذا الدفع، كما أخطأ الحكم إذ قرر أن المستأنفة الطاعنة - لم تقدم أى دليل على إعلانها ورثة المتوفى - ........ فى حين أنها قدمت لمحكمة الاستئناف ما يفيد إعلانها أثنين من ورثته هما المطعون عليهما الرابعة والخامس بتاريخ 18/ 3/ 1971 أى فى خلال السنة كذلك أخطأ الحكم عندما قرر أنها أعلنت المطعون عليهم الرابعة والسابعة عن نفسها وبصفتها والتاسعة وهن من ورثة أحمد ابراهيم عطا بتاريخ 19/ 5/ 1971 فى حين أنها أعلنت هؤلاء جميعا فى 18/ 4/ 1971 أى قبل انقضاء مدة السنة وهو ما يبطل الحكم المطعون فيه.
وحيث إن النعى بهذا السبب مردود، ذلك أنه لما كان يبين من مراجعة الصور الرسمية لمحاضر جلسات الاستئناف المقدمة بحافظة مستندات الطاعنة الاستاذ....... المحامى حضر بجلسة 9/ 2/ 1970 عن المطعون عليها الأخيرة والمرحوم ........ مورث المطعون عليهم من الرابعة حتى التاسعة بتوكيل أثبت فى محضر الجلسة وأن أحدا من المطعون عليهم لم يحضر بجلسة 6/ 6/ 1971 بعد تعجيل الاستئناف وأن الأستاذ ....... حضر بجلسة 25/ 2/ 1972 عن المستأنف عليها الأولى ودفع بسقوط تعجيل الاستئناف بعد الحكم بانقطاع السير الخصومة بأكثر من سنة وأنه حضر بجلسة 1/ 4/ 1972 عن المطعون عليها الأخيرة وطلب هو والحاضر عن الطاعنة تأجيل الدعوى حتى يقدم الخبير تقريره وأن المستأنف عليها ...... حضرت بجلسة 5/ 11/ 1972 ولم تبد دفاعا فى الدعوى وأن الأستاذ........ حضر بجلسة 7/ 1/ 1973 عن المطعون عليها الأخيرة وورثة المرحوم ........ بتوكيل أثبت بمحضر الجلسة وأن المطعون عليه الخامس حضر بذات الجلسة ودفع بسقوط الخصومة، ويتضح مما سلف أن ما أثبت بمحضر جلسة 5/ 2/ 1972 هو مجرد خطأ مادى وأنه قصد بمن أبدى الدفع هو المستأنف عليها الأخيرة المطعون عليها الأخيرة - التى يحضر عنها الأستاذ ......، وكان يبين من المستندات التى قدمها المطعون عليهم من الرابعة إلى الأخيرة من ملف الطعن أن من بينها صورتين من صحيفة الاستئناف الأولى تفيد إعلان المطعون عليهم الثانية والثالثة والسابعة والتاسعة فى 16/ 5/ 1971 وتفيد الصحيفة الثانية إعلان المطعون عليها الأخيره بتاريخ 19/ 5/ 1971 وكذلك صورة مذكرة مقدمه من الأستاذ ....... بوصفه وكيلا عن المطعون عليهم من الرابعة إلى الأخيره خلال فترة حجز الاستئناف للحكم دفع فيها بسقوط الخصومه، وكان يبين مما تقدم أن المطعون عليهم السابعة والتاسعة والأخيرة أعلن بعد ميعاد سنة من تاريخ الحكم بانقطاع سير الخصومه ومسكت بسقوط الخصومة فى الاستئناف فى المذكرة التى قدمها وكيلهن، ولم تقدم الطاعنة ما ينفى ما قرره الحكم المطعون فيه من أن المطعون عليه السادس لم يعلن بصحيفة تعجيل الاستئناف حتى تاريخ حجز الدعوى للحكم وكان موضوع الدعوى وعلى ما سلف البيان غير قابل للتجزئة ومن ثم يكفى أن يتمسك بعض المستأنف عليهم بالدفع بسقوط الخصومه حتى يقضى بقبوله بالنسبة للجميع مما يكون معه النعى بهذا السبب فى غير محله.
وحيث إن حاصل النعى بالسبب الثانى أن الحكم المطعون فيه خالف القانون، ذلك أن الحكم خلا من بيان اسماء من غاب أو حضر من الخصوم كما أنه لم يورد دفاع الطاعنة الذى تمسكت به فى مذكرتها المقدمة لمحكمة الاستئناف فى فترة حجز الدعوى للحكم حسبما تقضى به المادة 178 من قانون المرافعات وهو ما يعيب الحكم بالبطلان.
وحيث إن النعى فى شقه الأول مردود بأن أسباب الحكم المطعون فيه تضمنت بيانا بأسماء الخصوم الذين حضروا وما أبدوه فى الدعوى من أوجه دفاع. والنعى فى شقه الثانى مردود بأنه طبقا للمادة 168 من قانون المرافعات لا يجوز قبول أوراق أو مذكرات من أحد الخصوم دون إطلاع الخصم الأخر عليها، ويبين من الحكم المطعون فيه أن محكمة الاستئناف استبعدت المذكرة التى قدمتها الطاعنة فى فترة حجز الدعوى للحكم لأن الخصوم لم يطلعوا عليها، ومن ثم يكون النعى بهذا الشق فى غير محله.
وحيث إن السبب الثالث يتحصل فى النعى على الحكم المطعون فيه بالخطأ فى تطبيق القانون، وفى بيانه تقول الطاعنة أن الثابت من محاضر الجلسات أن المطعون عليه الخامس وحده هو الذى أبدى الدفع بسقوط الخصوم بجلسة 7/ 1/ 1973 ولم ينضم إليه أحد من الخصوم مع أنه أعلن بتعجيل الاستئناف فى 18/ 4/ 1971 أى فى الميعاد مما لا تكون له ثمة مصلحة أو صفة فى إبداء هذا الدفع، ورغم تمسكها بهذا الدفاع فان الحكم المطعون فيه قضى بسقوط الخصومة الأمر الذى يعيبه بالخطأ فى تطبيق القانون.
وحيث إن هذا النعى غير مقبول ذلك أن الأوراق خلت مما يفيد أن الطاعنة تمسكت أمام محكمة الموضوع بانعدام مصلحة المطعون عليه الخامس فى إبداء الدفع بسقوط الخصومة لأنه أعلن بتعجيل الاستئناف فى الميعاد، مما يكون سببا جديدا لا تجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض هذا إلى أن الثابت وعلى ما سلف ذكره أن المطعون عليه السادس لم يعلن بصحيفة تعجيل الاستئناف حتى تاريخ حجز الدعوى وأن المطعون عليهن السابعة والتاسعة والاخيرة أعلنوا بعد الميعاد ودفعوا جميعا فى المذكرة التى تقدم بها وكيلهم بسقوط الخصومة فى الاستئناف، وإذ كان ذلك موضوع الدعوى غير قابل للتجزئة فإن سقوط الخصومة بالنسبة لهؤلاء المطعون عليهم يستتبع سقوطها بالنسبة للباقين.
وحيث إن الطاعنة تنعى بالسبب السادس على الحكم المطعون فيه الخطأ فى تطبيق القانون، وفى بيانه تقول إن المطعون عليهم من الرابعة حتى الأخير تنازلوا عن ابداء الدفع بالسقوط ذلك أن الرابعة أعلنت بصحيفة تعجيل الاستئناف فى 18/ 4/ 1971 أى فى الميعاد ولم تحضر إلا بجلسة 5/ 11/ 1972 ولم تبد دفاعا فى الدعوى، كما أن المطعون عليه الخامس أعلن بصحيفة التعجيل فى 18/ 4/ 1971 وكان على علم بتداول الاستئناف بالجلسات ولم يحضر إلا بجلسة 7/ 1/ 1973 ليدفع بسقوط الخصومة وهو أمر يدل على تنازله عن هذا الدفع، أما المطعون عليها الأخيرة فإن وكيلها طلب بجلسة 1/ 4/ 1972 تأجيل نظر الاستئناف حتى يقدم الخبير تقريره وهذا الطلب يستفاد منه أنها اعتبرت الخصومة قائمة ومنتجة لآثارها مما لا يحق لها العودة إلى التمسك بهذا الدفع ثم أن الحاضر عنها وعن ورثة المرحوم....... لم يدفع بسقوط الخصومة بجلسة 7/ 1/ 1973 ولم ينضم إلى المطعون عليه الخامس عندما أبدى الدفع بتلك الجلسة وإذ قضى الحكم بسقوط الخصومة بالنسبة لجميع المطعون عليهم فإنه يكون معيبا بالخطأ فى تطبيق القانون.
وحيث إن هذا النعى مردود، ذلك أنه لما كانت أوراق الدعوى قد خلت مما يفيد أن الطاعنة تمسكت أمام محكمة الموضوع بأن المطعون عليهم من الرابعة حتى الأخيرة تنازلوا صراحة أو ضمنا عن الدفع بسقوط الخصومة مما يكون معه النعى بهذا الخصوص سببا جديدا لا يجوز التحدى به لأول مرة أمام محكمة النقض، وكان الثابت وعلى ما سلف البيان أن المطعون عليه السادس لم يعلن بصحيفة تعجيل الاستئناف حتى تاريخ حجز الدعوى للحكم وأن المطعون عليهن السابعة والتاسعة والأخيره أعلن بعد ميعاد السنة، ودفعوا بسقوط الخصومة فى المذكرة المقدمة من وكيلهم فى فترة حجز الدعوى للحكم وكان موضوع النزاع غير قابل للتجزئة فان هذا الدفع من جانبهم يكفى للحكم بسقوط الخصومة بالنسبة لباقى المطعون عليهم، لما كان ذلك فان النعى بهذا السبب يكون غير سديد.
وحيث إنه لما تقدم يتعين رفض الطعن.