مجلس الدولة - المكتب الفنى - مجموعة المبادئ القانونية التى قررتها المحكمة الادارية العليا
السنة العاشرة - العدد الثانى (من أول فبراير سنة 1965 الى آخر مايو سنة 1965) - صـ 1329

(122)
جلسة 9 من مايو سنة 1965

برئاسة السيد الأستاذ/ الدكتور أحمد موسى وكيل مجلس الدولة. وعضوية الأساتذة: على محسن مصطفى وعبد الفتاح بيومى نصار وحسنين رفعت حسنين ومحمد طاهر عبد الحميد، المستشارين.

القضية رقم 1375 لسنة 7 القضائية

أ - طعن - حكم الالغاء - طعن الخارج عن الخصومة فى قرار صادر بتنفيذ حكم بالالغاء يتعدى أثره اليه - جائز - لا يحول دون ذلك أن يكون حكم الالغاء قد حاز قوة الشىء المقضى فيه بعدم الطعن عليه من أطراف الخصومة.
ب - ميعاد الستين يوما - انقطاعه - محكمة ادارية عليا - اختصاص - طعن الخارج عن الخصومة فى حكم صادر من محكمة القضاء الادارى - اختصاص المحكمة الادارية العليا به - رفع الدعوى أمام محكمة غير مختصة - من شأنه انقطاع ميعاد رفع الدعوى.
جـ - ميعاد الستين يوما - طعن الخارج عن الخصومة فى حكم صادر من محكمة القضاء الادارى - يحسب ميعاده من تاريخ صدور القرار الادارى بتنفيذ هذا الحكم - هذا القرار هو أداه علم الطاعن بالحكم - الطاعن لم يكن طرفا فى الحكم ولم يصل الى علمه ولم يتحدد مركزه القانونى بمجرد صدوره.
د - موظف - مدة خدمة سابقة - طبيب - مدة اشتغال الاطباء كمساعدين اكلينيكيين - تحسب فى أقدميتهم بالدرجة السادسة دون أن يترتب على ذلك تعديل فى الماهية أو فى مواعيد العلاوات - أساس ذلك من قرار مجلس الوزراء الصادر فى 2 من ديسمبر سنة 1951.
هـ - موظف - أقدمية - قاعدة ترتيب الاقدمية وفق كتاب المالية الدورى رقم 234 - 1/ 205 المؤرخ فى 24 من يونية سنة 1941 - العبرة بتاريخ الحصول على الدرجة الحالية فاذا اتحدت تواريخ الترقية يرجع الى تاريخ منح الدرجة السابقة وهكذا الى تاريخ الالتحاق بالخدمة - فى حالة التساوى يعتبر الارقى فى المؤهلات الدراسية وفى حالة التساوى يعتبر الأكبر سنا هو الأقدم - ترديد هذا الاصل بالقانون رقم 210 لسنة 1951.
1 - سبق لهذه المحكمة أن قضت بحكمها الصادر فى الطعن رقم 977 لسنة 7 القضائية بجلسة 23 من ديسمبر 1961 بأن حكم الالغاء يعتبر حجة على الكافة وليست حجيته نسبية تقتصر على طرفى الخصومة دون غيرهما وانما حجيته مطلقة تتعدى الى الغير أيضا وذلك وفقا لما حرصت على تأييده جميع التشريعات المتتالية لمجلس الدولة الا أنه من الاصول المسلمة التى يقوم عليها حسن توزيع العدالة وكفالة تأدية الحقوق لاربابها ألا يحول دون ذلك صدور حكم حاز قوة الشىء المقضى بمقولة أن حكم الالغاء يكتسب حجية عينية تسرى على الكافة ما دام هذا الحكم يتعدى أطراف الخصومة وهم ذوى الشأن الذين عناهم نص المادتين 15، 33 من القانون رقم 55 لسنة 1959 الخاص بمجلس الدولة بما تضمنه من تحديد ميعاد الطعن بالنسبة اليهم بستين يوما من تاريخ صدور الحكم بحيث يمس بطريقة مباشرة أو غير مباشرة حقوقا ومصالح ومراكز قانونية مستقرة للغير الذى كان يتعين أن يكون أحد الطرفين الاصليين فى المنازعة، ومع ذلك لم توجه اليه ولم يكن مركزه يسمح بتوقعها أو العلم بها حتى يتدخل فيها فى الوقت المناسب اذ لا مناص من رفع ضرر التنفيذ عن هذا الغير الذى لم يكن طرفا فى المنازعة وذلك بتمكينه من التداعى بالطعن فى هذا الحكم من تاريخ علمه حتى يجد له قاضيا يسمع دفاعه وينصفه اذا كان ذا حق فى ظلامته ما دام قد استغلق عليه سبيل الطعن فى هذا الحكم أمام محكمة أخرى وذلك لكى لا يغلق عليه نهائيا - وهو حسن النية، أجنبى عن المنازعة التى صدر فيها الحكم - سبيل الالتجاء الى القضاء والقول بغير هذا فيه حرمان لصاحب المصلحة الحقيقية من حق اللجوء الى القضاء تظلما من حكم فى منازعة لم يكن طرفا فيها ولم يعلم بها وتمس آثار هذا الحكم حقوقا له.
ويؤخذ مما سلف أن هذه المحكمة أقرت بحق الخارج عن الخصومة فى الطعن على القرار الصادر بتنفيذ حكم يتعدى أثره عليه.
2 - لئن كان المستفاد من حكم هذه المحكمة سالف الذكر أن طعن الخارج عن الخصومة يرفع أمامها، الا أن لهذه المحكمة قضاء بالنسبة لرفع الدعوى الى محكمة غير مختصة فقد سبق أن قضت فى الدعوى رقم 134 لسنة 3 القضائية بجلسة 8 من مارس 1958 بأن المادة 383 من القانون المدنى نصت على أن (ينقطع التقادم بالمطالبة القضائية ولو رفعت الى محكمة غير مختصة وبالتنفيذ وبالحجز وبالطلب الذى يتقدم به الدائن فى تفليس وبأى عمل يقوم به الدائن للتمسك بحقه أثناء السير فى احدى الدعاوى وقد رتب المشرع المدنى بهذا النص الصريح على المطالبة القضائية ولو رفعت الدعوى الى محكمة غير مختصة أثرا فى قطع التقادم حتى لا يحول رفع الدعوى الى محكمة غير مختصة من جراء غلط مغتفر أو خلاف فى الرأى القضائى يعتبر خطأ من صاحب الشأن حول تبين المحكمة المختصة دون تحقق أثرها فى قطع التقادم بخلاف ما يقع فى حالة البطلان المتعلق بالشكل، أو حالة ترك الخصومة أو سقوطها، واذا كانت روابط القانون العام تختلف فى طبيعتها عن روابط القانون الخاص التى وضعت قواعد القانون المدنى لتحكمها، وكانت هذه الأخيرة لا تطبق وجوبا على روابط القانون العام الا اذا وجد نص يقضى بذلك، فان القضاء الادارى وان كان لا يلزم فى حالة عدم وجود مثل هذا النص بتطبيق القواعد المدنية حتما، كما هى بل تكون له حريته فى ابتداع الحلول المناسبة للروابط القانونية التى تنشأ فى مجال القانون العام بما يتلائم مع طبيعتها وبما يكون أوفق لسير المرافق العامة الا أنه يملك الأخذ من القواعد المذكورة بما يتفق وهذه الفكرة، واذا كانت هذه المحكمة سبق أن قضت بأن يقوم مقام المطالبة القضائية فى قطع التقادم الطلب أو التظلم الذى يوجهه الموظف الى السلطة المختصة متمسكا فيه بحقه طالبا أداءه وبأن لطلب المساعدة القضائية فى ظل القانون رقم 9 لسنة 1949 الخاص بمجلس الدولة ذات الأثر فى قطع التقادم، أو قطع ميعاد رفع الدعوى لما ينطوى عليه من دلالة أقوى فى الاستمساك بالحق والمطالبة باقتضائه، وأمعن فى طلب الانتصاف من مجرد الطلب أو التظلم فان رفع الدعوى بالفعل الى محكمة غير مختصة أبلغ من هذا كله فى الدلالة على رغبة صاحب الحق فى اقتضائه وتحفزه لذلك ومن ثم فوجب ترتيب هذا الأثر علية فى قطع التقادم، أو قطع ميعاد رفع الدعوى بطلب الالغاء ويظل هذا الأمر قائما حتى يصدر الحكم بعدم الاختصاص، واذا كان الثابت أن المدعى أقام دعواه أمام محكمة القضاء الادارى فان من شأن رفع دعواه أن يقطع الميعاد المقرر قانونا لرفع الدعوى).
3 - من المستقر عليه وفقا لقضاء هذه المحكمة أن أثر حكم الالغاء هو اعدام القرار الملغى فى الخصوص الذى حدده الحكم بحسب ما اذا كان الالغاء شاملا أو جزئيا، وليس من أثر الحكم أن يعتبر من صدر لصالحه مرقى بذات الحكم والا كان ذلك بمثابة حلول المحكمة محل الادارة فى عمل هو من صميم اختصاصها، بل لا بد من صدور قرار ادارى جديد ينشئ المراكز القانونية فى هذا الشأن، على مقتضى ما قضت به المحكمة، وتأسيسا على أن القرار الصادر بتنفيذ الحكم هو قرار ادارى فان المركز القانونى للطاعن بالنسبة لقرار الترقية الصادر فى 27 من فبراير 1952 لم يتحدد بمجرد صدور الحكم لصالح الدكتور صالح صقر فى 5 يونية 1958 وهو الحكم الذى لم يكن الطاعن طرفا فيه ولم يصل الى علمه، بل بصدور القرار الادارى فى 6 من سبتمبر 1958 بتنفيذ هذا الحكم واعادة أقدمية الدكتور صالح صقر فى الدرجة الرابعة ومن تاريخ هذا القرار الأخير تحسب المواعيد فى حق الطاعن ولأن هذا القرار كان أداة علم الطاعن بالحكم الصادر لصالح الدكتور صالح صقر، وكان من القرارات التى يجب التظلم فيها قبل رفع الدعوى، فقد تظلم الطاعن من هذا القرار فى 30 من سبتمبر 1958 فرفع الدعوى الحالية فى 31/ 12/ 1958 فان الدعوى تكون قد رفعت فى الميعاد.
4 - أوضحت وزارة الصحة الى وزارة المالية أنه تقدم اليها عدة التماسات من أطبائها الذين أمضوا مدة مساعد اكلينيكى بمستشفى القصر العينى يطلب ضمها فى حساب الماهية والاقدمية استنادا الى قرار مجلس الوزراء الصادر بتاريخ 11 من يونيه 1950 الذى يقضى بحساب المدد التى تقضى فى التمرين بوزارة الزراعة فى الاقدمية والماهية اذ أن اشتغال حضرات الاطباء كمساعدين اكلينكيين انما كان لعدم وجود وظائف أطباء امتياز خالية، وطلبت الوزارة الموافقة على تطبيق قرار مجلس الوزراء المشار اليه على الأطباء أسوة بموظفى وزارة الزراعة، وقد بحثت اللجنة المالية هذا الطلب، ورأت الموافقة على حساب مدة اشتغال الأطباء كمساعدين اكلينيكيين فى اقدميتهم بالدرجة السادسة دون أن يترتب على ذلك تعديل فى الماهية أو فى مواعيد العلاوات، ورفعت برأيها هذا مذكرتها رقم (1/ 987 صحة) الى مجلس الوزراء فوافق بجلسته المنعقدة فى 3 من ديسمببر 1951 على رأى اللجنة المالية المذكورة.
ان القاعدة التنظيمية التى كانت سارية وقتئذ والتى تضمنها كتاب وزارة المالية الدورى رقم 234 - 1/ 2095 المؤرخ فى 24 من يونية 1941 أنه كان يعول فى حساب أقدمية الموظفين على تاريخ حصولهم على درجاتهم الحالية، فاذا اتحدت تواريخ الترقية يرجع الى تاريخ منحهم الدرجة السابقة وهكذا الى تاريخ الالتحاق بالخدمة، وفى حالة التساوى يعتبر الأرقى فى المؤهلات الدراسية، وفى حالة التساوى يعتبر الأكبر سنا هو الأقدم.
وقد جاء قانون نظام موظفى الدولة رقم 210 لسنة 1951 مرددا هذا الأصل ناصا فى المادة (25) فقرة (1) على أن تعتبر الأقدمية من تاريخ التعيين، فاذا اشتمل مرسوم أو قرار على تعيين أكثر من موظف على درجة واحدة اعتبرت الأقدمية كما يلى:
1 - اذا كان التعيين متضمنا ترقية اعتبرت الأقدمية على أساس الدرجة السابقة.

اجراءات الطعن

بتاريخ 28 من يونية سنة 1961 أودع السيد الأستاذ الوكيل عن الدكتور محمد كامل أبو المجد عريضة طعن فى الحكم الصادر من محكمة القضاء الادارى بجلسة 4 من مايو سنة 1961 فى القضية رقم 374 لسنة 13 القضائية والقاضى بعدم قبول الدعوى لرفعها بعد الميعاد والزام المدعى المصروفات - وطلب الطاعن للأسباب التى ابتنى عليها طعنه الحكم بقبول الطعن شكلا وفى الموضوع بالغاء الحكم المطعون فيه، وارجاع أقدمية الطاعن فى الدرجة الرابعة الى 27 من فبراير سنة 1952 سابقا على زميله الدكتور صالح صقر بدلا من 31 من مارس سنة 1953 مع ما يترتب على ذلك من آثار وفروق مالية والزام المطعون ضدها بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة وحفظ كافة الحقوق الأخرى، وقد عرض هذا الموضوع على دائرة فحص الطعون فقررت باحالته الى المحكمة الادارية العليا حيث نظر بجلسة 28 فبراير سنة 1965 وفى هذه الجلسة سمعت هذه الملاحظات على الوجه المبين بالمحاضر وأرجأ الطعن بالحكم لجلسة اليوم.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الايضاحات والمداولة:
من حيث أن المطعون على ترقيته طلب تدخله خصما ثالثا منضما الى الجهة الادارية وقد قررت المحكمة قبوله على هذا الوضع.
ومن حيث أن عناصر المنازعة حسبما يبين من أوراقها تجمل فى أن المدعى (الطاعن) أقام الدعوى رقم 374 لسنة 13 القضائية أمام محكمة القضاء الادارى بتاريخ 31 من ديسمبر سنة 1958 طالبا الحكم بارجاع أقدميته فى الدرجة الرابعة الى 27 فبراير سنة 1952 سابقا على زميله الدكتور صالح صقر بدلا من 31 مارس سنة 1953 مع ما يترتب على ذلك من آثار والزام وزارة الأوقاف المصروفات وقال شرحا لدعواه أنه بمقتضى قرار مجلس الوزراء الصادر فى 2 من ديسمبر سنة 1951 الخاص بضم مدة العمل كمساعد اكلينيكى فى الدرجة السادسة ارجعت اقدميته فى تلك الدرجة الى 15 أبريل 1940 وبذلك يكون أسبق فى اقدمية هذه الدرجة من زميله الدكتور صالح صقر الذى ترجع أقدميته فيها الى 19 من مايو سنة 1940 وفى أول مايو سنة 1946 رقى المدعى وزميله المذكور فى قرار واحد الى الدرجة الخامسة، ومن ثم يظل المدعى أسبق فى الأقدمية، وحدث فى 27 من فبراير سنة 1952 أن رقى الدكتور صالح صقر الى الدرجة الرابعة، وتخطى المدعى بمقولة أن الوزارة لم تكن قد أتمت تسوية حالة المدعى بالتطبيق لقرار مجلس الوزراء الصادر فى 2 من ديسمبر سنة 1951 وازاء الاعتراضات التى اثارها الدكتور فاضل راتب فى هذه الترقية قرر وزير الأوقاف سحبها فى أبريل 1952 فاقام الدكتور صالح صقر الدعوى رقم 3801 لسنة 9 القضائية أمام محكمة القضاء الادارى طالبا الغاء القرار الصادر بسحب ترقيته وأصدرت المحكمة بجلسة 5 يونية سنة 1958 حكمها بالغاء قرار السحب، وباعتبار أقدمية الدكتور صالح صقر فى الدرجة الرابعة راجعة الى 27 من فبراير سنة 1952 بدلا من تاريخ ترقيته اليها فى 22 من مارس 1952، وبهذا الحكم أعيدت الحياة الى القرار الصادر بترقية الدكتور صالح صقر فى 27 من فبراير سنة 1952 والذى تضمن تخطى المدعى، وقد أصدرت الوزارة قرارا فى سبتمبر سنة 1958 بارجاع أقدمية الدكتور صالح صقر الى 27 من فبراير غير مراعية فى ذلك الترتيب القانونى السليم لاستحقاقه الترقية فى ذلك التاريخ وتظلم المدعى من هذا القرار فى 30 من سبتمبر 1958 وبعرض التظلم على مفوض الدولة رأى أنه غير سليم قانونا لأن الدكتور صقر والمدعى رقيا الى الدرجة الخامسة فى قرار واحد وكان اسم الأول سالفا على اسم الثانى، وبذلك رتب أسبقية فى الدرجة الخامسة، لا يصح بعدها الرجوع الى اقدمية الدرجة السابقة أى الدرجة السادسة فى حين أن الترتيب فى قرار الترقية الواحدة لا يفيد أقدمية موظف على آخر، ما لم يرد نص خاص بذلك كما هو الشأن بالنسبة لرجال القضاء ومن ثم كان رفض الوزارة لتظلم المدعى غير سليم.
وأجابت وزارة الأوقاف على الدعوى طالبة رفضها، وقالت شرحا لوجهة نظرها، أن المدعى ترجع أقدميته فى الدرجة السادسة الى 5 من يوليه 1940 بعد حساب مدة خدمته السابقة، وقد رقى الى الدرجة الخامسة فى 7 من ديسمبر 1946 وشمل قرار الترقية أربعة كان ترتيبه فيه الثالث بعد اسم الدكتور صالح صقر، ثم عدل تاريخ ترقيته الى أول مايو 1946 تنفيذا لكتاب وزارة المالية الدورى رقم ف 234 - 2/ 17 المؤرخ فى 30 يولية سنة 1947 بشأن القواعد التى تتبع فى تنسيق الدرجات، وأصدرت الوزارة فى 27 من مايو سنة 1952 اذنا بتعديل أقدمية المدعى فى الدرجة السادسة بجعلها من 15 من أبريل 1940 بدلا من 15 من يولية 1947 عملا بقرار مجلس الوزراء الصادر فى 2 من ديسمبر سنة 1951 بضم مدة اشتغال الأطباء كمساعدين اكلينيكيين الى أقدميتهم فى الدرجة السادسة، ورقى المدعى بعد ذلك الى الدرجة الرابعة فى 31 من مارس 1953 وقالت الوزارة ان الدكتور صالح صقر ترجع أقدميته فى الدرجة السادسة الى 29 من مايو 1940 ورقى الى الدرجة الخامسة فى 7 من ديسمبر 1946 وأرجعت أقدميته طبقا لقواعد التنسيق فى الدرجة المذكورة الى أول مايو سنة 1946 ورقى الى الدرجة الرابعة فى 27 من مايو 1952. متخطيا الدكتور فاضل راتب لما نسب اليه من تقصير فى عمله الا أن الوزارة سحبت هذا القرار بناء على تظلم فاضل راتب، وأنه لما كان الدكتور محمد كامل أبو المجد (المدعى) قد عدلت أقدميته فى الدرجة السادسة الى 15 من مايو 1940 بموجب الاذن الصادر فى 27 من مايو 1952 فقد تقرر بتاريخ 31 من مارس سنة 1953 ترقيته الى الدرجة محل النزاع بين الدكتور صالح صقر والطبيب الذى تخطى باعتباره أقدم الأطباء فى الدرجة الخامسة، فيعد تعديل أقدميته فى الدرجة السادسة، ثم رقى بعد ذلك الدكتور صالح صقر فى 22 من فبراير 1954 الى الدرجة الرابعة، واستطردت الوزارة قائلة: أن الدكتور صقر أقام الدعوى رقم 3801 لسنة 8 القضائية أمام محكمة القضاء الادارى، التى أصدرت حكمها بجلسة 5 من يونيه 1958 باعتبار أقدميته فى الدرجة الرابعة راجعة الى 27 من فبراير 1952 باعتبار أن الوزير ما كان له أن يسحب ترقيته الى هذه الدرجة، ما دام أن هذه الترقية صدرت سليمة، وتنفيذا لهذا الحكم أصدرت الوزارة القرار المؤرخ فى 6 من سبتمبر 1958 بسحب أقدمية الدكتور صقر فى الدرجة الرابعة الى 27 من فبراير سنة 1952 بدلا من 22 من فبراير 1954 واستطردت الوزارة قائلة: ان حكم محكمة القضاء الادارى فى الدعوى رقم 3801 لسنة 9 القضائية لصالح الدكتور صالح صقر، له حجية فى مواجهة الكافة بما فيهم المدعى، وانه ليس صحيحا أن المدعى أقدم من الدكتور صالح صقر، لأن أقدميته فى الدرجة السادسة كانت ترجع الى 15 من يوليه سنة 1949 بينما أقدمية زميله ترجع الى 19 من مايو 1940 ورقى الاثنان الى الدرجة الخامسة فى قرار واحد كان الدكتور صالح صقر سابقا على المدعى فى هذا القرار ولما كانت أقدمية الدكتور صقر فى الدرجة الخامسة قد تحددت بمقتضى هذا القرار فانه يظل محتفظا بهذه الأقدمية ولا يغير من هذا النظر ان المدعى أرجعت أقدميته فى الدرجة السادسة الى ما قبل زميله عملا بقرار مجلس الوزراء فى 2 من ديسمبر سنة 1951 لأن أثر هذه الأقدمية لا ينصرف الا الى الأطباء الموجودين فى الدرجة السادسة وقت صدور القرار دون من رقوا الى درجات أعلى عند صدوره واستقرت مراكزهم القانونية.
وبجلسة 4 من مايو 1961 حكمت محكمة القضاء الادارى بعدم قبول الدعوى لرفعها بعد الميعاد والزام المدعى المصروفات وأقامت قضاءها على أنه منذ تاريخ الحكم الصادر من محكمة القضاء الادارى لصالح الدكتور صالح صقر بجلسة 5 من يونية 1958 فى الدعوى رقم 3801 لسنة 9 القضائية ينفتح للمدعى ميعادا للتظلم من القرار الصادر فى 27 من فبراير سنة 1952 بالترقية الى الدرجة الرابعة لأن هذا الحكم فضلا عن حجته على الكافة فقد اعتبر هذا القرار قائما من وقت صدوره وكأنه لم يسحب قط وبالتالى فان القرار الذى أصدرته الوزارة فى 6 من سبتمبر سنة 1958 لا يعدو أن يكون قرارا تنفيذيا بحتا ولا يكون بهذه المثابة محلا للالغاء وبالتالى لا تبتدئ من تاريخ صدوره المواعيد المقررة للتظلم أو رفع الدعوى على القرار ولما كان المدعى قد تقدم بتظلمه فى 20 من سبتمبر 1958 ومن ثم تكون الدعوى غير مقبولة شكلا.
وبتاريخ 28 من يونية 1961 أودع المدعى تقرير طعن عن الحكم سالف الذكر طالبا قبول الطعن شكلا وفى الموضوع بالغاء الحكم المطعون فيه والقضاء بارجاع أقدمية الطاعن فى الدرجة الرابعة الى 27 من فبراير سنة 1952 سابقا على زميله الدكتور صالح صقر بدلا من 31 من مارس سنة 1953 مع ما يترتب على ذلك من آثار وصرف الفروق والزام المطعون ضدها جميع المصروفات ومقابل أتعاب المحاماة - وأقام الطاعن طعنه على انه ليس صحيحا ما قررته المحكمة من انه من تاريخ صدور الحكم فى 5 من يونية 1958 بالغاء قرار السحب ينفتح للمدعى ميعاد التظلم من القرار الصادر فى 27 من فبراير 1952 وهو حكم لم يكن الطاعن طرفا فيه حتى يقال بعلمه به، والصحيح ان الحكم أجاز القرار الصادر فى 27 من فبراير 1952 واعتبر سحبه كأن لم يكن ومن ثم يكون تاريخ صدور الحكم هو تاريخ بحث القرار من جديد فيسرى عليه ككل قرار ادارى حكم المادة (22) من قانون مجلس الدولة وهى صريحة فى ان ميعاد الستين يوما تحسب من تاريخ نشر القرار الادارى المطعون فيه فى الجريدة الرسمية أو فى النشرات المصلحية أو اعلان صاحب الشأن به ومن ثم فاذا كان القرار المطعون فيه قد بعث فى 5 يونيه 1958 فان الميعاد لا يمكن أن يبدأ الا بتحقق علم الطاعن بواقعة هذا البعث وهو أمر لم يصل الى علم الطاعن الا بالقرار الذى أصدرته الوزارة فى 6 من سبتمبر سنة 1958 بتنفيذ هذا الحكم والتعويل على هذا القرار الأخير فى حساب المواعيد لا دخل له بما ذهبت اليه المحكمة من انه مجرد قرار تنفيذى لأن هذه الصفة لا تنفى أنه أداة تحقيق علم الطاعن بالتخطى فيحل الطعن، هذا الى أنه من المسلم أنه ليس من آثار أحكام الالغاء فى مجال الترقيات أن يعتبر من صدر لصالحه الحكم مرقى بذات الحكم بل لابد من صدور قرار ادارى جديد ينشئ المراكز القانونية على مقتضى ما حكمت به المحكمة وبذلك يكون القرار الصادر فى 6 من سبتمبر سنة 1958 قرارا اداريا معدلا لمركز الطاعن لبعثه الى الوجود قرارا يتضمن تخطيه فى الترقية بدون وجه حق وبذلك يمكن الطعن فيه فيما تضمنه من تعديل مركز الطاعن بالالغاء واتخاذه أساسا لحساب مواعيد التظلمات والطعون.
وقد قدم الطاعن والوزارة مذكرتين الى هذه المحكمة يصر كل طرف فيها على وجهة نظره من ناحية الشكل والموضوع والجديد فى وجهات نظر الطاعن والمطعون عليها ان المطعون ضده نوه الى انه حتى يمكن الحكم على شكل الدعوى وفيما اذا كان قد رفعت فى الميعاد أم لا. يتعين معرفة التكييف القانونى الصحيح للدعوى وقال ان القرار الذى تضمن ارجاع اقدمية الدكتور صالح صقر فى الدرجة الرابعة الى 27 من فبراير 1952 فهو لم يفعل أكثر مما قرره الحكم الصادر فى الدعوى رقم 3801 لسنة 9 القضائية المشار اليها فالقرار المذكور ليس قرارا اداريا بالمفهوم القانونى بل هو قرار تنفيذى بحت وانه على مقتضى ما تقدم فان منازعة المدعى لا تنصرف البتة الى القرار التنفيذى لأن الغاء مثل هذا القرار لن يتأتى مع وجود حكم قائم بذات الحق الذى تضمنه القرار المذكور وان الواقع الفعلى أن الطاعن ينازع الحكم الذى قضى بارجاع اقدمية المطعون ضده فى الدرجة الرابعة الى 27 من فبراير 1954 واذا كان المدعى لم يكن حقا طرفا فى الحكم المنوه عنه لكن الحكم صدر فى دعوى الغاء والحكم فى دعوى الالغاء حجة على الكافة بمعنى انه لا يجوز للغير أن يتحلل من أثر هذا الحكم لأنه لم يكن ممثلا فى الدعوى بمعنى انه لاعتبارات تتصل بالعدالة رأت المحكمة الادارية العليا فى مثل هذه الحالة أن تفتح باب الطعن فى هذا الحكم أمامها وذلك بالنسبة للغير الذى قد يناله ضرر من التنفيذ وقد استطاعت بذلك أن تحافظ على مبدأ عينية الأحكام الصادرة فى دعاوى الالغاء فلا يجوز للخصوم ولا للغير أن يطرحوا من جديد المنازعة فى القرار أمام ذات المحكمة التى أصدرت الحكم وفى الوقت ذاته وفقت بين هذا المبدأ واعتبارات العدالة وفى ضوء ما تقدم يتضح ان المدعى قد أخطأ عندما رفع دعواه أمام محكمة القضاء الادارى ينازع فى الحكم الذى أرجع أقدمية المطعون فى ترقيته فى الدرجة الرابعة فى 27 من فبراير 1952 بمقولة انه أقدم من الدكتور صالح صقر فى الدرجة الخامسة فالمحكمة لا يمكن أن تقرر له هذا الحق لأن تقريره يعنى تقويض الحكم الأول الأمر الذى يتنافى مع حجية الأمر المقضى فى خصوص قضاء الالغاء والمنازعة فى القرار التنفيذى الصادر فى 6 من سبتمبر 1958 المشار اليه لن تغير من وضع الدعوى طالما أن تقويض هذا القرار يستلزم ابتداء تقويض الحكم المنوه عنه وعليه فان الدعوى وهى فى حقيقتها طعن على حكم تكون قد رفعت أمام محكمة غير مختصة وبغير الطريق القانونى الذى لا معدى من عدم قبولها - وانه حتى على الفرض الجدلى أن الطاعن رفع دعواه الى محكمة مختصة ومع التسليم بأن الميعاد لا يبدأ الا من تاريخ علم الطاعن بالقرار التنفيذى فى 6 من سبتمبر 1958 الا انه بداهة ليس هناك محل للتظلم فى القرار المذكور اذ التظلم لا يكون الا فى الحالات التى يمكن لجهة الادارة أن تراجع موقفها من القرار محل التظلم أما اذا كان التظلم غير مجد فيتعين رفع دعوى الالغاء مباشرة خلال ستين يوما من تاريخ العلم بالقرار ومن ثم فاذا افترض ان الطاعن لم يعلم بالقرار المذكور الا من تاريخ التظلم الذى قدمه فى 20 من سبتمبر 1958 فان الدعوى وقد رفعت فى 2/ 12/ 1958 تكون قد رفعت بعد الميعاد القانونى وكان رد الطاعن على ما سلف بأنه يرى ان القرار الصادر تنفيذا للحكم هو قرار ادارى لا قرار تنفيذى لذات الأسباب التى أقرتها هيئة مفوضى الدولة واستطرد قائلا ان هناك فرقا بين الحالة المعروضة وبين حالة اعتراض الخارج عن الخصومة وقد استشهد الحاضر عن الحكومة بالحكم الصادر من المحكمة العليا فى الدعوى رقم 977 لسنة 7 القضائية السابقة الاشارة اليه القول بأنه يجب على الطاعن أن يلجأ الى المحكمة العليا مباشرة فى طعنه وليس أمام محكمة القضاء الادارى بدعوى مبتدأة ثم أردف قائلا أن الخارج عن الخصومة هو شخص سيتعدى أثر الحكم الصادر بالالغاء اليه ولم يختصم ولم يتدخل أمام القضاء الادارى فى الدعوى الذى صدر فيها حكم الالغاء ومثاله المطعون فى ترقيته فاذا رفع الطاعن دعواه ضد الجهة الادارية يختصم الموظف المطعون فى ترقيته فى تلك لدعوى أو لم يتدخل فيها ومثاله أيضا صاحب الصيدلية التى قضى الحكم بالغاء القرار الصادر بالترخيص له بفتحها ولم يختصم أو يتدخل أمام القضاء الادارى فى هذه الأحوال واشباهها يكون المعترض هو ذات الشخص الذى أنصب عليه القرار المحكوم بالغائه وان هذه الحالة تختلف تماما عن الحالة المعروضة على المحكمة فالطاعن ليس هو المحكوم بالغاء ترقيته ولم يكن من المحتم أن يضار من حكم الالغاء وانما الضرر وقع من التنفيذ والمدعى كامل أبو المجد لا يطعن على الحكم انما يطعن على التنفيذ وخلص الطعن الى طلب الحكم بقبول الدعوى شكلا وذهب من ناحية انه ما كان يسوغ أن تضم مدة الامتياز كاملة الى الدكتور صالح صقر طبقا لقرار مجلس الوزراء الصادر فى 30 من يناير سنة 1940 اذ أن هناك فاصلا بين مدة خدمته كطبيب امتياز وخدمته بالوزارة وخلص من ذلك الى أن الدكتور أبو المجد أقدم من الدكتور صالح صقر حتى قبل ضم مدة الأول لمساعد اكلينيكى.
من ناحية الشكل:
من حيث أن الثابت من الأوراق أن المدعى لم يخطر علما بالدعوى رقم 3801 لسنة 9 القضائية أو باجراءات التداعى أو بالحكم الصادر فيها الا فى 6 من سبتمبر 1958 بالقرار الذى أصدرته الوزارة فى هذا التاريخ بارجاع أقدمية الدكتور صالح صقر فى الدرجة الرابعة الى 27 من فبراير 1952 وقد تظلم من هذا القرار فى 30 من سبتمبر 1958 وأخطر برفض تظلمه فى 26 من نوفمبر 1958. فرفع دعواه الحالية فى 31 من ديسمبر سنة 1958 برقم 374 لسنة 13 القضائية أمام محكمة القضاء الادارى طالبا فيها الحكم بارجاع اقدميته فى الدرجة الرابعة الى 27 من فبراير 1952 سابقا على زميله الدكتور صالح صقر بدلا من 31 من مارس 1953 فقضت محكمة القضاء الادارى بجلسة 5 من يونيه 1958 بعدم قبول الدعوى لرفعها بعد الميعاد وقد أثار المطعون ضده بالنسبة للطعن سببين ابتنى عليها طلب الحكم بعدم قبول الدعوى ينحصر أولهما: فى أن الطعن فى القرار المذكور كان يتعين - وهو طعن من الخارج عن الخصومة - أن يقام أمام المحكمة الادارية العليا واذ رفع الى محكمة القضاء الادارى يكون قد رفع أمام محكمة غير مختصة وثانيها: أنه حتى لو صح رفع المنازعة أمام محكمة القضاء الادارى فانه كان يتعين رفعها خلال ستين يوما من تاريخ صدور القرار فى 6 من سبتمبر 1958 ذلك أن التظلم من هذا القرار غير منتج فى الحالة المعروضة وذلك على التفصيل السالفة الاشارة اليه.
ومن حيث أنه يجب بادئ الأمر التعرض لمدى حق الخارج عن الخصومة فى الطعن عليها وفى هذا الصدد سبق لهذه المحكمة أن قضت بحكمها الصادر فى الطعن رقم 977 لسنة 7 القضائية بجلسة 23 من ديسمبر 1961 بأن حكم الالغاء يعتبر حجة على الكافة وليست حجيته نسبية تقتصر على طرفى الخصومة دون غيرهما وانما حجيته مطلقة تتعدى الى الغير أيضا وذلك وفقا لما حرصت على تأييده جميع التشريعات المتتالية لمجلس الدولة الا أنه من الأصول المسلمة التى يقوم عليها حسن توزيع العدالة وكفاية تأدية الحقوق لأربابها ألا يحول دون ذلك صدور حكم حاز قوة الشىء المقضى بمقولة أن حكم الالغاء يكتسب حجية عينية تسرى على الكافة ما دام هذا الحكم يتعدى أطراف الخصومة وهم ذوى الشأن الذين عناهم نص المادتين 15، 23 من القانون رقم 55 لسنة 1959 الخاص بمجلس الدولة بما تضمنه من تحديد ميعاد الطعن بستين يوما من تاريخ صدور الحكم بحيث يمس بطريقة مباشرة أو غير مباشرة حقوقا ومصالح ومراكز قانونية مستقرة للغير الذى كان يتعين أن يكون أحد الطرفين الأصليين فى المنازعة ومع ذلك لم توجه اليه ولم يكن مركزه يسمح بتوقعها أو العلم بها حتى يتدخل فيها فى الوقت المناسب - اذ لا مناص من رفع ضرر التنفيذ عن هذا الغير الذى لم يكن طرفا فى المنازعة - وذلك بتمكينه من التداعى بالطعن فى هذا الحكم من تاريخ علمه حتى يجد له قاضيا يسمع دفاعه وينصفه اذا كان ذا حق فى ظلامته ما دام قد استغلق عليه سبيل الطعن فى هذا الحكم أمام محكمة أخرى، وذلك لكى لا يغلق عليه نهائيا - وهو حسن نية الأجنبى عن المنازعة التى صدر فيها الحكم - سبيل الالتجاء الى القضاء والقول بغير هذا فيه حرمان لصاحب المصلحة الحقيقة من حق اللجوء الى القضاء تظلما من حكم فى منازعة لم يكن طرفا فيها ولم يعلم بها وتمس آثار هذا الحكم حقوقا له.
ومن حيث أنه يؤخذ مما سلف أن هذه المحكمة أقرت بحق الخارج عن الخصومة فى الطعن على القرار الصادر بتنفيذ حكم يتعدى أثره عليه واذا كان الأمر كذلك يتعين بحث أمرين أولهما: تحديد المحكمة التى يرفع الطعن أمامها وأثر ذلك على قبول الدعوى المعروضة. وثانيهما: تحديد طبيعة القرار الصادر بتنفيذ الحكم وهل هو قرار ادارى أم تنفيذى؟ ومتى يبدأ سريان ميعاد الطعن؟
ومن حيث أنه لئن كان المستفاد من حكم هذه المحكمة سالف الذكر أن طعن الخارج عن الخصومة يرفع أمامها، الا أن لهذه المحكمة قضاء بالنسبة لرفع الدعوى الى محكمة غير مختصة فقد سبق لها أن قضت فى الدعوى رقم 134 لسنة 3 القضائية بجلسة 8 من مارس 1958 بأن المادة 383 من القانون لمدنى نصت على أن (ينقطع التقادم بالمطالبة القضائية ولو رفعت الدعوى الى محكمة غير مختصة وبالتنفيذ وبالحجز وبالطلب الذى يتقدم به الدائن فى تفليس أو توزيع وبأى عمل يقوم به الدائن للتمسك بحقه أثناء السير فى احدى الدعاوى وقد رتب المشرع المدنى بهذا النص الصريح على المطالبة القضائية ولو رفعت الدعوى الى محكمة غير مختصة أثرا فى قطع التقادم حتى لا يحول رفع الدعوى الى محكمة غير مختصة من جراء غلط مغتفر أو خلاف فى الرأى القضائى يعتبر خطأ من صاحب الشأن حول تبين المحكمة المختصة دون تحقق أثرها فى قطع التقادم بخلاف ما يقع فى حالة البطلان المتعلق بالشكل أو حالة ترك الخصومة أو سقوطها واذا كانت روابط القانون العام تختلف فى طبيعتها عن روابط القانون الخاص التى وضعت قواعد القانون المدنى لتحكمها وكانت هذه الأخيرة لا تطبق وجوبا على روابط القانون العام الا اذا وجد نص يقضى، بذلك فان القضاء الادارى وان كان لا يلزم فى حالة عدم وجود مثل هذا النص بتطبيق القواعد المدنية حتما وكما هى بل تكون له حريته فى ابتداع الحلول المناسبة للروابط القانونية التى تنشأ فى مجال القانون العام بما يتلائم مع طبيعتها وبما يكون أوفق لسير المرافق العامة الا أنه يملك الأخذ من القواعد المذكورة بما تتفق وهذه الفكرة واذا كانت هذه المحكمة سبق أن قضت بأن يقوم مقام المطالبة القضائية فى قطع التقادم الطلب أو التظلم الذى يوجهه الموظف الى السلطة المختصة متمسكا فيه بحقه طالبا ادائه وبأن لطلب المساعدة القضائية فى ظل القانون رقم 9 لسنة 1949 الخاص بمجلس الدولة ذات الأثر فى قطع التقادم أو قطع ميعاد رفع الدعوى لما ينطوى عليه من دلالة أقوى فى الاستمساك بالحق والمطالبة باقتضائه وأمتن فى طلب الانتصاف من مجرد الطلب أو التظلم فأن رفع الدعوى بالفعل الى محكمة غير مختصة أبلغ من هذا كله فى الدلالة على رغبة صاحب الحق فى اقتضائه وتحفزه لذلك ومن ثم وجب ترتيب هذا الأثر عليه فى قطع التقادم أو قطع ميعاد رفع الدعوى بطلب الالغاء ويظل هذا الأثر قائما حتى يصدر الحكم بعدم الاختصاص واذ الثابت أن المدعى أقام دعواه أمام محكمة القضاء الادارى فان من شأن رفع دعواه أن يقطع الميعاد المقرر قانونا لرفع الدعوى.
أما فيما يتعلق بطبيعة القرار الصادر فى 6 من سبتمبر 1958 بتنفيذ الحكم الصادر من محكمة القضاء الادارى فى الدعوى رقم 3801 لسنة 9 القضائية والسابقة الاشارة اليه وأثر ذلك على ميعاد الطعن فان من المستقر عليه وفقا لقضاء هذه المحكمة أن أثر حكم الالغاء هو اعدام القرار الملغى فى الخصوص الذى حدده الحكم بحسب ما اذا كان الالغاء شاملا أو جزئيا وليس من أثر الحكم أن يعتبر من صدر لصالحه مرقى بذات الحكم والا كان ذلك بمثابة حلول المحكمة محل الادارة فى عمل هو من صميم اختصاصها بل لابد من صدور قرار ادارى جديد ينشئ المراكز القانونية فى هذا الشأن على مقتضى ما قضت به المحكمة وتأسيسا على أن القرار الصادر بتنفيذ الحكم هو قرار ادارى فان المركز القانونى للطاعن بالنسبة لقرار الترقية الصادر فى 27 من فبراير سنة 1952 لم يتحدد بمجرد صدور الحكم لصالح الدكتور صالح صقر فى 5 من يونية 1958 وهو الحكم الذى لم يكن الطاعن طرفا فيه، ولم يصل الى علمه بل بصدور القرار الادارى فى 6 من سبتمبر 1958 بتنفيذ هذا الحكم واعادة أقدمية الدكتور صالح صقر فى الدرجة الرابعة ومن تاريخ هذا القرار الأخير تحسب المواعيد فى حق الطاعن ولأن هذا القرار كان أداة علم الطاعن بالحكم الصادر لصالح الدكتور صالح صقر وكان من القرارات التى يجب التظلم منها قبل رفع الدعوى فقد تظلم الطاعن من هذا القرار فى 30 من سبتمبر 1958 ورفع الدعوى الحالية فى 31/ 12/ 1958 فان الدعوى تكون قد رفعت فى الميعاد.
ومن حيث ان الطاعن رفع طعنه فى الحكم الصادر من محكمة القضاء الادارى بعدم قبول الدعوى فى 28 من يونيه 1961 وكان للطاعن مصلحة حقيقية فى دعواه فمن ثم يكون الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية.
عن الموضوع:
ومن حيث أنه باستظهار حالة الدكتور محمد كامل أبو المجد من واقع الأوراق يبين أنه حصل على بكالوريوس الطب فى 1939 وقيد طبيب امتياز بمستشفى جامعة فؤاد الأول بماهية قدرها 10 جنيهات شهريا اعتبارا من أول مايو 1940 ثم أعيد تعيينه بوظيفة طبيب بمستشفى الانكلستوما بوزارة الصحة فى الدرجة السادسة بماهية قدرها 12 جنيها من 15/ 7/ 1941، وعين بعد ذلك بوظيفة طبيب نائب بمكافأة بوزارة الأوقاف بمستشفى فؤاد الأول للولادة بموافقة المجلس الأعلى للأوقاف بجلسة 17 من أغسطس 1941 واستلم العمل بالوظيفة من 2 من أكتوبر 1941 وبناء على قرار المجلس المذكور بجلسة 27 من يناير 1943 عين بوظيفة طبيب بهذه المستشفى فى الدرجة السادسة وبماهية قدرها 12 جنيها ابتداء من أول فبراير 1943 وبتاريخ 27 من ديسمبر 1944 عدلت أقدميه الدكتور محمد كامل أبو المجد فى الدرجة السادسة بحيث أصبحت تعتبر راجعة الى 15 من يوليو 1940 وذلك وفقا لقواعد الانصاف الصادر بها قرار مجلس الوزراء فى 30 من يناير 1944 والكتب المالية الدورية اللاحقة له وكتاب وزارة المالية المؤرخ 25 من ديسمبر 1944 وبموجب القرار الوزارى الصادر من وزير الأوقاف فى 9 من ديسمبر 1946 رقى الدكتور المذكور الى الدرجة الخامسة اعتبارا من 7 ديسمبر 1946 ووضع الدكتور صالح صقر سابقا له فى الترتيب فى هذا القرار، وبموجب القرار الوزارى الصادر فى 16 من أغسطس 1950 عدل تاريخ ترقية الدكتور محمد كامل أبو المجد فى الدرجة الخامسة بجعلها من أول مايو 1946 وذلك وفقا للقواعد التى أتبعت فى تنفيذ وتنسيق الدرجات، وبتاريخ 27 من مايو 1952 عدلت أقدميته فى الدرجة السادسة وفقا لقرار مجلس الوزراء الصادر فى 2 من ديسمبر 1951 والمبين بكتاب وزارة المالية الدورى رقم 42 - 3 - 246 بتاريخ 27 من ديسمبر 1951 بشأن حساب مدد اشتغال الأطباء كمساعدين اكلينيكيين فى أقدميتهم فى الدرجة السادسة وفى يوليو 1953 رقى الدكتور أبو المجد الى الدرجة الرابعة اعتبارا من 31 من مارس 1953 وبموجب القرار رقم 96 الصادر فى 10 من فبراير سنة 1960 رقى الى الدرجة الثالثة اعتبارا من 25 من يناير 1960 وبموجب القرار رقم 617 لسنة 1963 رقى الى الدرجة الثانية اعتبارا من 11 من يولية 1963 أما الدكتور صالح صقر فقد حصل على بكالوريوس الطب فى 1939 وعين طبيب امتياز بمستشفيات جامعة فؤاد الاول اعتبارا من فبراير 1940 وبتاريخ 17 من اغسطس 1941 وافق المجلس الاعلى للاوقاف على تعيينه بوظيفة نائب بمستشفى الاوقاف للولادة بمكافأة قدرها 12 جنيها ابتداء من تاريخ مباشرته العمل فى 19 من مايو سنة 1941 ثم عين بالدرجة السادسة من أول فبراير 1942 بوظيفة طبيب بهذه المستشفى وفى 27 من ديسمبر 1944 أعتبرت أقدميته فى الدرجة السادسة راجعة الى 19 من مايو 1940 بعد حساب مدة خدمته السابقة التى قضاها كطبيب امتياز وقدرها سنة وكذلك مدة عمله بالوزارة بدون درجة وفقا لقواعد الانصاف وقواعد ضم مدد الخدمة السابقة وبموجب قرار وزير الأوقاف الصادر فى 9 من ديسمبر 1946 رقى الدكتور صالح صقر الى الدرجة الخامسة ابتداء من 7 ديسمبر 1946 وذلك وفقا للقواعد التى اتبعت فى تنفيذ تنسيق الدرجات وفى مايو 1950 صحح تاريخ ترقيته الى الدرجة الخامسة بحيث أصبحت راجعة الى أول مايو سنة 1946 وفقا لقواعد التنسيق وبتاريخ 19 من فبراير قررت اللجنة الصحية ترقية الدكتور صالح صقر الى الدرجة الرابعة مع تخطى الدكتور أحمد فاضل راتب رغم تساويهما فى أقدمية الدرجة الخامسة نظرا لما وجه اليه من تقصير واعتمد الوزير هذا القرار فى 27 من فبراير 1952 ولما تظلم الطبيب المذكور من تخطيه أمر الوزير فى 17 من مارس 1962 باعادة عرض هذه الترقية على اللجنة الطبية واستمر الموضوع بها دون أن تبت فيه وفى هذه الأثناء كان الدكتور محمد كامل أبو المجد قد عدلت أقدميته فى الدرجة السادسة الى 15 من فبراير 1940 بموجب الاذن الصادر فى 27 من مايو 1952 بعد حساب مدة اشتغاله كمساعد اكلينيكى وبناء على ذلك قررت لجنة شئون الموظفين بالوزارة بجلسة 30 من مارس 1953 ترقيته الى الدرجة محل النزاع بين الدكتور صقر والطبيب الذى تخطته اللجنة الطبية باعتباره أصبح بعد الضم أقدم الأطباء فى الدرجة الخامسة واعتمد الوزير قرار اللجنة فى 31 من مارس 1953 ثم رقى الدكتور صقر بعد ذلك فى 22 من فبراير 1954 الى درجة رابعة أخرى وكان قد أقام الدعوى فى 8 من مارس 1954 لاعتبار ترقيته الى الدرجة الرابعة من 27 من فبراير 1952 تاريخ اعتماد الوزير لقرار اللجنة الطبية وبجلسة 5 من يونيه 1958 أصدرت محكمة القضاء الادارى حكمها باعتبار أقدميته فى الدرجة الرابعة راجعة الى 27 فبراير 1952 على أساس أن الترقية كانت سليمة وما كان من الجائز سحبها بموجب تأشيرة الوزير الصادرة فى 17 من مارس 1952 باعادة عرض موضوع الترقية على اللجنة الطبية، وتنفيذا لهذا الحكم أصدرت الوزارة القرار المؤرخ 6 من سبتمبر 1958 بسحب أقدمية الدكتور صالح صقر فى الدرجة الرابعة الى 27 من فبراير 1952 بدلا من 22 من فبراير 1954 ورقى الى الدرجة الثالثة فى 25 من يناير 1960 والى الدرجة الثانية فى 11 من يولية 1963.
ومن حيث أنه يبين استظهار حالة الطاعن والمطعون على ترقيته أن الطاعن كانت ترجع أقدميته فى الدرجة السادسة الى 15 من يولية 1940 بينما كانت ترجع أقدمية المطعون على ترقيته الدكتور صالح صقر الى 19 من مايو سنة 1945 الا أنه حدث بعد ذلك أن أوضحت وزارة الصحة الى وزارة المالية أنه تقدم اليها عدة التماسات من أطبائها الذين أمضوا مدة مساعد اكلينيكى بمستشفى القصر العينى بطلب ضمها فى حساب الماهية والأقدمية استنادا الى قرار مجلس الوزراء الصادر بتاريخ 11 من يونيه 1950 الذى يقضى بحساب المدد التى تقضى فى التمرين بوزارة الزراعة فى الأقدمية والماهية، اذ أن اشتغال حضرات الأطباء كمساعدين اكلينيكيين انما كان لعدم وجود وظائف أطباء امتياز خالية وطلبت الوزارة الموافقة على تطبيق قرار مجلس الوزراء المشار اليه على الأطباء أسوة بموظفى وزارة الزراعة وقد بحثت اللجنة المالية هذا الطلب ورأت الموافقة على حساب مدة اشتغال الأطباء كمساعدين اكلينيكيين فى أقدميتهم بالدرجة السادسة دون أن يترتب على ذلك تعديل فى الماهية أو فى مواعيد العلاوات ورفعت برأيها هذا مذكرتها رقم (1/ 987 صحة) الى مجلس الوزراء فوافق بجلسته المنعقدة فى 2 من ديسمبر سنة 1951 على رأى اللجنة المالية المذكورة واعمالا لأحكام قرار مجلس الوزراء سالف الذكر ضمت للطاعن (المدعى) مدة خدمته التى قضاها كمساعد اكلينيكى بمستشفى القصر العينى فأرجعت أقدميته فى الدرجة السادسة الى 15 من أبريل 1940 بالاذن الصادر فى 27 من مايو 1952 فى حين أن أقدمية المطعون فى ترقيته فى هذه الدرجة ترجع الى 19 من مايو 1940 ومن ثم يكون الطاعن أسبق فى شغل هذه الدرجة من المطعون على ترقيته الدكتور صالح صقر.
ومن حيث أن القاعدة التنظيمية التى كانت سارية وقتئذ والتى تضمنها كتاب وزارة المالية الدورى رقم 234 - 1/ 205 المؤرخ فى 24 من يونية 1941 أنه كان يعول على حساب أقدمية الموظفين "على تاريخ حصولهم على درجاتهم الحالية فاذا اتحدت تواريخ الترقية يرجع الى تاريخ منحهم الدرجة السابقة وهكذا الى تاريخ الالتحاق بالخدمة وفى حالة التساوى يعتبر الأرقى فى المؤهلات الدراسية وفى حالة التساوى يعتبر الأكبر سنا هو الأقدم" - وقد جاء قانون نظام موظفى الدولة رقم 210 لسنة 1951 مرددا هذا الأصل ناصا فى المادة (25) فقرة (1) على أن تعتبر الأقدمية من تاريخ التعيين فاذا اشتمل مرسوم أو قرار على تعيين أكثر من موظف على درجة واحدة اعتبرت الأقدمية كما يلى.
(1) اذا كان التعيين متضمنا ترقية اعتبر الأقدمية على أساس الدرجة السابقة.
ومن حيث أن الثابت أن الطاعن والمطعون على ترقيته قد رقيا الى الدرجة الخامسة فى قرار واحد وهو القرار الوزارى الصادر فى 9 من ديسمبر 1946 اعتبارا من 7 من ديسمبر 1946 ثم عدل تاريخ ترقيتهما الى اول مايو 1946 بالتطبيق الى قواعد تنفيذ التنسيق، الطاعن بالقرار الصادر فى 16 من أغسطس 1950 والمطعون على ترقيته بالقرار الصادر فى مايو 1950 - ومتى ثتب ذلك وكانت ترقيتهما الى الدرجة الخامسة وقد تمت بقرار واحد وكانت أقدمية الطاعن قد عدلت فى الدرجة السادسة الى 15 من أبريل 1940 على مقتضى أحكام قرار مجلس الوزراء الصادر فى 2 من ديسمبر سنة 1951 بحيث أصبح على هذا الوضع سابقا على المطعون ضده الذى لا تزال أقدميته فى هذه الدرجة راجعة الى 19 من مايو 1940، وكان هذا الحق مقررا للطاعن قبل صدور القرار المطعون فيه وان تراخت الجهة الادارية فى اصدار قرار ضم المدة الى مايو 1952 فمن ثم وتأسيسا على ما تقدم وتطبيقا لأحكام كتاب وزارة المالية الدورى رقم 234 - 1/ 205 سالف الذكر، الذى يفيد تحديد اقدمية من يرقوا فى قرار واحد بأقدمية الدرجة السابقة يعتبر الطاعن أقدم فى الدرجة الخامسة من المطعون فى ترقيته ومما يدعم هذا ما أقرت به الادارة نفسها عندما اجتمعت لجنة شئون الموظفين فى 30 من مارس 1953 وقررت ترقية المدعى الى الدرجة الرابعة المالية بعد سحب ترقية المطعون عليه اذ ورد فى محضرها أن المدعى أقدم طبيب فى الدرجة الخامسة وقد اعتمد محضرها فى 31 من مارس 1953 ولم تذهب لجنة شئون الموظفين هذا المذهب الا بعد ضم مدة خدمة المدعى كمساعد اكلينيكى وأضحى سابقا على المطعون ضده فى أقدمية الدرجتين السادسة والخامسة.
ومن حيث أنه سبق لهذه المحكمة أن قضت بحكمها الصادر فى القضيتين رقما 552، 553 لسنة 6 القضائية بجلسة 20 من يناير 1962 (وكانت بصدد بحث مشروعية قرار ترقية صدر سنة 1948) أن القوانين واللوائح التى كانت تنظم مسائل الترقيات قبل العمل بالقانون رقم 210 لسنة 1951 لم تكن تقيم على وجه العموم من الأقدمية معيارا أصيلا تجرى الترقية على أساسه وقد كشف القضاء الادارى فى كثير من أحكامه عن معيار الترقية آنذاك كان الأقدمية مع الجدارة، فيقوم حق صاحب الأقدمية فى الترقية متى اقترنت بصلاحيته للعمل فاذا افتقد الصلاحية لم تسعفه الأقدمية وحدها.
ومن حيث انه باستظهار حالة المدعى (الطاعن) والمطعون على ترقيته من واقع ملف خدمتهما استبان لهذه المحكمة أنه لا يوجد بها ما يرجح الأخير عن الطاعن فى ميزان الكفاية أو يسبقه عليه فى مضمار الدراية أو أنه يعلوه مؤهلا ولم يحاول دفاع الجهة الادارية ان يجرح المدعى من هذه الناحية بل ان هذا الدفاع انصب فى جميع مراحل الدعوى على ان المطعون على ترقيته وضع سابقا على المدعى فى قرار الترقية الى الدرجة الخامسة وانه بذلك قد اكتسب مركزا قانونيا حصينا لا يجوز المساس به بينما اقرت جهة الادارة فى محضر لجنة شئون الموظفين المعتمد فى 31 من مارس سنة 1953 والذى سبقت الاشارة اليه أقرت بغير ذلك حسبما سلف البيان - وابتناء على ذلك يكون القرار الصادر بترقية الدكتور صالح صقر الى الدرجة الرابعة من 27 من فبراير سنة 1952 متخطيا الدكتور محمد كامل أبو المجد صاحب الأقدمية عليه قد صدر مخالفا للقانون وكان يتعين الغاؤه فيما تضمنه من تخطى المدعى (الطاعن) لولا أنه قد رقى بعد ذلك الى الدرجة الرابعة مما يقتضى ارجاع أقدميته فيها الى ذلك التاريخ مع ما يترتب على ذلك من آثار.
واذا ذهب الحكم المطعون عليه على خلاف ما ذهبت اليه هذه المحكمة فانه يتعين الحكم بقبول الطعن شكلا وبالغاء الحكم المطعون فيه، وبقبول الدعوى شكلا وفى الموضوع باعتبار أقدمية المدعى فى الدرجة الرابعة راجعة الى 27 من فبراير 1952 مع الزام الجهة الادارية المصروفات.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلا وفى الموضوع بالغاء الحكم المطعون فيه وبارجاع أقدمية المدعى فى الدرجة الرابعة الى 27/ 2/ 1952 بدلا من 31/ 3/ 1953 وما يترتب على ذلك من أثار والزمت الحكومة بالمصروفات.