أحكام النقض - المكتب الفنى - مدنى
العدد الرابع - السنة 6 - صـ 1527

جلسة 24 من نوفمبر سنه 1955

برياسة السيد الأستاذ مصطفى فاضل وكيل المحكمة، وبحضور السادة الأساتذة محمد فؤاد جابر ومحمد عبد الرحمن يوسف، ومحمد عبد الواحد على وأحمد قوشه المستشارين.

(209)
القضية رقم 220 سنة 22 القضائية

( أ ) قسمة. ملكية شائعة. حق قاضى القسمة فى تقدير جدية المنازعة فى الملك المثارة أمامه لإيقاف الدعوى أو السير فيها.
(ب) قسمة. ملكية شائعة. تقدير جدية المنازعة فى الملك المثارة فى دعوى القسمة. موضوعى.
(ج) قسمة. دعوى القسمة. الخصوم فيها. البطلان المترتب على عدم تمثيل بعض الشركاء فى إجراءات هذه الدعوى. بطلان نسبى. عدم جواز التمسك به إلا للشريك الذى لم يختصم فى الدعوى.
(د) إعلان. دعوى. تحقيق واقعة حصول الإعلان والتثبت من صحة تمثيل المعلن إليه فى الدعوى. مسألة موضوعية.
1 - لقاضى القسمة تقدير جدية المنازعة فى الملك التى تثار أمامه حتى لا يصده ذلك عن ممارسة اختصاصه، وهذا التقدير يقتضى حتما بحث أوجه المنازعة ووزن أسانيدها لا للفصل فى موضوعها وإنما للوصول إلى قرار بتأخير الفصل فى القسمة أو السير فى إجراءاتها.
2 - تقدير فى جدية المنازعة فى الملك المثارة فى دعوى القسمة هو مما يدخل فى سلطة محكمة الموضوع التقديرية التى لا رقابة فيها لمحكمة النقض ما دامت تقيم قضاءها على اعتبارات واقعية مقبولة وأسباب سائغة.
3 - جرى قضاء محكمة النقض بأن البطلان المترتب على عدم تمثيل بعض الشركاء فى إجراءات دعوى الفرز والتجنيب هو بطلان نسبى لا يحق التمسك به إلا للشريك الذى لم يكن طرفا فيها.
4 - تحقيق واقعة حصول إعلان بعض الخصوم فى الدعوى والتثبت من صحة تمثيلهم فيها إنما هو من المسائل الموضوعية التى لا تخضع لرقابة محكمة النقض ما دام أن لهذا التحقيق سندا من أوراق الدعوى.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
من حيث إن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية.
ومن حيث إن واقعة الدعوى - على ما يستفاد من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل فى أن المطعون عليها أقامت الدعوى رقم 705 سنة 1945 مدنى جزئى أجا ضد الطاعن وآخرين طلبت الحكم فيها بندب خبير هندسى زراعى لفرز وتجنيب 1 فدان و10 قراريط و6 أسهم قالت إنها تملكها شيوعا فى 18 فدانا و9 قراريط و12 سهما بحوض البيارم الكبير رقم 9 بطريق الشراء من والدتها المرحومة فاطمه محمد سويلم بمقتضى عقد بيع مسجل فى 4/ 1/ 1931 وبجلسة 11 من مارس سنة 1945 طلبت المطعون عليها التأجيل لإعلان من لم يصح إعلانه ولادخال خصوم آخرين فى الدعوى. وفى 9/ 4/ 1945 أدخلت كلا من محمود السعيد سالم وعبد الحميد اسماعيل ولبيب ابراهيم بوصفهم نظارا على وقف المرحوم سيد أحمد سالم الكبير، كما أدخلت خصوما آخرين فى الدعوى، ونظرا لأن إعلان السيدة فاطمه طلخان سالم لم يصح فقد تنازلت عن مخاصمتها، وحكمت المحكمة بإثبات هذا التنازل وندبت خبيرا لإجراء الفرز والتجنيب كالمبين بأسباب حكمها التمهيدى الصادر فى 28 من أبريل سنة 1946 وفى 19/ 5/ 1946 قضت المحكمة بشطب الدعوى لعدم حضور أحد من الخصوم ثم جددت المطعون عليها الدعوى فى تاريخ 27/ 5/ 1946 وأعادت إعلان السيدة فاطمه طلخان سالم مع سبق الحكم بالتنازل عن مخاصمتها وقد صح إعلانها، وقال الذين حضروا من الخصوم ومنهم الطاعن وشقيقته نعمات طلخان أنهم يعارضون فى الحكم التمهيدى بندب الخبير ويطلبون إلغاءه والحكم بعدم قبول الدعوى لمنازعتهم فى الملك، واحتياطيا إيقافها حتى تثبت المطعون عليها ملكيتها للقدر المطلوب فرزه، كما دفعوا بعدم تمثيل جميع الشركاء فى الملك وبعدم ورود القسمة المطلوبة على جميع المال المشترك. وفى 24/ 11/ 1946 قضت محكمة أول درجة برفض المعارضة وتأييد الحكم التمهيدى ولما باشر الخبير مأموريته وقدم تقريره قضت فى 23/ 3/ 1947 باعتماد تقرير الخبير المقدم وملحقه، وبعد أن أجرت عملية القرعة خصصت نصيب المطعون عليها فى القسم الذى أظهرته عملية الاقتراع - استأنف الطاعن ومن معه هذه الأحكام الثلاثة لدى محكمة المنصورة الابتدائية منعقدة بهيئة استئنافية وقيد بجدولها برقم 472 سنة 1947 مستأنف وطلبوا فى ختام عريضة استئنافهم الحكم بإلغاء الحكم القطعى الصادر من محكمة أجا بتاريخ 28/ 3/ 1947، وكذا الحكمين التمهيديين المشار إليهما والحكم أصليا باعتبار الست فاطمه طلخان سالم غير ممثلة فى الدعوى ولا ترتبط بإجراءاتها وبعدم قبول الدعوى المستأنفة أو رفضها واحتياطيا إيقافها على ما سلف بيانه ابتداء - وفى 24/ 2/ 1952 قضت محكمة المنصورة بهيئتها الاستئنافية بتأييد الأحكام المستأنفة مع إلزام المستأنفين بالمصاريف تأسيسا على أن تنازل المطعون عليها عن مخاصمة فاطمه طلخان ثم العودة إلى اختصاصها لا يعدو أن يكون تنازلا عن مجرد المخاصمة لا عن أصل الحق مما لا يمتنع معه إعادة مخاصمتها وإلى أن القول بعدم تمثيل جميع الشركاء فى الملك أو تناول القسمة لعموم المال المشترك مما يبطل إجراءات القسمة مردود بأن ما عناه الخصوم من هذا التمثيل هم نظار الوقف، وقد تبين من أوراق الدعوى أنهم قد أدخلوا فى الدعوى بأصلى إعلان ومؤشر على أحدهما بذلك وإن افتقد الملف أحد هذين الأصلين فليس معناه عدم حصول الإعلان وتمثيل هؤلاء النظار فى الدعوى طالما أن لدى المحكمة من الاثبات ما يقطع بإدخالهم فى الدعوى وأن مورث المطعون عليها يملك فى حوض البيارم الكبير رقم 9 ملكا خاصا قدره 4 فدادين و16 سهما شيوعا فى نفس الحوض كالمبين بالكشف الرسمى وهذا القدر لا شأن له بما يرثه مورث المطعون عليها من أبيه مما يقع فى ذات الحوض المذكور وطالما أن ما خلفه مورث المطعون عليها عن أبيه بهذا الحوض يتسع لما تطالب هى بفرزه فلا مساس بحق المستأنفين ومنهم الطاعن. وأما عن وقف الدعوى للمنازعة فى الملك فقد استظهرت المحكمة أن دفاع الطاعن وفريقه يقوم فى خصوصه على حصول قسمة سابقة بين مورثه ومورث المطعون عليها وباقى الشركاء فى سنة 1905، وقد اقترنت بوضع اليد هذه المدة الطويلة وعلى أساسها تمت بعض تصرفات بالبدل - رأت أن هذه القسمة لم تنه حالة الشيوع لعدول مورث الطاعن وشركائه عنها بإقرارهم ذلك فى القضية الشرعية رقم 16 سنة 15 الزقازيق الشرعية المنضمة للاستئناف رقم 31 سنة 1948 المحجوز للحكم مع ذات الاستئناف الحالى، ومن ثم فلا يجوز التحدى بهذه القسمة وما ترتب عليها من تصرفات - وقد طعن الطاعن على هذا الحكم بطريق النقض.
ومن حيث إن هذا الطعن بنى على ثلاثة أسباب: يتحصل أولها - فى أن الطاعن دفع دعوى القسمة التى اقامتها المطعون عليها أمام محكمة أول درجة بعدم قبولها للنزاع فى ملكية المطعون عليها من حيث مقدارها وموضعها لأن القدر الذى تدعى قسمته مع باقى الأطيان التى تقول بشيوعه فيها بحوض البيارم الكبير رقم 9 هو ملك للطاعن وشركائه عن مورثهم المرحوم طلخان سيد أحمد وقد اعترفت المطعون عليها بصحيفة دعواها بوضع يد الطاعن وشركائه ومورثهم من قبل على تلك الأطيان لأكثر من خمس عشرة سنة واستدلوا على ذلك بالمذكرة المقدمة فى القضية رقم 16 سنة 15 - 16 الزقازيق الشرعية التى تفيد حصول قسمة فى هذه الأطيان سنة 1905 كما قدموا عقود بدل تمت على أثر حصول هذه القسمة كمظهر على جدية النزاع فى الملك، كما أنه ثبت بمحضر جلسة 13/ 1/ 1951 أمام المحكمة الاستئنافية أن هناك أوقافا لا زالت شائعة فى هذا الملك لا أن المحكمة التفتت عن هذا الدفع بحجة أن قسمة سنة 1905 لم تنه حالة الشيوع بين مورث الطاعن ومورث المطعون عليها، وأن مورث الطاعن أكد بطلان تلك القسمة كما هو ثابت من مذكرته فى القضية رقم 15 الزقازيق الشرعية المشار إليها وهذا الذى قرره الحكم لا يكفى تبريرا لقضائه برفض الدفع، ولا لقوله إن قضاءه هذا لم يتعد البحث فى جدية النزاع ما دام أنه بحث فى النزاع ذاته وقضى فيه فى غير مواجهة جميع أصحاب الشأن فتعرض الحكم للقول ببطلان القسمة وما ترتب عليها من تصرفات هو قضاء خاطئ لا يملكه القاضى الجزئى ولا اختصاص له فيه وكان يجب إحالته إلى المحكمة الابتدائية ولأن محكمة أول درجة حين قالت عن هذا النزاع فى الملك إن محله دعوى ملكية ولا يتسع لها نطاق دعوى القسمة رفع الطاعن دعوى الملكية رقم 1223 سنة 1948 ك المنصورة وطلب تأسيسا عليها إيقاف دعوى القسمة حتى يفصل فى الملكية المتنازع عليها، إلا أن المحكمة الاستئنافية قالت إن دعوى الملكية رفعت بعد رفع هذا الاستئناف وتمام تحضيره وأنه قصد بها وضع العراقيل فى سبيل حق المطعون عليها مما يتبين منه عدم جديتها مع أن دعوى الملكية ما أقيمت إلا نزولا على رأى محكمة أول درجة المرفوعة إليها دعوى القسمة فقول الحكم بعدم جديتها فضلا عما فيه من مخالفة للقانون فيه عدوان على سلطان محكمة الملكية مما كان ينبغى معه وقف الدعوى هذا إلى أن منازعة الطاعن فى الملكية تقوم على أساس كسب الملكية بالتقادم وقد تأيد ذلك بإقرار المطعون عليها فى صحيفة دعواها، كما سلف بيانه، والحكم المطعون فيه إذ لم يعن بالحديث عن هذا الشق من الدفاع والرد عليه رغم تمسك الطاعن به فيكون قضاؤه باطلا مما يستوجب نقضه.
ومن حيث إن هذا النعى مردود بأن لقاضى القسمة تقدير جدية المنازعة فى الملك التى تثار أمامه حتى لا يصده ذلك عن ممارسة اختصاصه، وهذا التقدير يقتضى حتما بحث أوجه المنازعة ووزن أسانيدها لا للفصل فى موضوعها وإنما للوصول إلى قرار بتأخير الفصل فى القسمة أو السير فى إجراءاتها هذا هو ما تعنيه عبارة "وجوب تأخير الفصل فى القسمة إلى أن يحكم قطعيا فى تلك المنازعة" التى تضمنها نص المادة 454 مدنى قديم التى تحكم واقعة الدعوى - لا وجوب تأخير الفصل فى القسمة لمجرد إثارة منازعة أيا كان سببها أو دليلها أو الصورة التى اتخذت لإثارتها سواء أكان ذلك بطريق الدفع أو الدعوى. وإذن فمتى كان الثابت أن الحكم المطعون فيه وهو بصدد تقدير أوجه هذه المنازعة ومدى جديتها قد أورد ما يلى "ومن حيث إنه وإن ثبت من مطالعة أوراق الدعوى رقم/ 16 سنة 15 - 16 الزقازيق الشرعية أن قسمة حصلت فى سنة 1905 بين مورث الطاعن ومورث المطعون عليها وباقى ورثة المرحوم سيد أحمد سالم الكبير إلا أن هذه القسمة لم تحصل بصورة أنهت الشيوع بين المورثين ليصح ادعاء الطاعن التملك بوضع اليد"... إلى أن قال "فضلا عن ذلك فإن مورث الطاعن قد أكد صراحة بمذكرته المقدمة فى الدعوى الشرعية سالفة الذكر أنه قد أبطل هو وباقى المستحقين قسمة سنة 1905 بعد حصولها بشهرين عندما اتضح لهم أن كتاب الوقف لا يجيز قسمته فليس يصح فى الأذهان إذن الاستناد إلى قسمة هذه حالها وهذا مبلغ الجد فيها، كما لا يصح التحدى بما كان قد رتبه مورث الطاعن وغيره على تلك القسمة من تصرفات للغير لأن بطلان هذه القسمة يقتضى زوال جميع الآثار المترتبة عليها..." ثم انتهى الحكم إلى القول "وحيث إنه لا يبقى من عناصر النزاع فى الملك إلا ما ركن إليه الطاعن وفريقه من أنهم رفعوا الدعوى رقم 1223 سنة 1948 كلى المنصورة بالملكية ويطالبون بناء عليها بالوقف حتى يفصل فى الملكية ولكن المحكمة بما لها من سلطة التقدير فى الحدود التى تتصل بالدعوى الحالية تذكر أن هذه الدعوى لم تعلن صحيفتها إلا فى 20 من سبتمبر سنة 1948 أى بعد رفع الاستئناف وبعد أن تم تحضيره ونظره بجلسات المرافعة لأربع مرات مما يتضح منه أنه لم يقصد بها إلا وضع العراقيل فى سبيل حق المطعون عليها وهو ما يجب أن تفوته المحكمة على الطاعن وفريقه خصوصا وأنهم لم يركنوا فى ادعاء الملكية إلى دليل غير ما قالوه من وضع اليد استمرارا لقسمة سنة 1905 التى أوضحت المحكمة مبلغ الجد فيها ومن ثم يتعين طرح هذا العنت جانبا وعدم الالتفات إليه..." وكان يبين من هذا الذى قرره الحكم أنه إذ استعرض وجوه المنازعة التى أثيرت أمامه واستظهر أسانيدها واقتنع بعدم جديتها استنادا إلى عدول المتقاسمين عن قسمة سنة 1905 وبطلان ما ترتب عليها من تصرفات وإلى عدم الاعتداد بوضع اليد المترتب على هذه القسمة كسبب مستقل للتملك لعدم توافر شروطه قانونا إلى عدم وجود دليل آخر غير ما ذكر كأساس لدعوى الملكية التى أقامها الطاعن تأييدا لجدية المنازعة التى أثارها فإن ذلك مما يدخل فى حدود سلطة المحكمة التقديرية التى لا رقابة لمحكمة النقض فيها ما دامت قد أقيمت على اعتبارات واقعية مقبولة وعلى أسباب سائغة تبرر قضاءها كما هو الحال فى الدعوى، مما يتعين معه رفض هذا الوجه.
ومن حيث إن حاصل السبب الثانى هو أن الطاعن وفريقه قد اعترضوا على عدم توجيه دعوى القسمة إلى جميع الشركاء فى الملك إن كان لا يزال شائعا، ولكن الحكم المطعون فيه رفض هذا الشق من الدفاع بمقولة إن ما عناه الطاعن فى هذا الخصوص هو أن نظار وقف المرحوم سيد أحمد سالم الكبير لم يمثلوا فى الدعوى إلا أنه قد اتضح من مطالعة محضر جلسة 11/ 3/ 1945 أن المطعون عليها طلبت التأجيل لإدخال خصوم جدد فى الدعوى ونفاذا لذلك حرر أصلا إعلان ليعلن بهما أشخاص عددهم الحكم المطعون فيه وأنه تبين من مراجعة محضر جلسة 14/ 5/ 1946 أن الإعلان قد تم، كما قرر ذلك وكيل المطعون عليها، وأن الظاهر من وقائع الحكم القطعى الصادر فى 23/ 3/ 1947 أن المطعون عليها أدخلت نظار الوقف المشار إليهم فى الدعوى كما أن المفروض أن محكمة أول درجة قد راعت صحة الاجراءات فى الدعوى وعلى ذلك فإذا افتقد الملف أصل الإعلان الآخر فليس معناه أن من أدخلتهم المطعون عليها لم يمثلوا فى الدعوى ما دام أن لدى المحكمة من الأدلة والأسانيد المشار إليها ما يقطع بحصول إعلان هؤلاء النظار فى الدعوى، وهذا الذى قاله الحكم غير صحيح إذ أن الحكم المطعون فيه أثبت فى صدره وهو يروى تاريخ الخصومة أن المطعون عليها لم تدخل فى الدعوى بعد تجديدها من الشطب من أدخلتهم بإعلان 9 من أبريل سنة 1946 فتسليم الحكم بعدم وجود أصل الإعلان بأوراق الدعوى لا يستقيم مع القول بأن ذلك لا يعنى عدم تمثيل من أدخلوا فى الدعوى أصلا، ومتى كان الثابت على خلاف ما يرويه الحكم أن فريقا من الشركاء لم يدخل فى الدعوى كان ذلك مخالفا لنص المادة 452 مدنى قديم مخالفة تبطل الحكم المطعون فيه وتوجب نقضه.
ومن حيث إن هذا النعى مردود بأن التحدى ببطلان دعوى الفرز والتجنيب التى رفعها أحد المشتاعين بسبب عدم تمثيل بعض الشركاء فى إجراءاتها، فضلا عن أنه منتج لأنه - على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - بطلان نسبى لا يحق التمسك به إلا للشريك الذى لم يكن طرفا فيها - فإن تحقيق واقعة حصول إعلان بعض الخصوم فى الدعوى والتثبت من صحة تمثيلهم فيها إنما هو من المسائل الموضوعية التى لا تخضع لرقابة محكمة النقض ما دام أن لهذا التحقيق سندا من أوراق الدعوى. فإذا كان الثابت أن الطاعن قد كان ممثلا فى دعوى القسمة فلا شأن له بالتحدث عن تمثيل أو عدم تمثيل غيره من الشركاء ما دام أن حكم القسمة لا حجية له على من لم يكن طرفا فيه - ومع هذا فإن الحكم المطعون فيه قد استدل على تمثيل نظار الوقف - وهم الذين عناهم الطاعن فى نعيه بما ثبت لدى المحكمة من محاضر جلسات الدعوى ومن تحرير أصلين للاعلان والتأشير على أحدهما بما يفيد تحرير أصل آخر للاعلان ومن تقرير وكيل المطعون عليها أمام المحكمة بجلسة 24/ 4/ 1946 حصول الإعلان فعلا دون اعتراض من الخصوم الحاضرين فى الدعوى على ذلك وما استظهرته المحكمة من وقائع الحكم القطعى الصادر فى 23/ 3/ 1947 الدالة على إدخال نظار الوقف فعلا فى الدعوى، وما أكدته المحكمة بعد ذلك من تمثيل هؤلاء النظار فى الاستئنافات رقم 31، 32، 33 سنة 1948 مدنى مستأنف التى كانت منظورة مع ذات الاستئناف موضوع هذا الطعن والمقدمة أحكامها بملف هذا الطعن، ومن ثم يكون هذا السبب على غير أساس ويتعين رفضه.
ومن حيث إن السبب الثالث يتحصل فى أن الطاعن وفريقه دفعوا دعوى القسمة بأنها لم تتناول كل الأموال المشتركة فقال الحكم الابتدائى إن هذا لا يؤثر فى دعوى القسمة، وقال الحكم المطعون فيه إن مورث المطعون عليها يملك فى حوض البيارم الكبير رقم 3 محل القسمة ملكا خاصا مقداره 4 ف، 16 ط شيوعا فى نفس الحوض وما دام أن هذا القدر يتسع للقدر المطلوب فرزة فلا مساس بحق الطاعن وفريقه ورتب الحكم المطعون فيه على ذلك عدم وجوب توجيه دعوى القسمة لجميع المال المشترك وهذه مخالفة للقانون لأن القسمة القضائية يجب أن تطلب على كل الأموال المشتركة ولا يصح قصرها على جزء منها، والدعوى الحالة تتميز فوق هذا بأن فى الملك الشائع أموالا موقوفة وأموالا حرة، وقد تداخل الوقف فى الملك من سنة 1905 وحصلت فيها تصرفات بالمبادلة وكان واجبا أن يفرز الملك من الوقف أولا ثم تجرى قسمة الملك بعد ذلك، ومن أجل ما تقدم يكون الحكم المطعون فيه بقضائه بالقسمة قد خالف القانون مخالفة تبطله وتقتضى نقضه.
ومن حيث إن هذا النعى مردود بأن الطاعن لا يجحد سبب ملكية المطعون عليها للقدر المطلوب قسمته، كما أثبته الحكم، وهو الشراء لا الميراث، والثابت من أوراق الدعوى أن الطاعنة اشترت من والدتها القدر المطلوب فرزه بعقد مسجل فى سنة 1931 شيوعا فى 18 ف وأن والدتها البائعة لها تملك ما باعت ميراثا عن زوجها مورث المطعون عليها وأن لهذا المورث ملكية خاصة غير موروثة مقدارها 4 ف، 16 ط فى ذات العين محل النزاع، ولما كانت المطعون عليها قد أدخلت فى القسمة كل المال المشترك الشائع فيه القدر المراد تجنيبه فلا حاجة بها لإدخال الأطيان الموروثة جميعها فى نطاق هذه القسمة كما يريدها الطاعن لأن ذلك الاعتراض ليس من شأن الطاعن إثارته بل هو شأن باقى ورثة والد المطعون عليها وهو ليس من بينهم وبالتالى فلا مصلحة له فيه مما يتعين معه رفض هذا السبب.