أحكام النقض - المكتب الفنى - مدنى
الجزء الأول - السنة 28 - صـ 1220

جلسة 16 من مايو سنة 1977

برياسة السيد المستشار محمد صالح أبو راس وعضوية السادة المستشارين/ حافظ رفقى، وجميل الزينى، وسعد العيسوى؛ ومحمود حمدى عبد العزيز.

(210)
الطعن رقم 34 لسنة 44 القضائية

(1) حكم "ما لا يعد قصورا". محكمة الموضوع.
نعى عار من الدليل. عدم قبوله. محكمة النقض لا تلتزم بتكاليف الخصوم بتقديم ما يؤيد للطعن.
(2) أمر أداء. إعلان. دفوع.
سقوط أمر الآداء لعدم إعلانه خلال ستة اشهر. جزاء مقرر لمصلحة المدين عدم التمسك به فى صحيفة التظلم قبل التكلم فى الموضوع. أثره. سقوط الحق فيه. لا يغير من ذلك تمسك المتظلم ببطلان أمر الآداء.
1 - إذ كان النص عار عن الدليل لخلو مدونات الحكمين الابتدائى والمطعون فيه مما يفيد تمسك الطاعن بالدفوع والمطلوبات - المشار إليها بوجه النعى - وعدم تقديمه ما يدل على إثارتها أمام محكمتى الموضوع واغفال الحكم المطعون فيه الرد عليها، لما كان ذلك وكانت هذه المحكمة غير ملزمة بتكليف الخصوم تقديم ما يؤيد الطعن فإن النعى على الحكم المطعون فيه بالقصور فى التسبيب والإخلال بحق الدفاع لا يكون قبولا.
2 - سقوط أمر الآداء لعدم إعلانه للمدين خلال ستة أشهر من تاريخ صدوره - وفق ما كانت تنص المادة 856 من قانون المرافعات السابق - هو جزاء مقرر لمصلحة المدين وحده ولابد لإعماله من التمسك به ممن شرع الجزاء لمصلحته ويسقط الحق فى توقيع هذا الجزاء بتنازل صاحبه عنه صراحة أو ضمنا وأنه باعتباره دفعا شكليا لابد من التمسك به فى صحيفة التظلم قبل التكلم فى الموضوع وإلا أعتبر المتظلم متنازلا عن التمسك به، ولا ينال من هذا النظر تمسك الطاعن ببطلان إعلان تكليفه بوفاء الدين لأنه إجراء سابق على صدور الأمر ولأن تمسكه ببطلان اعلان أمر الأداء الذى استخلص الحكم المطعون فيه الطاعن لم يقصد به سوى التوصل إلى اعتبار ميعاد التظلم مفتوحا لأن التمسك بطلان أمر الإداء لا يفيد التمسك بسقوط الأمر ذاته، لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد استخلص فى حدود سلطته أن الطاعن لم يقصد بتعييب الإعلان سقوط أمر الإداء ذاته وإنما قصد الرد على الدفع بعدم قبول التظلم شكلا لرفعه بعد الميعاد فإن النعى بهذا السبب يكون فى غير محله.

المحكمة

بعد الإطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل فى أن المطعون ضده استصدر بتاريخ 29/ 5/ 1972 أمر الاداء رقم 57 سنة 1969 كلى طنطا بالزام الطاعن بأن يؤدى له مبلغ 500 جنيه والمصاريف وإذ تظلم الطاعن من الأمر بالتظلم رقم 1116 سنة 1968 قضت محكمة طنطا الابتدائية بتاريخ 23/ 1/ 1969 بعدم قبول التظلم شكلا لرفعه بعد الميعاد. استأنف الطاعن الحكم بالاستئناف رقم 41 سنة 19 ق وبتاريخ 24/ 3/ 1970 قضت محكمة استئناف طنطا بالغاء الحكم وباعادة القضية لمحكمة أول درجه للفصل فى موضوع التظلم وبتاريخ 24/ 10/ 1970 قضت محكمة أول درجة برفض التظلم وبتأييد الأمر المتظلم منه استأنف الطاعن الحكم بالاستئناف رقم 54 سنة 21 ق وبتاريخ 20/ 11/ 1973 قضت محكمة استئناف طنطا بالتأييد طعن الطاعن فى الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى برفض الطعن وعرض الطعن على غرفة المشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على خمسة أسباب ينعى الطاعن على الحكم لمطعون فيه بالأسباب الأول والثالث والرابع القصور فى التسبيب والإخلال بحق بالدفاع وفى بيان ذلك يقول أنه تمسك أمام محكمة درجة ببطلان إعلان التكليف بالوفاء السابق على صدور أمر الأداء تأسيسا على بطلان التكليف بالوفاء، كما تمسك بانقسام الدين بينه وبين شريكه فيه......."، وطلب إلزام المطعون ضده بتقديم دفاتر التجارية باعتبارها أوراقا مشتركة بينهما لاثبات براءة ذمته إلا أن الحكم المطعون فيه أغفل الرد على ذلك الدفاع والطلبات بالرغم من كونها مطروحة على محكمة الدرجة الثانية فى نطاق ما تنص عليه المادة 233 من قانون المرافعات مما يبطل الحكم ويستوجب نقضه.
وحيث إن النعى بالأسباب الثلاثة المتقدمة عار عن الدليل لخلو مدونات الحكمين الابتدائى والمطعون فيه مما يفيد تمسك الطاعن بالدفوع والطلبات السابقة وعدم تقديمه ما يدل على إثارتها أمام محكمتى الموضوع وإغفال الحكم المطعون فيه الرد عليها، لما كان ذلك وكانت هذه المحكمة غير ملزمة بتكليف الخصوم تقديم ما يؤيد الطعن فان النعى بالأسباب السابقة لا يكون مقبولا.
وحيث إن حاصل السبب الثانى مخالفة والقصور فى التسبيب وفى بيان ذلك يقول الطاعن أن الحكم المطعون فيه إذا اعتبره متنازلا عن التمسك بالدفع باعتبار أمر الاداء كأن لم يكن لعدم إعلانه فى ظروف ستة أشهر من تاريخ صدوره بمقوله أن الطاعن أسقط حقه فيه بعدم التمسك به فى صحيفة التظلم فمردود أن الطاعن وقد تمسك أمام محكمة أول درجة ببطلان إعلانه بالتكليف بالوفاء السابق على صدور أمر الأداء ببطلان إعلانه الأمر ذاته فضلا عن تمسكه بعدم قبول طلب الآداء، وهذا كله يقطع باصراره على التمسك ببطلان إجراءات استصدار أمر الأداء كلها سواء السابقة على صدوره أو اللاحقة عليه، هذا إلى أن التنازل عن الحق أو عن الدفع لا يفترض وإذ قضى الحكم المطعون فيه على خلاف هذا النظر فإنه يكون قد خالف القانون بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعى فى غير محله ذلك أن سقوط أمر الأداء لعدم إعلانه للمدين خلال ستة اشهر من تاريخ صدوره - وفق ما كانت تنص عليه المادة 856 من قانون المرافعات السابق - هو جزاء مقرر لمصلحة المدين وحده ولابد لاعماله من التمسك به ممن شرع الجزاء لمصلحتة ويسقط الحق فى توقيع هذا الجزاء بتنازل صاحبه عنه صراحة أو ضمنا وأنه باعتباره دفعا شكليا لابد من التمسك به فى صحيفة التظلم قبل التكلم فى الموضوع وإلا اعتبر المتظلم متنازلا عن التمسك به، لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه برفض الدفع بسقوط أمر الأداء لعدم إعلانه خلال الستة أشهر التالية لصدوره على أن الطاعن - وهو المدين الصادر ضده لأمر لم يتمسك به فى صحيفة التظلم بما يعد تنازلا ضمينا عن الحق فى إثارته فإنه لا يكون قد خالف القانون، ولا ينال من صحة هذا النظر تمسك الطاعن ببطلان إعلان تكليفه بوفاء الدين لأنه إجراء سابق على صدور الأمر ولأن تمسكه ببطلان إعلان أمر الأداء الذى استخلص الحكم المطعون فيه أن الطاعن لم يقصد به سوى التوصل إلى اعتبار ميعاد التظلم مفتوحا لأن التمسك ببطلان إعلان أمر الأداء لا يفيد التمسك - بسقوط الأمر ذاته لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد استخلص فى حدود سلطته الموضوعية أن الطاعن لم يقصد بتعيب الإعلان سقوط أمر الأداء ذاته وإنما قصد الرد على الدفع بعدم قبول التظلم شكلا لرفعه بعد الميعاد فإن النعى عليه بهذا السبب يكون فى غير محله.
وحيث إن حاصل النعى بالسبب الخامس مخالفة القانون والإخلال بحق الدفاع وفى بيانه يقول الطاعن أن الحكم المطعون فيه أغفل الرد على ما أثاره بشأن براءة ذمته عن الدين المطالب به استنادا إلى أنه كان ضمانا لتوريد أقطان للمطعون ضده وأنه قدم فاتورة عن آخر تعامل بينهما مؤشرا عليها بالتخالص وطلب إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات السبب الحقيقى للدين وتخلصه منه ولكن الحكم المطعون فيه التفت عن طلبه فأخل بحقه فى الدفاع ولم يحفل بالرد عليه فشابه قصور يستوجب نقضه.
وحيث إن هذه النعى فى غير محله ذلك أن الحكم الإبتدائى المؤيد بالحكم المطعون فيه رد على دفاع الطاعن بقوله "أن الطرفين اتفقا فى سند الدين على أن التخالص منه يكون بالكتابة وإذ لم يقدم الطاعن دليل التخالص وفق ما اتفق الطرفان عليه فإن الحكم لا يكون قد خالف القانون حتى ولو كان الدين تجاريا ما دام أن قواعد الإثبات لا تتعلق النظام العام ويجوز الاتفاق على اشتراط الدليل الكتابى فيما كان يجوز إثباته بالبينة فى المعاملات التجارية، لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد عرض للورقتين المقدمين من الطاعن ورد عليها بقوله "أن تاريخهما سابق على سند الدين فلا يدلان عقلا على التخالص منه" وكان طلب الإحالة على التحقيق ليس حقا للخصوم يتحتم إجابتهم إليه ما دامت محكمة الموضوع قد وجدت فى الأدلة المطروحة عليها ما يكفى لتكوين عقيدتها وكان الحكم المطعون فيه قد انتهى بعد ما عرض للوقائع والأدلة فيه إلى ثبوت الدين فى ذمة الطاعن وصحة الامر الصادر بإلزامه بإدائه فإن النعى عليه يكون على غير أساس ويتعين رفض الطعن.