أحكام النقض - المكتب الفنى - مدنى
العدد الثالث - السنة 6 - صـ 982

جلسة 14 من أبريل سنة 1955
(127)
القضية رقم 450 سنة 21 القضائية

برياسة السيد الأستاذ عبد العزيز محمد رئيس المحكمة، وبحضور السادة الأساتذة: سليمان ثابت وكيل المحكمة، وأحمد العروسى، ومحمد فؤاد جابر، ومحمد عبد الواحد على المستشارين.
( أ ) إثبات. قواعد الإثبات. عدم تعلقها بالنظام العام. إباحة الحكم الإثبات بالبينة. عدم اعتراض الخصم على هذا الحكم وتنفيذه. اعتباره تنازلا عن الدفع بعدم جواز الإثبات بالبينة. استئنافه الحكم الصادر فى الموضوع ومنازعته بعد ذلك فى جواز الإثبات بالبينة واستناده إلى المادة 4. 4 مرافعات. غير جائز.
(ب) إثبات. ضياع السند بسبب قهرى. جواز الإثبات بالبينة. مثال. المادة 403 مدنى جديد المقابلة للمادة 218 مدنى قديم.
1 - لا تتعلق قواعد الإثبات بالنظام العام فيجوز الاتفاق صراحة أو ضمنا على مخالفتها، فإذا طلب أحد الخصوم إثبات حقه بالبينة وسكت الخصم الآخر عن التمسك بالدفع بعدم جواز هذا الإثبات ولم يعارض فيه عند تنفيذ الحكم الصادر بالاحالة على التحقيق فإن ذلك يعد قبولا منه لجواز الإثبات بالبينة ولا محل للتحدى فى هذا المقام بنص المادة 404 مرافعات التى تنص على أن استئناف الحكم الصادر فى موضوع الدعوى يستتبع حتما استئناف جميع الأحكام التى سبق صدورها فى القضية ما لم تكن قبلت صراحة إذ لا ارتباط بين الحالتين، فسقوط الحق فى الدفع بعدم جواز الإثبات بالبينة لعدم التمسك به فى الوقت المناسب ليس من نتائجه عدم جواز استئناف الحكم الصادر بالتحقيق ذلك أن رفض الدفع فى هذه الحالة لا يترتب عليه إلا تثبيت مبدأ جواز الإثبات بالبينة فى الدعوى أما الحكم فى ذاته فإنه يبقى جائز الاستئناف فى خصوص الإجراءات المتعلقة به أو المترتبة عليه ما لم يكن قد قبل صراحة.
2 - متى كان الواقع فى الدعوى هو أن المدين قد احتال على الأمين على السند المثبت لحق الدائن بحجة تقديمه لإحدى الجهات الحكومية ورده إلا أنه لم يرده وادعى فقده، فإن ضياع السند على هذه الصورة لسبب أجنبى لا دخل للدائن فيه يجيز الإثبات بغير الكتابة وفقا للمادة 403 من القانون المدنى الجديد المقابلة للمادة 218 من القانون القديم.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع تقرير السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
من حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
ومن حيث إن الوقائع تتحصل فى أن المطعون عليها قدمت عريضة إلى رئيس محكمة المنيا قالت فيها بأنها تزوجت من الطاعن وحرر محضر خطوبة فى 4/ 8/ 1946 على أن يكون مهرها جهازا يقدمه الطاعن من المفروشات التى قدرت قيمتها بمبلغ 400 ج وقد حرر على ظهر محضر الخطوبة كشف بهذه المفروشات رقع عليه من الطاعن والشهود وسلم إلى القمص مرقص حنين الذى باشر العقد لكى يسلمه للمطرانية ويودعه بها ولكن تبين بها عندما أرادت استخراج صورة من محضر الخطوبة وبالأخص كشف جهازها أن الطاعن قد استلم أصل هذا المحضر الوارد على ظهره كشف المفروشات وذلك بالاتفاق مع القمص مرقص حنين فأبلغت الأمر للنيابة للتحقيق وأضافت أن الطاعن قد طردها من منزل الزوجية وتخشى تبديده منقولاتها التى آلت إليها طبقا لهذا الكشف والمدرج بيان مفرداتها بالعريضة المقدمة منها وطلبت الأمر بتوقيع الحجز التحفظى الاستحقاقى على هذه المنقولات وفاء لمبلغ 400 ج وتحديد جلسة أمام محكمة المنيا الابتدائية للحكم بتثبيت هذا الحجز وفى حالة عدم وجود المنقولات كلها أو بعضها يحكم بإلزام الطاعن بأن يدفع لها مبلغ 400 ج أو قيمة ما ينقص منها، وفى 21/ 12/ 1948 صدر أمر رئيس محكمة المنيا بتوقيع الحجز التحفظى الاستحقاقى على المنقولات المبينة بالعريضة وفاء لمبلغ 400 ج والمصاريف الاحتمالية وحددت جلسة 26/ 1/ 1950 لنظر الدعوى وأعلن الطاعن بأمر الحجز والتكليف بالحضور فى 22/ 12/ 1949 حيث جرى توقيع الحجز التحفظى على المفروشات الآنف ذكرها وعين الطاعن حارسا عليها وقرر الطاعن لدى الحجز أن المفروشات المحجوز عليها ملك لابنته ليلى آلت إليها بطريق الميراث عن والدتها وبطريق التنازل عن نصيبه الذى ورثه عن زوجته. وقد دفع الطاعن بعدم اختصاص المحاكم العاديه بنظرها وطلب احتياطيا رفضها، وفى 7/ 11/ 950 قضت المحكمة برفض الدفع وباختصاصها بنظر الدعوى وبإحالتها على التحقيق لإثبات ونفى صحة صدور إقرار كتابى من الزوج - الطاعن - على ظهر عقد الخطبة الأصلى متضمنا ملكيتها للمنقولات المبينة بالعريضة وأن قيمتها قدرت وقت العقد بمبلغ 400 ج وبعد تنفيذ الحكم وسماع أقوال الشهود قضت المحكمة بأحقية المدعية - المطعون عليها - إلى الأشياء المبينة بالعريضة وتسليمها إليها عينا وبصحة الحجز التحفظى الاستحقاقى واحتياطيا إلزام المدعى عليه - الطاعن - بأن يدفع للمدعية قيمة الثمن وقدره 400 ج أو ما يقابل مفردات المنقولات من ثمن تبعا لتقديرها المعين بالصحيفة، استأنف الطاعن هذا الحكم وقيد استئنافه أمام محكمة استئناف القاهرة برقم 300 سنة 68 ق وفى 26/ 10/ 951 قضت المحكمة بالتأييد فقرر الطاعن الطعن فى هذا الحكم بطريق النقض.
ومن حيث إن الطعن بنى على ثلاثة أسباب ينعى الطاعن بالأول منها على الحكم الخطأ فى فهم تحصيل الواقع والاستناد إلى ما ليس فى الأوراق إذ الحكمان الابتدائى والاستئنافى قد جانبا الصواب إذ قالا بأن جميع شهود الإثبات الذين تقدمت بهم المطعون عليها شهدوا بما يقطع بأن الطاعن قدم المنقولات كجهاز بدلا من المهر وأنه وقع على ظهر محضر الخطبة بما يفيد ذلك وأن أحد شاهدى الطاعن وهو عطيه لطفى ابن عم زوجته قرر أنه لم يدفع مهرا وان الاتفاق قد تم فى محضر الخطبة على أن المنقولات تصبح ملكا للزوجة ووجه الخطأ فى ذلك يتحصل فيما يلى: أولا - ما استخلصه الحكمان الابتدائى والاستئنافى بعيد عما قرره يوسف سلامه ومصطفى أحمد عبد المنعم ويوسف حسب الله من شهود المطعون عليها: ثانيا - أقوال القمص مرقص حنين بمحضر التحقيق الذى أجرى بمعرفة محكمة أول درجة غير مؤدية لما استخلصه الحكم المطعون فيه. ثالثا - قرر الشاهد الخامس من شهود المطعون عليها ويدعى أحمد الشيخ بأنه لم ير عقد الخطبة ولم يوقع عليه لأن كتابته كانت بالحجرة الأخرى فالقول بعكس ذلك يعد خطأ فى تحصيل فهم الواقع: رابعا - قرر أحد شاهدى الطاعن ويدعى عطيه لطفى بأن الطاعن لم يدفع مهرا وأن العادة جرت على أن الزوج عندما يدفع مهرا لزوجته فإنها تشترى به جهاز المنزل ويصبح هذا الجهاز ملكا لها فهذا القول لا يتفق مع ما حصله الحكم المطعون فيه من أن الزوجين اتفقا فى عقد الخطبة على أن المنقولات تكون مملوكة للزوجة. (خامسا) أخطأ الحكم المطعون فيه بنفيه التناقض فى أقوال الشهود إذ يظهر هذا التناقض إذ شهد يوسف حسب الله بأن الكاتب للعقد هو يوسف سلامه بينما يقرر القمص مرقص حنين بأنه كان منوطا به كتابة العقد كما يظهر هذا التناقض فى أقوال القمص مرقص حنين فيما يقول أمام المحقق إن الطاعن أخذ منه العقد الثانى يوم الخطبة ليسجله بالمطرانية بينما يكون بالشكوى الإدارية رقم 539 سنة 1950 إنه أرسل العقد مع مخصوص لتسجيله بالمطرانية وبعد تسجيله حضر إليه الطاعن وأخذه منه لصرف التموين بموجبه.
ومن حيث إنه جاء بحكم محكمة أول درجة بهذا الخصوص "وحيث إن شهود المدعية أجمعوا على أن والد الزوجة قد امتنع فى بادئ الأمر عن قبول المدعى عليه زوجا لها حتى وعد الأخير بتقديم المنقولات محل النزاع جهازا للمدعية عوضا عن المهر النقدى فخضع لهذا الإغراء نظرا لجودة الأثاث وارتفاع ثمنه..... وقد عاين كبير كتاب محكمة المنيا هذا الأثاث كما عاينه غيره من الشهود قبل تراضى الطرفين على الزواج ثم تحررت القائمة بمفرداته على ظهر عقد الخطبة ووقع القمص مرقص حنين ويوسف أفندى حسب الله شاهدين إلى جانب توقيع المدعى عليه على إقرار الأخير بملكية المدعية للمنقولات التى قدرت قيمتها بمبلغ 400 ج ثم قال إن أقوال الشاهد الأول من شاهدى الزوج ترجح إلى حد كبير صحة ما تدعيه الزوجة فقد ذكر هذا الشاهد......" وقد جاء بالحكم المطعون فيه الذى أيد حكم محكمة أول درجة "فقد أسفر التحقيق عن ثبوت ملكية المستأنف ضدها للمنقولات موضوع الدعوى بصورة جلية واضحة لا شبهة فيها إذ شهد جميع شهود الإثبات الذين تقدمت بهم المستأنف عليها بما يقطع بأن المستأنف قدم لزوجته عند عقد الخطبة المنقولات المتنازع عليها كجهاز لها بدلا من المهر النقدى الذى قدره الطرفان بمبلغ 400 ج وجعل هذه المنقولات ملكا خالصا لها ووقع بخطه على ظهر عقد الخطبة بما يفيد ذلك........" وقد أيدهم شاهد المستأنف عطيه لطفى (ابن عم زوجة المستأنف) إذ قرر أن الزوج لم يدفع لزوجته مهرا واتفقا عند عقد الخطبة على أن المنقولات المملوكة له وهى المتنازع عليها تصبح ملكا للزوجة كما تأيدت......".
ومن حيث إنه يبين من الصورة الرسمية لمحضر تحقيق الشكوى رقم 593 سنة 1950 ادارى بندر المنيا المقدمة من المطعون عليها ضد زوجها ومن الصورة الرسمية لمحضر التحقيق أمام المحكمة الابتدائية - والمقدم صورتيهما من الطاعن - أن ما حصلته محكمة الموضوع من إجماع الشهود على صحة واقعة إقرار الطاعن يتملك المفروشات موضوع النزاع من للمطعون عليها وهى محل الخلف بين طرفى الخصوم والذى من أجله أحيلت الدعوى على التحقيق هو تحصيل مطابق فعلا لما هو ثابت بأوراق التحقيق وأنه وإن لم يرد على لسان كل شاهد منفردا كافة الوقائع التى حصلتها المحكمة إلا أن ذلك لا يمنع من القول بإجماع هؤلاء الشهود على صحة هذه الوقائع ما دام أن مفادها كلها هى واقعة تمليك الزوجة للمفروشات موضوع النزاع حيث تسلسلت أقوالهم على النحو الذى حصلته المحكمة فقرر كل منهم بما تم تحت نظره وسمعه من الوقائع فجاءت أقواله متفقة مع ما قرره الشهود الآخرون أو مكملة لها وتكون من مجموع هذه الأقوال المرتبطة ببعضها بغير تناقض واقعة إقرار الطاعن بتملك الزوجة للمفروشات موضوع النزاع ومن ثم يتعين رفض ما جاء بهذا السبب.
ومن حيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثانى على الحكم مخالفة الثابت بالأوراق إذ قرر ضمن أسبابه أن أقوال شهود الزوجة تأيدت بما ذكر فى صورة عقد الخطبة المقدم فى الدعوى من أن الخطيب قدم لخطيبته شبكة تساوى مائة جنيه أما المهر فلم يذكر عنه شئ فى العقد وتركت الخانة المخصصة لإثبات قيمته خلوا من أى بيان مما يستشف منه أن المنقولات أعطيت للزوجة نظير المهر بينما الثابت من مراجعة الصورة الرسمية لمحضر الخطبة والمقدمة من الطاعن ضمن مستنداته أن الخانة المخصصة لإثبات المهر فيها لم تترك خلوا من أى بيان بل ذكر بها هذه العبارة (كل منهم يكلف نفسه) وهى تدل على أن الطاعن لم يقدم مهرا ولو قصد أن يحضر الطاعن جهازا وأن هذا الجهاز حررت به قائمة على ظهر محضر الخطبة لكتب فى هذه الخانة أن المهر النقدى استبدل به منقولات بظهر المحضر.
ومن حيث إن هذا السبب مردود بما جاء بالحكم من أن ملكية المطعون عليها للمنقولات موضوع النزاع ثبتت بصورة واضحة جلية من شهادة جميع شهودها ومن شهادة شاهد الطاعن عطية لطفى (ابن عم زوجته) إذ قرر "أن الزوج لم يدفع لزوجته مهرا واتفقا عند عقد الخطبة على أن المنقولات المملوكة له - وهى المتنازع عليها - تصبح ملكا للزوجة كما تأيدت أقوال هؤلاء الشهود بما ذكر فى صورة عقد الخطبة المقدمة فى الدعوى المؤرخة فى 4 من أغسطس سنة 1946 من أن الخطيب (المستأنف) قدم لخطيبته شبكة تساوى 100 جنيه أما المهر فلم يذكر عنه شئ فى العقد وتركت الخانة المخصصة لإثبات قيمته خلوا من أى بيان مما يستشف منه أن المنقولات أعطيت للزوجة نظير المهر" وهذا الذى جاء بالحكم استخلاص سائغ من محكمة الموضوع لما جاء بالبند السادس من عقد الخطبة المقدم من الطاعن إلى هذه المحكمة "المهر المقرر هو - قرش عبارة عن - جنيه (كل منهم يكلف نفسه) وصار دفعه من حضرة وكيل الخطيب ليد حضر توكيل المخطوبة أمامنا وقدم الخطيب لخطيبته شبكة تساوى مائة جنيه" فعبارة "كل منهم يكلف نفسه" لا تفيد إلا ما ورد على ألسنة الشهود الذين أشار إليهم الحكم من تكليف الزوجة باحضار مصاغها وملابسها وتكليف الزوج بجهاز المنزل ومن ثم يتعين رفض هذا السبب.
ومن حيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثالث على الحكم الخطأ فى تطبيق القانون إذ أسس رده عليه دفاع الطاعن بخطأ حكم محكمة أول درجة بالاحالة على التحقيق لأنه قرر الاثبات بالبنية على خلاف ما هو ثابت بالكتابة بأن الطاعن تنازل ضمنا عن حقه فى التمسك بعدم جواز الاثبات بالبنية مما يمنع من إثارة هذا الدفع أمام المحكمة الاستئنافية كما أسس الرد هذا على أن الطاعن قد احتال على القمص مرقص حنين حتى تسلم منه العقد المحرر على ظهره بيان المنقولات موضوع النزاع وإقراره بتملك المطعون عليها لها ولم يرده إليه مدعيا بأنه فقد منه واعتبر ضياع السند بهذه الصورة مما يجيز الاثبات بغير الكتابة وفى هذا الرد مخالفا لنص المادة 404 مرافعات التى تشترط أن يكون التنازل صريحا كما تخالف العرف والعادة حيث لا يجوز بمقتضاه تحرير سندات مدنية على عقد الخطبة.
ومن حيث إن هذا السبب مردود بما جاء بالحكم من "أن سكوت الخصم عن التمسك بالدفع بعدم جواز الاثبات بالبينة فى الأحوال التى يجب فيها الاثبات بالكتابة قبل تنفيذ الحكم الصادر بالاحالة إلى التحقيق مسقط للدفع......... على أنه من ناحية أخرى فقد ثبت من تحقيق الشكوى الإدارية رقم 593 سنة 1950 بندر المنيا المضمومة لأوراق الدعوى وعلى الأخص من أقوال القمص مرقص حنين الذى تولى عقد الخطبة بين طرفى الخصومة أن المستأنف - الطاعن - احتال عليه حتى استلم منه العقد المحرر على ظهره بيان المنقولات........ وتعهد برده ولكنه لم يفعل وادعى بأن العقد فقد منه وينبنى على ثبوت واقعة ضياع السند على هذه الصورة......... جواز الإثبات بغير الكتابة" وهذا الذى قرره الحكم صائب فى القانون إذ قواعد الإثبات لا تتعلق بالنظام العام فيجوز الاتفاق صراحة أو ضمنا على مخالفتها فإذا طلب أحد الخصوم إثبات حقه بالبينة وسكت الخصم الآخر عن التمسك بالدفع بعدم جواز هذا الإثبات ولم يعارض فيه عند تنفيذ الحكم الصادر بالإحالة إلى التحقيق فإن ذلك يعد قبولا منه لجواز الإثبات بالبينة ولا محل للتحدى فى هذا المقام بنص المادة 404 من قانون المرافعات الجديد التى تنص على أن استئناف الحكم الصادر فى موضوع الدعوى يستتبع حتما استئناف جميع الاحكام التى سبق صدورها فى القضية ما لم تكن قبلت صراحة إذ لا ارتباط بين الحالتين فسقوط الحق فى الدفع بعدم جواز الإثبات بالبينة لعدم التمسك به فى الوقت المناسب ليس من نتائجه عدم جواز استئناف الحكم الصادر بإحالة الدعوى إلى التحقيق إذ رفض الدفع فى هذه الحالة لا يترتب عليه إلا تثبيت مبدأ جواز الإثبات بالبينة فى الدعوى أما الحكم فى ذاته فإنه يبقى جائز الاستئناف فى خصوص الاجراءات المتعلقة به أو المترتبة عليه ما لم يكن قد قبل صراحة ومن ثم يتعين رفض هذا الشق من هذا السبب. أما عن الشق الثانى منه فمردود بما استند إليه الحكم من عدم تمسك الطاعن بالدفع بعدم جواز الإثبات بالبينة على ما سبق توضيحه فى الشق الأول، وثانيا بما ثبت لمحكمة الموضوع من أن الطاعن احتال على القمص مرقص حنين واستلم منه العقد المحرر على ظهره بيان المنقولات موضوع النزاع وإقرار منه بتمليك هذه المنقولات للمطعون عليها عوضا عن المهر المتفق عليه بينهما وهو 400 جنيه بحجة استلام أقمشة التموين بمقتضاه وتعهد له برده ولكنه لم يرده وادعى بأن العقد فقد منه وينبنى على ثبوت واقعة ضياع السند على هذه الصورة لسبب أجنبى لا دخل للمستأنف ضدها - المطعون عليها - فيه جواز الإثبات بغير الكتابة" وهذا الذى جاء بالحكم صحيح فى القانون إذ تنص المادة 435 مدنى المقابلة للمادة 218 مدنى قديم على جواز الإثبات بالبينة إذا فقد الدائن السند الكتابى لسبب أجنبى لا يد له فيه ولما كان فقد السند على النحو الثابت بالحكم لا يد للمطعون عليها فيه ولا يمكن إسناده إليها ولا اعتبارها مسئولة عنه فهو سبب والحالة هذه قهرى ومن ثم يتعين رفض هذا السبب.
ومن حيث إن الطعن على غير أساس.