أحكام النقض - المكتب الفنى - مدنى
العدد الثانى - السنة 7 - صـ 622

جلسة 31 من مايو سنة 1956

برياسة السيد عبد العزيز محمد رئيس المحكمة، وبحضور السادة محمد عبد الرحمن يوسف، وأحمد قوشه، ومحمد متولى عتلم، وابراهيم عثمان يوسف المستشارين.

(85)
القضية رقم 385 سنة 22 القضائية

( أ ) قسمة. اختلاف نصوص القانون المدنى القديم عن نص المادة 837/ 1 مدنى جديد فى حالة تعذر القسمة على أصغر نصيب تمهيدا لاجراء القرعة. جواز التجنيب بغير رضاء الشركاء فى القانون الجديد دون القانون القديم.
(ب) قسمة. خبير. ندب خبير لفرز وتجنيب نصيب طالبى القسمة. عدم طلب أحد من المدعى عليهم فرز وتجنيب نصيبه. قيام الخبير بفرز وتجنيب نصيب المدعين وإبقاء المدعى عليهم فى الشيوع. لا تثرب عليه.
(ج) قسمة. استئناف. موافقة أحد الشركاء أمام محكمة أول درجة على اجراء القسمة بطريق التجنيب. رجوعه أمام محكمة ثانى درجة وطلبه اجراء القسمة بطريق القرعة. غير جائز.
(د) قسمة. دفع. دعوى القسمة. حق الخصم الذى نازع فى الملكية فيها فى التمسك بوقفها لحين الفصل نهائيا فى الملكية. انعدام صفة باقى الخصوم فى التمسك بذلك.
(هـ) قسمة. دعوى القسمة. حق محكمة الموضوع فى تقدير جدية المنازعة فى الملكية فيها.
(و) دعوى. خصومة . انقطاعها بسبب وفاة أحد الخصوم. أثره. بطلان نسبى لمصلحة خليفة المتوفى.
(ز) دعوى. أهلية. إجراءات التقاضى. إجراءات اختصام القاصر فى الدعوى الابتدائية. بقاؤه قاصرا إلى ما بعد صدور الحكم التمهيدى فيها. عدم التنبيه إلى بلوغه سن الرشد بعد ذلك حتى صدور الحكم الابتدائى. اختصامه فى الاستئناف بصفته بالغا الرشد. لا بطلان فى الاجراءات.
(ح) نقض. طعن. الصفة فى الطعن. اجراءات. دعوى. الادعاء بعدم حضور المطعون عليهم شخصيا فى الدعوى أمام محكمة أول درجة ومحكمة ثانى درجة وعدم تقديم الحاضر عنهم توكيلات لاثبات وكالته. انعدام صفة الطاعن فى هذا الادعاء.
1 - كانت نصوص القانون المدنى القديم تقضى بأن القسمة بين الشركاء يجب أن تجرى أصلا بطريق القرعة إلا إذا وافق الشركاء على إجرائها بطريق التجنيب، فإن تعذر الأمران - إجراء القسمة على أصغر نصيب تمهيدا للقرعة واتفاق الشركاء على القسمة بالتجنيب، وجب بيع العقار لعدم امكان قسمته - ولكن هذه النصوص وان اتفقت مع نص الفقرة الأولى من المادة 837 من القانون المدنى الحالى فى أن القرعة هى الأساس وأنه يجوز إجراء القسمة بطريق التجنيب إذا اتفق على ذلك الشركاء إلا أن النصوص تختلف فى حالة تعذر القسمة على أصغر نصيب تمهيدا لإجراء القرعة فالقانون القديم ما كان يبيح التجنيب بغير رضاء الشركاء بينما يبيح القانون الحالى ذلك.
2 - إذا كانت المحكمة قد ندبب الخبير لفرز وتجنيب نصيب - المدعين - طالبى القسمة والخصم الثالث الذى انضم اليهم بينما لم يطلب أحد من المدعى عليهم فرز وتجنيب نصيب له فلا تثريب على الخبير إذا قام بفرز وتجنيب نصيب المدعين وأبقى المدعى عليهم فى الشيوع.
3 - إذا وافق أحد الشركاء أمام محكمة أول درجة على إجراء القسمة بطريق التجنيب فلا يجوز له أن يرجع أمام محكمة ثانى درجة فى هذا ويطلب إجراء القسمة بطريق القرعة.
4 - التمسك بوجوب وقف دعوى القسمة حتى يفصل نهائيا فى الملكية هو من شأن الخصم الذى نازع فى هذه الملكية ولا صفة لغيره من الخصوم فى التحدى به.
5 - لمحكمة الموضوع تقدير ما إذا كانت المنازعة فى الملكية فى دعوى القسمة جدية ومؤثرة على الدعوى حتى توقف السير فيها أو أنها ليست كذلك فتطرحها جانبا وتسير فى الدعوى.
6 - انقطاع سير الخصومة بسبب وفاة أحد الخصوم إنما يرتب بطلانا نسبيا لصالح من شرع لمصلحته وهو خليفة المتوفى.
7 - متى كان أحد الخصوم قد اختصم فى الدعوى الابتدائية بصفته قاصرا وقد كان وظل كذلك إلى ما بعد صدور الحكم التمهيدى ولم ينبه أحد إلى بلوغه الرشد بعد ذلك حتى صدر الحكم الابتدائى ولكنه اختصم بصفته بالغا الرشد فى الاستئناف، فانه لا يكون هناك بطلان فى الاجراءات.
8 - لا صفة للطاعن فيما يدعيه من أن المطعون عليهم لم يحضروا شخصيا فى الدعوى أمام محكمة أول درجة ومحكمة ثانى درجه ولم يقدم الحاضر عنهم توكيلات تثبت وكالته.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
من حيث إن الوقائع تتحصل - كما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - فى أن المطعون عليهم السبعة الأولين أقاموا الدعوى رقم 14 سنة 1942 أمام محكمة العطارين الجزئية التى أحالتها إلى محكمة الرمل الجزئية لاختصاصها فقيدت بجدولها برقم 636 سنة 1949 - أقاموها على الطاعن وآخرين بطلب فرز وتجنيب نصيب كل منهم فى قطعة أرض مبينة الحدود والمعالم بصحيفة الدعوى الابتدائية وذلك وفقا لما يملكه كل منهم فيها فتدخل فيها المطعون عليه التاسع منضما إلى المدعين، كما تدخل فيها كل من الدكتور أحمد فريد سيف وفهيمه خليل سيف ورشاد سيف خصوما ونازعوا فى ملكية بعض المدعى عليهم. ومحكمة أول درجة قضت بتاريخ 4 من أبريل سنة 1948 أولا: بإثبات تنازل المدعين عن مخاصمة أمينه محمد على سويدان لوفاتها، ثانيا: برفض قبول كل من المتدخلين الثلاثة الأخيرين خصوما فى الدعوى، ثالثا: وتمهيديا وقبل الفصل فى الموضوع بندب الخبير المهندس عبد الجليل سعد لاجراء عملية فرز وتجنيب نصيب كل من طالبى القسمة، من واقع عقود ملكيتهم، فباشر الخبير مأموريته وقدم تقريرا انتهى فيه إلى تجنيب قدر محدد لكل من طالبى القسمة. فحكمت محكمة أول درجة بتاريخ 29 من مايو سنة 1949 باعتماد تقرير الخبير وبفرز وتجنيب نصيب المدعين فى الأرض وباختصاص كل منهم بقطعة محددة مفرزة معينة فى التقرير والرسم الموافق له ومنطوق حكمها واختصاص المدعى عليهم بباقى القطع. استأنف الحكم المذكور كل من نجيبه سيف وسميحه سيف والدكتور أحمد فريد سيف ورشاد سيف وعبد اللطيف سيف ورثة تفيده حسن سيف امام محكمة الاسكندرية الابتدائية وقيد استئنافهم برقم 280 سنة 1948، كما استأنفه الطاعن وقيد استئنافه برقم 636 سنة 1946 فقضى بتاريخ 12 من نوفمبر سنة 1951 بقبول الاستئنافين شكلا وبرفضهما موضوعا وبتأييد الحكم المستأنف. فطعن الطاعن فى هذا الحكم بطريق النقض وعرض طعنه على دائرة فحص الطعون فقررت بجلسة 25 من يناير سنة 1956 إحالته إلى هذه الدائرة.
ومن حيث إن المطعون عليهم الثانية والخامس والسادس والتاسع دفعوا بعدم قبول الطعن شكلا بمقولة إن الطاعن لم يودع صورة رسمية من كل من الحكمين الابتدائى والاستئنافى فى الميعاد القانونى وهو دفع مردود بأنه يبين من تقرير الطعن أنه حصل فى 24 من سبتمبر سنة 1952 وأن إيداع صورة كل من الحكمين المذكورين قد تم فى يوم التقرير.
ومن حيث إن الطعن قد استوفى أوضاعه فهو مقبول شكلا.
ومن حيث إن الطاعن بنى طعنه على ثلاثة أسباب ينعى بأولها على الحكم المطعون فيه البطلان فى الإجراءات من ثلاثة أوجه: يتحصل أولها فى أن المطعون عليهم لم يحضروا شخصيا فى دعوى القسمة ولم يقدم الحاضر عنهم توكيلات تثبت وكالته عنهم، ويتحصل ثانيها فى أن روحيه الشهيرة بشوقيه حسن عبد العال (المطعون عليها السابعة) والممثلة فى الاستئناف بشخصها كانت خوصمت فى الدعوى الابتدائية بصفتها قاصرا ممثلة بالوصية السيدة جليله هانم على عبد اللا فى الحكمين التمهيدى والموضوعى وأن الحكم المطعون فيه إذ قال إنها بالغ لم يبين تاريخ هذا البلوغ والذى يقع فى 19/ 5/ 1949 أى بعد رفع الدعوى مما كان يستدعى إعلانها شخصيا بهذه الصفة وتمثيلها فيها لا على أنها قاصرة، كما أن الحاضر عنها بالاستئناف لم يقدم توكيلا عنها، ويتحصل الوجه الثالث فى أن محمد متولى بهايم المدعى عليه السابع والعشرين كان قد توفى فى فبراير سنة 1952 ومع ذلك صدر الحكم المطعون فيه على اعتبار أنه على قيد الحياة.
ومن حيث إن هذا النعى مردود فى وجهه الأول بأنه لا صفة للطاعن فيما يدعيه، ومردود فى وجهه الثانى بأن روحيه اختصمت فى الدعوى الابتدائية بصفتها قاصرا وقد كانت وظلت كذلك إلى ما بعد صدور الحكم التمهيدى فى 4 من أغسطس سنة 1948 ولم ينبه أحد إلى بلوغها الرشد فى 19 من مايو سنة 1949 حتى صدر الحكم الابتدائى فى 29 من مايو سنة 1949 ولكنها اختصمت بصفتها بالغة الرشد فى الاستئناف ولا صفة للطاعن فى إثارة أن الحاضر عنها لم يكن لديه توكيل عنها إذ أن هذا شأنها هى وحدها، ومردود فى وجهه الثالث بأنه يبين من المستخرج الرسمى أن وفاة محمد متولى كانت فى 2 من فبراير سنة 1952 أى بعد صدور الحكم المطعون فيه فى 12 من يونيه سنة 1951 لا قبله كما جاء فى تقرير الطعن فضلا عن أن انقطاع سير الخصومة بسبب وفاة أحد الخصوم إنما يرتب بطلانا نسبيا لصالح من شرع لمصلحته وهو خليفة المتوفى.
ومن حيث إن الوجه الأول من السبب الثانى يتحصل فى أن الحكم المطعون فيه قد أخطأ فى القانون وفى تطبيقه، وفى تبيان ذلك يقول الطاعن إنه رغما عن منازعة الخصوم المتدخلين فى الملكية بدعوى أن لهم زيادات فى مساحة الأرض المطلوب قسمتها وعارضهم المطعون عليهم بدعوى عدم وجود زيادات وأن هناك دعوى فسخ مرفوعة من الطاعن وكان هذا يقتضى من المحكمة وقف الدعوى حتى يفصل نهائيا فى الملكية ويتحصل الوجه الآخر فى مخالفة القانون وفى شرح ذلك يقول الطاعن إنه دفع أمام محكمة ثانى درجة بمذكرته المقدمة إليها بضرورة إجراء القرعة بين الشركاء ودفع ببطلان أعمال الخبير وتقريره لتخصيص المطعون عليهم بقطعة معينة إذ أن هذا إجراء مخالف للقانون ويجافى مبدأ العدالة وأن تجنيب حصة لطالب القسمة لا يتأتى إلا إذا تعذرت القسمة بين الشركاء فإن أصبح التجنيب لازما كان على الخبير أن يجنب لكل شريك آخر حصته ويؤيد ذلك ما جاء بالمادة 837 من القانون المدنى الجديد ويتفق مع ما كان مقررا فى القانون المدنى القديم.
ومن حيث إن هذا النعى مردود فى وجهه الأول بأنه لا صفة للطاعن فى التحدى به إذ أن هذا شأن أولئك الخصوم المتدخلين الذين نازعوا فى الملكية ورفضت منازعتهم ابتدائيا واستئنافيا، كما أن لمحكمة الموضوع تقدير ما إذا كانت المنازعة جدية ومؤثرة على الدعوى حتى توقف السير فيها أو أنها ليست كذلك فتطرحها جانبا وتسير فى الدعوى، ولما كان الحكم المطعون فيه قد أيد الحكم الابتدائى الصادر فى 4 من أبريل سنة 1948 أخذا بأسبابه وكانت أسباب هذا الأخير أنه "تبين مما تقدم أن طالبى الدخول خصما فى الدعوى لا يملكون فى الأرض إلا 6496.86 ذراعا فقط وليس 7779.6 ذراعا واضطرارهم إلى تكملة العجز للمدعيين الثانية والرابع وقدره 1182.74 ذراعا بطريق شراء هذا القدر من الغير ودفعهم ثمنه نيابة عن المدعيين الثانية والرابع الأمر الذى يبين منه أن ادعاءهم بأنهم ما زالوا مالكين فى الارض هو ادعاء غير جدى" وقال الحكم المذكور فى خصوص دعوى الفسخ المرفوعة من الطاعن: "إن أحمد ابراهيم البنا ممثل فى الدعوى كمالك بقدر معين لا نزاع فى مقداره بين الخصوم وهذا القدر سواء قضى بقبول دعوى الفسخ عن أحمد ابراهيم البنا بالرفض أو القبول فإنه لا يؤثر بحال على ملكية الطاعنين". لما كان ذلك، فإن الحكم المطعون فيه إذ أيد حكم محكمة أول درجة فى هذا الخصوص لا يكون خالف القانون، كما أن الوجه الاخر من هذا النعى مردود بأنه يبين من نصوص القانون المدنى القديم أنها كانت تقضى بأن القسمة بين الشركاء يجب أن تجرى أصلا بطريق القرعة إلا إذا وافق الشركاء على إجرائها بطريق التجنيب فإن تعذر الأمران - إجراء القسمة على أصغر نصيب تمهيدا للقرعة واتفاق الشركاء على القسمة بطريق التجنيب - وجب بيع العقار لعدم إمكان قسمته - ولكن القانون المدنى الحالى ترخص فى جواز القسمة بطريق التجنيب حتى ولو لم يتفق الشركاء على إجراء القسمة بهذا القانون فنصت الفقرة الأولى من المادة 837 على أنه "يكون الخبير الحصص على أساس أصغر نصيب حتى ولو كانت القسمة جزئية (وذلك تمهيدا لإجراء القرعة) فإن تعذرت القسمة على هذا الأساس جاز للخبير أن يجنب لكل شريك حصته" فالنصوص القديمة وإن اتفقت مع النص الحالى فى أن القرعة هى الأساس وأنه يجوز إجراؤها بطريق التجنيب إذا اتفق على ذلك الشركاء، إلا أن النصوص تختلف فى حالة تعذر القسمة على أصغر نصيب تمهيدا لإجراء القرعة فالقانون القديم ما كان يبيح التجنيب بغير رضاء الشركاء بينما يبيح القانون الحالى ذلك.
ومن حيث إنه بمراجعة الحكم المطعون فيه يرى أن محكمة ثانى درجة وإن صدر حكمها فى ظل القانون الحالى إلا أنها لم تناقش الدعوى على أساس ما ترخص فيه من جواز أجراء القسمة بطريق التجنيب بغير رضاء الشركاء إذا تعذرت القسمة على أصغر نصيب تمهيدا لإجراء القرعة - بل أقام قضاءه على ما كان يجيزه القانون المدنى القديم وما يجيزه أيضا القانون الحالى من إجراء القسمة بطريق التجنيب إذا وافق على ذلك الشركاء ولم يخطئ الحكم المطعون فيه إذ استنبط موافقة الطاعن أمام محكمة أول درجة على إجراء القسمة بطريق التجنيب بما أورده من وقائع تقيد هذا الرضاء، كما لم يخطئ فيما رتبه على ذلك من أنه لا يجوز للطاعن أن يعود أمام محكمة ثانى درجة محاولا إلغاء الحكم الذى صدر بالقسمة تأسيسا على هذا الرضاء وذلك بالرجوع فيما سبق أن وافق عليه أمام محكمة أول درجة - ولما كان الحكم المطعون فيه إذ أيد الحكم الابتدائى وقد اعتمد هذا تقرير الخبير لما بنى عليه من أسباب وقد جاء بهذا التقرير أن الأرض المطلوب قسمتها تقوم عليها مدينة البنا وهو الطاعن كما أن القطعة رقم 7 تشمل مبانى ورثة المرحوم أحمد سعيد وهم المدعى عليهم من العشرين الى الخامس والعشرين وكذا القطعة رقم 7 وهى النصف الشرقى من سكن العزبه تشمل منزلا ملك ورثة شحاته سويدان وهم المدعى عليهم من الرابع إلى التاسع عشر وأنه بذلك رأى أن تكون الأراضى المشغولة بهذه المبانى ضمن المساحة التى تخصص للمدعى عليهم وقد أشار الخبير إلى أن هذا الإجراء قد التجأ إليه حتى لا تقع المبانى فى أرض تكون نصيبا لغير بانيها فيحرم منها - ولما أن طرح هذا التقرير على محكمة أول درجة لم يعترض الطاعن على طريقة التجنيب إذ لم يثبت فى الأوراق أنه اعترض أمام الخبير أو أمام محكمة أول درجة على هذه الطريقة التى أجرى الخبير القسمة على أساسها حتى صدر الحكم الابتدائى باعتمادها وقد اعتبر الحكم المطعون فيه أن الطاعن بمسلكه هذا قد وافق على الطريقة التى اتبعها الخبير فى إجراء القسمة وهى طريقة التجنيب. لما كان ذلك فلا يكون الحكم المطعون فيه خالف القانون.
ومن حيث إن السبب الثالث من الطعن يتحصل فى أن الحكم المطعون فيه شابه قصور وخطأ فى الاستدلال ذلك أنه قال إن الخبير قد راعى فى تخصيص المدعين المطعون عليهم أن يخصص لكل شريك الحصة التى أقام عليها بناء حتى لا يثقل باقى الشركاء بمصروفات الأبنية وحتى لا يحرم أصحابها من الانتفاع بها وهذا لا أساس له من الواقع وكان عليه أن يبين مكان هذه الأبنية وأسماء أصحابها والواقع أنه لا يوجد بين المطعون عليهم من أقام بناء على الأرض التى خصه بها الخبير وأن الحكم المطعون فيه أخطأ إذ قال إن الطاعن لم يطعن على مسلك الخبير من الناحية الفنية أو من ناحية التقدير وقال أن هذا ينقضه ما أورده الطاعن بالصحائف الخمس الأخيرة من مذكرته المقدمة بمحكمة الدرجة الثانية إذ ضمنها طعنا فى تقرير الخبير يتحصل فى الاعتراض على اطراح طريقة القرعة وفى تقدير الخبير لحصة الطاعن وفقا للعقود المسجلة مما يؤدى إلى تغيير الحصص واختلاف التوزيع وأن الخبير لم يجر ضبط المساحات بطريقة فنية ولم يبين حصص كل من المدعى عليهم كل على حدة مع أنه خصص لهم قطعا معينة وأن الخبير قضى بمحو اسمه من الجدول لبعد تقاريره عن الصواب وأن فى عدم رد الحكم المطعون فيه على هذا الاعتراض ما يشوبه بالقصور والعيب فى الإسناد عدا الخطأ فى القانون وفى تطبيقه.
ومن حيث إن هذا النعى مردود بأن الخبير مقيد بطلبات طالبى القسمة والتى ندبته المحكمة لإجرائها وهى فرز وتجنيب نصيب المدعين والخصم الثالث (راشد مرسى) الذى انضم إليهم وهم المطعون عليهم بينما لم يطلب الطاعن فرز وتجنيب نصيب له فإذا قام الخبير بفرز وتجنيب نصيب المدعين وأبقى المدعى عليهم ومنهم الطاعن فى الشيوع وأقره الحكم الابتدائى وأيده الحكم المطعون فيه فلا تثريب عليه، ومردود فى خصوص بيان مكان المبانى وأصحابها بأنه ورد فى تقرير الخبير كما سبقت الإشارة إليه أن هناك مبانى للطاعن وهى المكونة لمدينة البنا وكذا لورثة أحمد سعيد المدعى عليهم من 20 إلى 25 وكذا منزلا ملك ورثة شحاته سويدان وهم المدعى عليهم من 4 إلى 19 وقد رأى الخبير أن تكون هذه المبانى فى المسطح الباقى بعد تجنيب نصيب المدعين وأنه قد أجرى ضبط مساحة الأرض من واقع خرائط المساحة ولم يقدم الطاعن ما يثبت أن هناك خطأ فى ضبط المسطحات ولا ما يدل على أن اسم الخبير شطب من الجدول، ومردود فى خصوص إجراء القسمة عن طريق التجنيب دون القرعة بما سبق بيانه فى الرد على السبب السابق.
ومن حيث إنه لذلك يتعين رفض الطعن.