أحكام النقض - المكتب الفنى - مدنى
الجزء الأول - السنة 28 - صـ 1323

جلسة 30 من مايو سنة 1977

برئاسة السيد المستشار حافظ رفقى وعضوية السادة المستشارين/ جميل الزينى، وسعد العيسوى، ومحمود حسن حسين، ومحمود حمدى عبد العزيز

(229)
الطعن رقم 70 لسنة 44 القضائية

(1) أوراق تجارية. أعمال تجارية. قانون.
السند الأذنى اعتباره عملا تجاريا متى وقعه تاجر ولو كان مترتبا على معاملة مدنية.
(2) إثبات "اليمين". أوراق تجارية. تقادم.
اليمين الموجهة للمدين فى التقادم الصرفى. يمين حاسمة. لا تملك المحكمة توجيهها من تلقاء نفسها، القضاء بسقوط الدين بالتقادم الخمسى ودون توجيه اليمين. لا خطأ.
(3) نقض "السبب الجديد". إثبات "اليمين".
طالب توجيه اليمين للمدين فى التقادم الصرفى. عدم جواز ابداؤه لأول مرة أمام محكمة النقض.
(4) حكم "تسبب الحكم". استئناف.
إلغاء محكمة الاستئناف للحكم الابتدائى. عدم التزامها بالرد على اسبابه.
(5) تقادم "تقادم مسقط". حكم "ما لا يعد تناقضا".
إيراد الحكم فى أسبابه قبول الدفع بالتقادم. القضاء برفض الدعوى. لا تناقض.
1 - للسند الإذنى وفقا لصريح الفقرة السابعة من المادة الثانية من قانون التجارة يعتبر عملا تجاريا متى كان موقعه تاجرا سواء أكان مترتبا على معاملة تجارية أو مدنية.
2 - اليمين التى أجازت المادة 194 من قانون التجارة توجيهها من الدائن بدين صرف إلى المدين المتمسك بالتقادم هى يمين حاسمة شرعت لمصلحة الدائن لتأييد القرينة القانونية التى يرتكز عليها التقادم الخمسى المنصوص عليه فى هذه المادة وهى حصول الوفاء المستمد من مضى مدة التقادم فاذا يطلب الدائن توجيهها فليس للمحكمة أن توجهها من تلقاء نفسها ولا عليها إن قضت بسقوط الدين بالتقادم الخمسى.
3 - إذ لم يقدم الطاعن ما يفيد تمسكه أمام محكمة الموضوع بطلب توجيه اليمين - للمدين الذى تمسك بانقضاء الدين بالتقادم الصرفى - وخلت الأوراق مما يفيد ذلك فان هذا الدفاع الجديد لا سبيل إلى التحدى به لأول مرة أمام محكمة النقض ويكون النعى به غير مقبول.
4 - بحسب محكمة الاستئناف - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن تقرر فى حكمها ما قضت به وأسباب الغائها للحكم الابتدائى دون أن تكون ملزمة بتتبع أسبابه والرد عليها لأن فى أسبابها الرد على حكم محكمة أول درجة.
5 - إذ كان الحكم بقبول الدفع بالتقادم وهو قضاء فى أصل الدعوى ينقضى به الالتزام فإن لازم ذلك هو القضاء برفض الدعوى ومن ثم فلا تناقض بين ما انتهى إليه الحكم فى أسبابه من قبول الدفع بالتقادم وبين قضائه فى منطوقه برفض الدعوى.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل فى أن الطاعن استصدر فى 22/ 1/ 1971 أمر أداء ضد المطعون ضده بمبلغ 875 جنيها استنادا إلى سند أذنى يستحق السداد فى 1/ 1/ 1966 حول إليه من الدائن الأصلى. تظلم المطعون ضده فى هذا الأمر وطعن بالتزوير على التوقيع المنسوب للدائن الأصلى على الحوالة كما دفع بسقوط الدين بالتقادم الخمسى وبتاريخ 30/ 5/ 1971 قضت محكمة أول درجة برفض الطعن بالتزوير وبتاريخ 17/ 4/ 1972 قضت برفض الدفع بالتقادم الخمس وبرفض التظلم موضوعا وتأييد أمر الأداء. استأنف المطعون ضده الحكم بالاستئناف رقم 164 لسنة 24 ق المنصورة، وبتاريخ 16/ 11/ 1973 قضت محكمة الاستئناف بالغاء الحكم المستأنف والغاء أمر الآداء ورفضه. طعن الطاعن فى الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى برفض الطعن وعرض الطعن على المحكمة فى غرفة المشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن بنى على ثلاثة أسباب ينعى الطاعن بالسبب الأول منها على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ فى تطبيق وتأويله من وجهين أولهما أنه اعتبر السند الأذنى عملا تجاريا لكونه صادرا من تاجر ورتب على ذلك سقوط الحق فى إقامة الدعوى بمضى خمس سنين استنادا إلى المادة 194 من قانون التجارة رغم أن السند محرر بمناسبة معاملة مدنية إذ تضمن أن مبلغه باقى ثمن عقار اشتراه المطعون ضده بما يترتب عليه اعتباره عملا مدنيا لا يسقط بالتقادم الخمسى. وثانيهما: أنه قضى بسقوط الحق فى اقامة الدعوى بالتقادم الخمسى رغم انتفاء قرينة الوفاء التى يقوم عليها التقادم العرفى إذ جرى المطعون ضده فى دفع الدعوى فى جميع مراحلها على الاعتراف صراحة بعدم الوفاء بل عدم الإعتراف بالدين إلى حد الطعن على السند بالتزوير ولا يغير من ذلك ادعاؤه بسداد الدين إلى المحيل كما لم يحلف رغم تمسكه بالتقادم يمينا مؤكده لقرينة الوفاء.
وحيث إن النعى فى وجهه الأول مردود بأن السند الأذنى وفقا لصريح نص الفقرة السابعة من المادة الثانية من قانون التجارة يعتبر عملا تجاريا متى كان موقعه تاجرا سواء أكان مترتبا على معاملة تجارية أو مدنية، ومردود فى وجهه الثانى بأن المطعون الثانى بأن المطعون ضده إذ تمسك فى تظلمه وفى استئنافه بسداد المدين إلى الدائن الأصلى فإنه لا يكون قد ناقض قرينة الوفاء التى يقوم عليها التقادم الخمسى لما كان ذلك وكانت اليمين التى أجازت المادة 194 من قانون التجارة توجيهها من الدائن بدين صرفى إلى المدين التمسك بالتقادم هى يمين حاسمة شرعت لمصلحة الدائن لتأييد القرينة القانونية التى يرتكز عليها التقادم الخمسى المنصوص عليه فى هذه المادة - وهى حصول الوفاء المستمد من مضى مدة التقادم - فإن الدائن إذا لم يطلب توجيهها فليس للمحكمة أن توجها من تلقاء نفسها ولا عليها إن قضت بسقوط الدين بالتقادم الخمس، وإذ لم يقدم الطاعن ما يفيد تمسكه أمام محكمة الموضوع بطلب اليمين وخلت الأوراق مما يفيد ذلك فإن هذا الدفاع الجديد لا سبيل للتحدى به لأول مرة أمام هذه المحكمة ويكون النعى به غير مقبول.
وحيث إن حاصل السبب الثانى بطلان الحكم المطعون فيه لخلوه من الأسباب الواقعية ذلك أنه رغم إلغائه الحكم الابتدائى اكتفى بايراد أسباب عامة لا تتضمن ردا على أسباب ذلك الحكم.
وحيث إن هذا النعى مردود ذلك أنه - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - بحسب محكمة الاستئناف أن تقرر فى حكمها ما قضت به وأسباب الغائها للحكم الأبتدائى دون أن تكون ملزمة بتتبع أسبابه والرد عليها لأن فى أسبابها الرد على حكم محكمة أول درجة، وإذ كان البين من مدونات الحكم المطعون فيه أنه أقام قضاءه على أن السند الأذنى يعتبر عملا تجاريا متى كان موقعه تاجرا سواء كان مرتبا على معاملة تجارية أو مدنية عملا بصريح نص الفقرة السابعة من المادة الثانية من قانون التجارة ثم استطرد قائلا "وحيث إنه متى تقرر ذلك وكان الثابت بالدعوى أن السند الأذنى موضوع التداعى استحق أداؤه فى 1/ 1/ 1966 ولم ترفع الدعوى به إلا فى 22/ 2/ 1971 أى بعد مضى خمس سنوات من تاريخ الاستحقاق ومن ثم يتعين الغاء الحكم المستأنف والحكم برفض الدعوى" فأن النعى عليه بالبطلان بهذا السبب يكون على غير أساس.
وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه قيام تناقض بين أسبابه ومنطوقه وفى بيان ذلك يقول إنه وقد أخذ فى أسبابه بالتقادم الخمسى فكان يتعين أن يصدر حكما بسقوط الدعوى بالتقادم الخمسى بينما مؤدى منطوقه بالرفض عدم الأخذ بهذا التقادم.
وحيث إن هذا النعى غير صحيح ذلك أنه لما كان الحكم بقبول الدفع بالتقادم هو قضاء فى أصل الدعوى ينقضى به الالتزام فان لازم ذلك هو القضاء برفض الدعوى، ومن ثم فلا تناقض بين ما انتهى إليه الحكم فى أسبابه من قبول الدفع بالتقادم وبين قضائه فى منطوقه برفض الدعوى، ويكون النعى عليه بالتناقض غير سديد.
وحيث إنه لما تقدم يتعين رفض الطعن.